Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2020 г. N 09АП-9687/20 по делу N А40-64885/2019

г. Москва

02 июня 2020 г.

Дело N А40-64885/19

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Савенкова О.В.

судей Панкратовой Н.И., Александровой Г.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ярахтиным А.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "АНДРОИД"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2020

по делу N А40-64885/19 (172-147), принятое судьей Паньковой Н.М.

по иску ООО "АНДРОИД" (ОГРН 1133256013758, ИНН 3257009064)

к ФКУ "ЦОУМТС МВД РОССИИ" (ОГРН 1037739409267, ИНН 7722093367)

о признании решения государственного заказчика об одностороннем расторжении государственного контракта незаконным и об обязании принять и оплатить товар,

по встречному иску ФКУ "ЦОУМТС МВД РОССИИ" к ООО "АНДРОИД"

о взыскании денежных средств,

третьи лица - УПЗ ДТ МВД России; ООО "ЛЕКСМАРК ИНТЕРНЭШНЛ РУС",

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Гиков С.В. по доверенности от 24.12.2019 г.; диплом номер ВСБ 0579981 от 22.06.2003,

от ответчика: Лешина А.В. по доверенности от 01.01.2020 г.; диплом номер 107404 0008619 от 14.06.2017, Москалюк О.И. по доверенности от 01.01.2020, удостоверение ЦНУ N 001250 от 31.01.2018, диплом N 105731 0274409 от 16.01.2020,

Иные лица - не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АНДРОИД" (далее - истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Федеральному казенному учреждению "Центральное окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел России" (далее - ответчик, Учреждение, ФКУ "ЦОУМТС МВД России") о признании решения государственного заказчика об одностороннем расторжении государственного контракта N 1818188103882007722093367/0373100056018000388 _ 44654 от 11.12.2018 года незаконным, об обязании государственного заказчика принять и оплатить поставленный товар по государственному контракту (с учетом уточнений в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

Учреждение заявило встречный иск к Обществу о взыскании неустойки в размере 446335,99 руб. и обязании Общества вывезти товар, несоответствующий требованиям контракта с территории грузополучателя.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2020 по делу N А40-64885/19 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и вынести новый судебный акт об удовлетворении иска первоначального иска, отказе в удовлетворении встречного иска. В обоснование жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом норм материального права и процессуального права.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца требования апелляционной жалобы поддержал по изложенным в ней мотивам.

Представитель ответчика требования апелляционной жалобы не признал. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ, не находит оснований для отмены судебного акта по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 11.12.2018 г. между Обществом (поставщиком) и Учреждением (Заказчиком) был заключен Государственный контракт 1818188103882007722093367/0373100056018000388 _ 44654 на поставку товара для государственных нужд (далее - Контракт).

Согласно п. 1.1. Контракта поставщик обязуется поставить грузополучателю товар (периферийные устройства), определенный в разнарядке, в количестве, указанном в Спецификации поставляемых товаров, в соответствии с Техническим заданием, в сроки, установленные Контрактом, а Заказчик обязуется обеспечить оплату поставленного товара.

На основании п. 3.1. Контракта поставка товара до грузополучателя осуществляется Поставщиком по адресу, указанному в разнарядке.

В силу п. 3.3. Контракта при поставке товара каждая поставляемая партия товара сопровождается следующими документами:

- Копией сертификата соответствия (заверенной подписью и печатью Поставщика) (в случаях, установленных законодательством Российской Федерации);

- Документом, подтверждающим и определяющим гарантийные условия на товар;

- Удостоверением УПЗ ДТ МВД России или удостоверением ВП (ПЗ) ФОИВ (в случае проверки ими качества товара) (один экземпляр на партию);

- Эксплуатационной документацией на русском языке на любом виде носителя информации (при ее наличии);

- Списком региональных сервисных центров (при их наличии), с указанием их телефонов и почтовых адресов;

Иными документами на поставляемый товар, предусмотренными законодательством Российской Федерации;

-Товарной (товарно-транспортной) накладной (код формы 0330212 по ОКУД), оформленной в 3-х экземплярах;

Истец указал, что Заказчик после приемки товара составил Акты N 1/340А от 25.12.2018, N 1/350А от 28.12.2018, в которых указал на недостатки поставленного Поставщиком товара. Претензий к качеству товара Заказчик не имел.

Поставщиком оперативно устранены указанные Заказчиком недостатки, письмом (N 67 от 25.12.2018) в адрес Заказчика направлены необходимые документы, предусмотренные контрактом, в том числе гарантийные талоны, декларация соответствия на товар, список региональных сервисных центров, декларация соответствия участника электронного аукциона.

25 декабря 2018 года Заказчик принял поставленный товар на ответственное хранение, о чем был составлен акт N 50.

Письмами от 28.12.2018 и 25.12.2018 Поставщик устранил все недостатки, выполнил все требования Заказчика. По состоянию на 21.01.2019 года поставленный товар находится у Заказчика.

28.12.2018 Заказчик повторно составил акт N 1/350А, согласно которому выявлены новые недостатки, а именно не подтверждены параметры поставляемого товара (Lexmark MB2442adwe, Lexmark MS317dn в части года выпуска, не представлены гарантийные условия на товар.

Кроме того, Заказчик в акте указал, что Поставщиком предоставлены документы от компании производителя. Стоит отметить, что данные обстоятельства не были отображены в первоначальном акте от 25.12.2018 г.!

Также Заказчик выявил несоответствие товара в части длины шнура. По условиям технического задания длина шнура должна быть 1,8-м., поставленный товар имеет длину шнура 184 см., что само по себе является эквивалентом 1,8-м.

15 января 2019 года Поставщик направил Заказчику письмо, в котором указал на устранение всех замечаний Заказчика. Кроме того, просил принять и оплатить поставленный в рамках Контракта товар.

По состоянию на 21 января 2019 года документы, подтверждающие поставку товара в адрес Поставщика, не возвращены.

Несмотря на то, что Поставщиком поставлен товар в соответствии с Контрактом в полном объеме, предоставлены все соответствующие документы, Заказчиком 11.01.2019 г. было принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Истец направил ответчику претензию, в которой просил принять и оплатить товар. Указанная претензия получена ответчиком. Однако по состоянию на 22 февраля 2019 года денежные средства истцу не оплачены.

Учреждение сослался на то, что согласно п. 3.2 Контракта срок исполнения Поставщиком своих обязательств по поставке товара установлен по 21.12.2018 с даты заключения Контракта.

Частью 3 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) установлено, что для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Согласно п. 4.2.1 Контракта приемка товара по качеству и комплектности - это совокупность мероприятий, осуществляемых УПЗ ДТ МВД России (ВП (ПЗ) ФОИВ, (далее - Грузополучатель), направленных на проверку товара, поставляемого по Контракту, в части его соответствия действующим обязательным требованиям технических регламентов, государственных и отраслевых стандартов на данный вид товара, иной нормативно-технической (в том числе конструкторской) документации, а также условиям Контракта.

При положительных результатах приемки товара УПЗ ДТ МВД России (ВП (ПЗ) ФОИВ) оформляет удостоверение о соответствии товара требованиям Контракта, а в случае проверки товара по качеству и комплектности Грузополучателем, последний оформляет акт приемки товара по качеству и комплектности (по результатам приемки товара по качеству и комплектности). В случае проведения Поставщиком монтажа и наладки поставленного товара результаты приемки товара по качеству и комплектности оформляются актом о проведении монтажа и наладки поставленного товара (по результатам приемки товара по качеству и комплектности), составленным Грузополучателем, а в случаях, установленных нормативными правовыми актами Российской Федерации, актом ввода товара в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 4.3.2 Грузополучатель осуществляет приемку товара по количеству только при наличии удостоверения, выданного УПЗ ДТ МВД России, либо удостоверения, выданного ВП (ПЗ) ФОИВ, и документа, подтверждающего делегирование полномочий по проверке товара соответствующему ФОИВ, а в случае делегирования УПЗ ДТ МВД России полномочий Грузополучателю на приемку товара по качеству и комплектности, только после проверки товара по качеству и комплектности.

Пунктами 4.2.4.1- 4.2.4.10 Контракта установлен перечень документов, которые обязан предоставить Заявитель при приемке товара по качеству и комплектности.

На основании п. 4.2.9 Контракта в случае положительного результата приемки товара по качеству и комплектности Поставщику выдается удостоверение о соответствии товара требованиям Контракта в 3-х экземплярах.

Срок действия Контракта установлен со дня его заключения по 01.01.2019 г.

Учреждение указало на то, что в нарушение условий Контракта Общество в установленные сроки поставку товара не осуществило.

25.12.2018 Обществом к приемке представлена продукция на сумму 1445466,55 руб. В ходе приемки товара составлен акт от 25.12.2018 N 1/340А о недостатках, выявленных при проверке качества поставленного товара, в соответствии с которым товар не соответствует требованиям Контракта.

Согласно акту от 25.12.2018 N 1/340А, в котором есть отметка представителя Общества, о том, что проверка проводилась в его присутствии, претензий и замечаний по выявленным недостаткам не имеется.

28.12.2018 Обществом к приемке представлена продукция на сумму 1445466,55 руб. В ходе приемки товара составлен акт от 28.12.2018 N 1/350А о недостатках, выявленных при проверке качества поставленного товара, в соответствии с которым товар не соответствует требованиям Контракта. В акте есть отметка представителя Общества, что с актом согласен, замечаний и возражений к проведению приемки и выявленным недостаткам не имеется.

В соответствии с п. 4.2.10 Контракта в случае несоответствия товара обязательным требованиям федеральных законов, указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации, технических регламентов, государственных и отраслевых стандартов на данный вид товара, а также конкретным показателям и техническим требованиям, изложенным в техническом задании поставляемых товаров (раздел 17 Контракта), иной нормативно-технической (в том числе конструкторской) документации, а также в случае непредставления Заказчиком документов, указанных в пункте 4.2.4 Контракта, либо непредставления документов, материально-технического обеспечения и (или) производственного персонала, указанного в пункте 4.2.5 Контракта, Заказчик оформляет акт недостатков, выявленных в ходе приемки товара по качеству и комплектности, и выдает его Заявителю. Акт недостатков, выявленных в ходе приемки товара по качеству и комплектности, должен быть подписан всеми лицами, участвовавшими в приемке товара по качеству и комплектности. Лицо, не согласное с содержанием данного акта, обязано подписать акт с оговоркой о несогласии и письменно изложить свое мнение.

В ходе приемки товара УПЗ ДТ МВД России выявлено несоответствия товара требованиям Контракта, а именно: в акте от 25.12.2018 N 1/340А указано, что Обществом не подтверждено, что поставляемый товар является новым товаром, изготовленным в 2018 году, не представлены необходимые документы, указанные в пунктах 3.3.2, 3.3.5, 4.2.4.1, 4.2.4.4, 4.2.4.5, 4.2.4.10 Контракта.

В ходе приемки товара 28.12.2018 в акте N 1/350А указаны следующие недостатки: Заявителем на изделия LexmarkMB2442adwe, Lexmark MS317dn не подтверждено, что поставляемый товар является новым товаром, изготовленным в 2018 году, документы, подтверждающие и определяющие гарантийные условия на изделия LexmarkMB2442adwe, Lexmark MS317dn не представлены, не представлены документы на изделия LexmarkMB2442adwe, Lexmark MS317dn, указанные в пунктах 4.2.4.1, 4.2.4.10. В комплектации у изделия LexmarkMB2442adwe дополнительно имеется встроенный Wi-Fi модуль, на представленном Обществом средстве измерения (рулетка), длина шнура составила 184 см., что противоречит техническим и функциональным характеристикам товара.

Разделом 4 Контракта проведение экспертизы при приемке товара не предусмотрено.

Суд первой инстанции, рассмотрев ходатайство истца, пришел к выводу, что оснований для назначения по делу судебной экспертизы, в том числе с учетом установленных обстоятельств и условий Контракта, не имеется.

При этом суд первой инстанции указал, что подписав акты N 1/340А от 25.12.2018 и N 1/350А от 28.12.2018 недостатков, выявленных при проверке качества товара, поставщик подтвердил поставку товара, не соответствующего техническим характеристикам.

Общество сослалась на то, что все поставленное оборудование соответствует требованиям, предусмотренным Контрактом, дополнительные характеристики, которые не оказывают влияние на функциональное использование товара, не изменяют его свойства, являются улучшенными показателями.

Однако в соответствии с ч. 1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ указано, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. 34 и ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

В ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ установлен исчерпывающий перечень случаев изменения существенных условий контракта при его исполнении.

На основании ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с ч. 6 ст. 14 Закона N 44-ФЗ) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

При этом суд первой инстанции учел, что соглашение между Заказчиком и Обществом об улучшении характеристик товара не заключалось.

Как указано в п. 9.6 Контракта, товар, не соответствующий требованиям Контракта, считается не поставленным и подлежит возврату.

На основании п. 2 ст. 523 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

В силу ч. 9 ст. 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В п. 10.2 Контракта указано, что расторжение Контракта допускается по соглашению сторон, решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством, а также ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

Так как в установленный срок Обществом обязательства по поставке товара не исполнены, то Заказчик 11.01.2019 г. в соответствии с п. 10.2 Контракта принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (далее - Решение).

Согласно ч. 12 ст. 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований ч. 12 ст. 95 Закона N 44-ФЗ считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

11.01.2019 Учреждение на основании ч. 12 ст. 95 Закона N 44-ФЗ разместило Решение в ЕИС.

11.01.2019 Решение направлено Обществу по почте заказным письмом с уведомлением о вручении. Кроме того, 11.01.2019 Решение направлено Обществу телеграммой.

В соответствии с ч. 13 ст. 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

14.01.2019 Общество получило решение Учреждения. То есть, датой надлежащего уведомления считается 14.01.2019.

Согласно ч. 14 ст. 95 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Так как в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика о принятом Решении Общество не устранило нарушение условий Контракта, в связи с чем Решение вступило в силу 25.01.2019.

До 25.01.2019 Общество могло устранить выявленные нарушения Контракта, однако не воспользовалось своим правом.

Действуя в рамках заключения и исполнения Контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

На основании ч. 2 ст. 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В силу ч. 6 ст. 104 Закона N 44-ФЗ в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, который в соответствии с ч. 7 ст. 104 Закона N 44-ФЗ осуществляет проверку содержащихся в документах и информации фактов.

При условии соблюдения Заказчиком порядка принятия соответствующего решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенным нарушением условий контракта сведения о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) подлежат включению в Реестр.

Суд первой инстанции принял во внимание, что Общество в рамках дела N А40-100249/19 обращалось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) NРГОЗ-024/19 от 08.02.2019 г. по результатам рассмотрения обращения о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 09 июля 2019 года по указанному делу в удовлетворении заявления ООО "Андроид" отказано. Суд установил, что в ФАС России поступило обращение Заказчика о включении информации об ООО "Андроид" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения Контракта.

08.02.2019 Комиссией ФАС России по результатам рассмотрения указанного заявления вынесено решение N РГОЗ-024/19 о включении ООО "Андроид" в реестр недобросовестных поставщиков. Сделан вывод, что Решение заказчика об одностороннем отказе от договора являлось действительным и обоснованно принятым в связи с существенным нарушением поставщиком условий Контракта. Факт нарушения поставщиком существенных условий Контракта установлен заказчиком и подтвержден имеющимися в деле доказательствами и при этом Заказчиком соблюден порядок одностороннего отказа от исполнения Контракта, ФАС России правомерно принято решение о включении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе. Выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, признаются судом правомерными.

Суд первой инстанции также указал, что обстоятельства и факты, установленные в рамках дела N А40-100249/19, нашли свое подтверждение при рассмотрении настоящего спора.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворении требований первоначального иска о признании решения Учреждения об одностороннем расторжении Контракта незаконным, об обязании Учреждения принять и оплатить поставленный товар.

Удовлетворяя требования встречного иска, суд первой инстанции принял во внимание, что факты ненадлежащего исполнения Поставщиком обязательства по Контракту и расторжение Контракта по инициативе заказчика нашли свое подтверждение, как в рамках настоящего дела, так и в рамках дела N А40-100249/19.

В связи с существенным нарушением Поставщиком условий Контракта, на основании ч. 8, 9 ст. 95 Закона N 44-ФЗ и п. п. 9.11, 10.2 Контракта, он считается расторгнутым c 25.01.2019.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, при этом по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 36 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, пеня за просрочку исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту подлежит начислению до момента прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения. Одновременно за факт неисполнения государственного (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннего отказа от договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной суммы.

На основании п. 9.4 Контракта в случае просрочки исполнения Поставщиком обязательств, Поставщик оплачивает Заказчику пени за каждый день просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного Контрактом, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Поставщиком.

Согласно расчету Учреждения просрочка исполнения обязательств Поставщика по исполнению Контракта составила 34 дня (с 22.12.2018 по 24.01.2019). Сумма пени составляет: 1 445 466,55 руб. х 7,75 % х 34 дня х 1/300 = 12696,01 руб.

Согласно п. 9.5 Контракта за не поставку товара Поставщик уплачивает Заказчику штраф в размере 10 % от цены Контракта в сумме 144546,66 руб.

В соответствии с п. 37 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 28.06.2017, в случае совершения поставщиком нескольких нарушений своих обязательств по государственному контракту допустимо взыскание штрафа за каждый случай нарушения.

В связи с этим общий размер неустойки (штрафов и пени) по Контракту составил:

144546,66 руб. + 144546,66 руб. + 144546,66 руб. - 12696,01 руб. = 446335,99 руб.

Расчет денежных сумм судом проверен и признан правильным. Данные требования встречного иска удовлетворены судом первой инстанции.

Оснований для применения ст. 333 ГК РФ не установлено.

Согласно п. 9.7 Контракта возврат товара ненадлежащего качества осуществляется силами и средствами Поставщика.

Материалами дела подтверждается, что товар, не соответствующий требованиям Контракта, поставщиком с территории Грузополучателя не вывезен.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции удовлетворил требование встречного иска об обязании Общества в срок, не превышающий 5 рабочих дней, с момента вступления настоящего решения в законную силу, вывезти товар, поставленный в рамках Контракта от 11.12.2017 по товарной накладной N 727 от 24.12.2018.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, Девятый арбитражный апелляционный суд принимает во внимание, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, фактически направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка доводам сторон и имеющимся в деле доказательствам.

Отказывая в удовлетворении ходатайства истца о проведении по делу технической экспертизы, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции об отсутствии оснований для ее проведения.

Ходатайство истца о привлечении к делу в качестве третьего лица ФАС России не подлежит удовлетворению, поскольку в рамках рассмотрения апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции привлечение 3-х лиц не предусмотрено нормами действующего законодательства.

Согласно ст. 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Соответствующая апелляционная жалоба на решение суда первой инстанции от ФАС России в рамках ст. 42 АПК РФ не поступала.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2020 по делу N А40-64885/19 (172-147) оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "АНДРОИД" (ОГРН 1133256013758, ИНН 3257009064) из депозита Девятого арбитражного апелляционного суда 65000 (шестьдесят пять тысяч) рублей, перечисленных для проведения экспертизы по платежному поручению от 17.02.2020 г. N 122.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.В. Савенков

Судьи

Н.И. Панкратова Г.С. Александрова