Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2020 г. N 17АП-4297/20 по делу N А50-34911/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 18 сентября 2020 г. N Ф09-5070/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

09 июня 2020 г.

Дело N А50-34911/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 июня 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кощеевой М.Н.,

судей Гребенкиной Н.А., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Киндергарт А.В.,

при участии:

от истца - Дутова М.А., паспорт, доверенность от 27.05.2019;

от ответчика - Кутовой М.С., паспорт, доверенность от 21.01.2020; Бурылова А.П., паспорт, доверенность от 21.01.02020, диплом;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст.121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца, АО "Сибур-Химпром",

на решение Арбитражного суда Пермского края от 27 февраля 2020 года

по делу N А50-34911/2018

по иску АО "Сибур-Химпром" (ОГРН 1025901207804, ИНН 5905018998)

к ООО "МБ-Строй" (ОГРН 1085905010190, ИНН 5905267553),

третье лицо: ООО "Зульцер Хемтех" (ОГРН 1075043004101, ИНН 5043032704)

о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

АО "Сибур-Химпром" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к ООО "МБ-Строй" (далее - ответчик) о взыскании 148 261 799 руб. убытков по договору строительного подряда от 03.08.2017 N СХП.2290.

Определением суда от 15.02.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Зульцер Хемтех" (далее - третье лицо).

Решением суда от 27.02.2020 прекращено производство по делу в части требований о взыскании убытков, возникших из договора процессинга от 11.02.2013 N СХ.12874/95.13СХ в размере 95 820 000 руб., упущенной выгоды в размере 2 912 000 руб., в связи с заявленным истцом отказом от иска в данной части; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано; с истца в пользу ответчика взыскано 100 000 руб. расходов по оплате экспертизы.

Не согласившись с принятым решением, истец обжаловал его в апелляционном порядке, просит отменить, иск удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что смета не относится к технической документации, используется сторонами исключительно для определения цены; в составе локальных сметных расчетов стоимость материальных ресурсов определяется исходя из данных о нормативной потребности материалов, изделий (деталей) и конструкций и соответствующей цены на вид материального ресурса; стоимость материальных ресурсов включается в состав сметной документации независимо от того, кто их приобретал, то есть единичная расценка в смете изначально закладывает нормативную потребность в том или ином ресурсе, а не фактическую. Именно поэтому сторонами к смете составлялась таблица разницы стоимости материалов (приложение N 2 к смете), в которой имеется указание на прокладочный материал "паронит" в строке 40, напротив которой указано "не исп.". Таким образом, использование паронитовых прокладок было исключено из сметы, их использование не предполагалось и не согласовывалось сторонами. Отмечает, что подписание актов не свидетельствует о признании качественного выполнения работ, а также о согласовании заказчиком использования паронита и о предупреждении подрядчиком о возможных неблагоприятных последствий; проект 9038356-002-062 на момент заключения договора согласован сторонами и передан ответчику, проектом предусмотрено применение прокладочного материала "графлекс"; указывает на то, что паронит ответчику не передавался истцом. Заказчик добросовестно полагал, что подрядчик выполняет все работы в соответствии с проектом и использует материал, предусмотренный проектом - графлекс". Считает, что любые ошибки, содержащиеся в сметной и технической документации, являются риском подрядчика; согласования заказчика на замену уплотнительного прокладочного материала подрядчик не запрашивал и не получал. Истец считает доказанной причинно-следственную связь между использованием подрядчиком материала, не предусмотренного проектной документацией, и ухудшением качества работы колонны К-312, что подтверждается актом вскрытия колонны от 04.03.2018, техническим регламентом установки дегидрирования и ректификации стирола производства по выпуску этилбензола, стирола и полистирола (ТР-53505711-12-2015), технологической инструкцией по эксплуатации отделения ректификации установки ПЭСП-Т-2, заключением N 62/2019-ХЗ ООО "Многопрофильный центр судебных экспертиз", пояснениями третьего лица (производитель оборудования), заключением профессора, доктора технических наук Вольфсона С.И. Отмечает, что после устранения данного дефекта и замены прокладочного материала технических проблем у истца с оборудованием не было. Не согласен с выводом о недостаточной компетентности эксперта Д.И. Шмидт. Считает, что выбор конкретных мероприятий по устранению недостатков является правом заказчика, не обусловлен только характером неисправности, никакого альтернативного способа устранения недостатков ответчиком не заявлялось. Оценивая доказанность размера убытков, судом отмечено отсутствие в материалах дела платежных поручений, подтверждающих несение соответствующих расходов на повторное приобретение насадок, на оплату шеф-монтажа, на оплату работ ООО "СМТ "Дельта", что, по мнению истца, не препятствует взысканию убытков при наличии в материалах дела договоров, счетов-фактур, товарных накладных и актов оказанных услуг, подтверждающих размер убытков истца.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу отклонил приведенные в ней доводы; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Третье лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, просит приведённые в отзыве доводы при рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы отклонили по основаниям, приведенным в отзыве на нее, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 03.08.2017 между АО "Сибур-Химпром" (заказчик) и ООО "МБ-Строй" (генподрядчиком) заключен договор строительного генподряда N СХП.2290 на выполнения работ по замене внутренних устройств на колонне К-312 АО "Сибур-Химпром" объекта: установка ректификации стирола по адресу: 614055, г. Пермь, ул. Промышленная, 98 (п. 1.1 договора).

Цена работ определяется на основании согласованного сторонами локального сметного расчета N 0262т "Ремонт колонны К-312 на ПЭСиП, установка ректификации стирола" (приложение N6) и составляет 20 980 669,75 руб., кроме того НДС (18%) 3 776 520,56 руб. (п.3.1 договора).

Согласно п.1.2 договора, генподрядчик обязан выполнить работы в соответствии определяющими их наименование, объем, содержание и другие, предъявляемые к ним требования технической и сметной документацией. В состав технической документации входят: ИН124-4361.1 б-ПЭСиП/402/2-ТХ, Изменение ввода питания ректификационной колонны поз. К- 312, ПЭСП-4453/18/2017-КСПА-ТХ, Технология производства. 9038356-002-062.

В состав сметной документации входит локальный сметный расчет N 0262т "Ремонт колонны К-312 на ПЭСиП, установка ректификации стирола" (приложение N6). Техническая документация на момент заключения договора согласована сторонами и передана подрядчику.

В соответствии с п.1.3 договора генподрядчик подтвердил, что до подписания договора он в достаточной степени изучил и проверил сметную и техническую документацию, указанные в п.1.2 договора, включая все количественные показатели, содержащиеся в них, а также все условия, связанные с местом расположения, условиями и особенностями объекта, на котором выполняются работы, и проведения работ на нем (включал, но не ограничиваясь, инженерно-геологическими, климатическими, логистическими и прочими подобными особенностями и условиями), условия и особенности, связанные с привлечением любого вида ресурсов, требующихся для выполнения работ, а также любые требования и ограничения действующих законов и подзаконных актов, влияющие на выполнение подрядчиком условий настоящего договора, и что он удовлетворен точностью, полнотой и достаточностью определения цены работ по договору. Любые ошибки, содержащиеся в сметной и технической документации, являются единоличным риском подрядчика.

Генподрядчик не вправе допускать отклонения от технической документации при выполнении работ без предварительного согласования заказчика (п.1.4 договора).

В п.1.5 договора стороны согласовали сроки выполнения работ. Подготовительные: дата начала выполнения работ - 26.07.2017; дата окончания выполнения работ - 07.08.2017. Основные: дата начала выполнения работ - 08.08.2017, 18-00; дата окончания выполнения работ - 24.08.2017 18-00.

Датой окончания выполнения работ считается дата подписания заказчиком акта приемки работ по монтажу внутренних устройств колонны К-312 на производстве этилбензола, стирола и полистирола АО "Сибур-Химпром".

В соответствии с п.п. 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5 договора генподрядчик обязуется выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные договором и приложениями к нему, а также надлежащего качества, то есть в соответствии с технической документацией и действующими нормами, стандартами, правилами и техническими условиями и сдать результат работ заказчику в установленный договором срок с приложением исполнительной документации.

Генподрядчик обязан обеспечить выполнение работ с использованием своих или предоставленных заказчиком оборудования и материалов. Под оборудованием, предоставленным заказчиком, в договоре понимается оборудование, предоставленное заказчиком и монтируемое генподрядчиком при выполнении работ по договору. В составе сметной документации сторонами согласовываются разделительные ведомости, в которых указываются наименования и количество материалов и/или оборудования, предоставляемых сторонами. Стоимость материалов и/или оборудования, предоставляемых сторонами, определяется на основании сметной документации, предусмотренной п. 1.2 договора.

3аказчик вправе по согласованию с генподрядчиком приобретать необходимые материалы и/или оборудование и при условии, если в спецификации ответственным за поставку материалов и/или оборудования определен генподрядчик. При этом сумма, подлежащая уплате генподрядчику, уменьшается на стоимость приобретенных материалов и/или оборудования, указанную в утвержденных сметах и актах выполненных работ по форме N КС-2.

В случае предоставления материалов и/или оборудования заказчиком, генподрядчик ежемесячно отчитывается об использовании предоставленных в его распоряжение материалов и оборудования в акте о приемке выполненных работ по форме N КС-2 с приложением ведомости использованных материалов заказчика и ведомости смонтированного оборудования. Материалы, предоставляемые заказчиком для выполнения работ по договору, передаются генподрядчику по накладной на отпуск материалов на сторону (форма М-15), оборудование предоставляемое заказчиком для выполнения работ по договору, передается генподрядчику по настоящему договору, по акту передачи оборудования в монтаж (форма ОС-15) при условии наличия у соответствующего представителя генподрядчика доверенности (форма М-2) на получение материальных ценностей.

Все предоставляемые генподрядчиком материалы и оборудование должны быть новыми (не бывшими в употреблении), должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество. Копии этих документов должны быть предоставлены заказчику одновременно с передачей этих материалов и оборудования.

Согласно п.п. 2.1.9, 2.1.9.1, 2.1.9.2, 2.1.9.3, 2.1.10, генподрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения от заказчика указаний приостановить работы при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материалов или оборудования; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок. Генподрядчик не вправе использовать в ходе осуществления работ материалы и оборудование, предоставленные заказчиком, или выполнять указания последнего, если это может привести к нарушению действующих норм или повлечет убытки заказчика.

По окончании работ в полном объеме генподрядчик обязан известить заказчика о готовности результата работ к приемке не позднее чем за 10 рабочих дней до наступления срока окончания работ, указанного в п. 1.5 договора. Передача завершенного строительством объекта заказчику производится по акту, предусмотренному п. 1.5 договора, с приложением исполнительной документации.

Заказчик, принявший работу без проверки, вправе в дальнейшем ссылаться на недостатки работы, в том числе на те, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Подписание заказчиком акта о приемке выполненных работ без указания в нем недостатков не лишает заказчика права в дальнейшем предъявлять возражения по объему, стоимости и качеству работ. (п.п. 5.2, 5.6 договора).

В соответствии с п.п. 7.1, 7.2, 7.2 договора технический надзор за выполнением работ осуществляет заказчик либо сторонняя организация, специально уполномоченная заказчиком для ведения технического надзора за выполнением работ.

До начала производства работ заказчик предоставляет генподрядчику копии приказов на назначении ответственных за производство работ.

Технический надзор осуществляется в соответствии с нормами и правилами, действующими в Российской Федерации.

Гарантийный срок на результат выполненных работ составляет 60 месяцев с даты окончания выполнения работ, определяемой в соответствии с п. 1.5 договора, если более длительный срок не предусмотрен нормативными актами или СНиП на соответствующий вид работ (п. 2.1.27 договора).

АО "Сибур-Химпром" указало, что с 17.10.2017 при эксплуатации колонны К-312, смонтированной ООО "МБ-Строй", среднесуточная выработка стирола снизилась, параметры работы колонны К-312 не достигали технических характеристик, установленных проектной документацией, после чего 28.02.2018 был осуществлен останов работы колонны К-312 и ее вскрытие, оформленное актом от 04.03.2018.

Установив в результате вскрытия факт частичного разрушения прокладочного материала и получив отказ генподрядчика о добровольном устранении недостатков, заказчик принял решение о повторном монтаже внутренних устройств колонны К-312, для чего привлек ООО "СМК "Дельта" по договору подряда от 28.02.2018 N СХП.2654.

Полагая, что расходы на повторный монтаж внутренних устройств колонны возникли по вине ООО "МБ-Строй", АО "Сибур-Химпром" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 49 346 436,40 руб. убытков, из которых 37 673 443,63 руб. - расходы, понесенных при оплате пришедших в негодность насадок, приобретенных по спецификации от 23.01.2018 N 6 (в редакции дополнительного соглашения от 07.02.2018 N 1) с приложениями NN 1-4, спецификации N 7 от 14.02.2018 к договору поставки от 06.12.2016 N СР.8369, в соответствии с которым поставщиком осуществлена поставка насадок по товарным накладным от 22.02.2018 N 19, от 21.02.2018 N 27, от 05.03.2018 N 34; 11 124 755,46 руб. - расходы по оплате работ ООО "СМК "Дельта" по договору подряда от 28.02.2018 N СХП.2654, из которых 5 482 373,83 руб. - оплата работ по ревизии колонны К-312, 5 094 144,25 руб. - оплата работ по демонтажу колонны К-312 и ее повторному монтажу; 548 237,38 руб. - премия, выплаченная АО "Сибур-Химпром" в пользу ООО "СМК "Дельта", за срочность выполнения работ; 731 600 руб. - расходы, понесенные при оплате услуг шеф-монтажа ООО "Зульцер Хемтех" по приложению N 2 к спецификации N 6 к договору поставки от 06.12.2016 N СР.8369.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции не установил предусмотренных ст.15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) оснований для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков.

Исследовав материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не установил.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (ч.1 ст.740 ГК РФ).

Согласно п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из собранных по делу доказательств усматривается и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что предусмотренные договором строительного генподряда N СХП.2290 от 03.08.2017 работы по замене внутренних устройств на колонне К-312 ответчиком выполнены, сданы истцу и приняты без замечаний. Как верно установлено судом первой инстанции, по окончании работ сторонами подписаны акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 25.08.2017 N 1, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 25.08.2017 N 1, акт об окончании работ от 19.08.2017, подписанный истцом, ответчиком и ООО "Зульцер Хемтех", из которого следует, что работы по монтажу внутренних устройств выполнены в полном объеме в соответствии с проектной документацией и инструкциями компании ООО "Зульцер Хемтех". Третьим лицом в материалы дела предоставлен протокол завершения шеф-монтажных работ от 19.08.2017, в соответствии с которым ООО "Зульцер Хемтех", АО "Сибур-Химпром" зафиксировали, что колонна К-312 по итогам монтажных работ соответствует всем необходимым требованиям. Также со стороны ООО "Зульцер Хемтех" предоставлен протокол испытаний колонны К-312, согласно которому, испытания прошли успешно, каких-либо претензий по качеству работы колонны К-312 со стороны АО "Сибур-Химпром" не заявлено. Истцом в материалы дела представлен акт приемки работ по монтажу внутренних устройств колонны К-312 на производстве этилбензола, стирола и полистирола АО "Сибур-Химпром" от 21.08.2017, подписанный представителями АО "Сибур-Химпром", ООО "МБ-Строй", ООО "Зульцер Хемтех", которым зафиксировано, что насадка колонны К-312 и внутренние устройства колонны К-312 смонтированы в соответствии с инструкциями Зульцер, чистота колонны удовлетворительная, работы по монтажу внутренних устройств колонны К-312 закончены полностью, замечаний по монтажу внутренних устройств колонны К-312 нет. При этом в рамках договора поставки от 06.12.2016 NСР.8369 между АО "Сибур-Химпром" и ООО "Зульцер-Хемтех" (приложение N2 к спецификации NN 1 и 2 от 25.01.2017, спецификации от 30.01.2017 N3 к договору) третье лицо обязалось оказать услуги по щеф-монтажу внутренних конструкций колонны К-312, в связи с чем, обязалось осуществлять надзор за правильностью выполнения монтажа товара, оперативному решению возникающих технических вопросов, оказывать техническое консультирование, осуществлять проверку и согласование способов выполнения работ, запрещать любые неприемлемые способы выполнения работ; немедленно уведомлять АО "Сибур-Химпром" при обнаружении возможных неблагоприятных последствий выполнения работ, недостатков/дефектов/несоответствий товара требованиям договора, после чего совместно с АО "Сибур-Химпром" составить протокол, в котором должно быть указано точное описание таких недостатков/дефектов/несоответствий, причины их возникновения, меры по устранению.

Согласно ч.1 ст.721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с рекомендациями, изложенными в п.12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подписание актов выполненных работ без возражений и замечаний не препятствует заказчику впоследствии оспаривать фактический объем, стоимость и качество выполненных работ.

Согласно ч.1 ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Обращаясь с настоящим иском, АО "Сибур-Химпром" указало, что с 17.10.2017 при эксплуатации колонны К-312, смонтированной ООО "МБ-Строй", среднесуточная выработка стирола снизилась, параметры работы колонны К-312 не достигали технических характеристик, установленных проектной документацией, после чего 28.02.2018 был осуществлен останов работы колонны К-312 и ее вскрытие, оформленное актом от 04.03.2018 (подписан, в том числе, истцом, ответчиком, третьим лицом), в ходе которого установлено частичное разрушение прокладочного материала.

Согласно ст.393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст.15 ГК РФ.

В силу ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может потребовать полного возмещения ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков истцу необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

В связи с тем, что ООО "МБ-Строй" не устранило недостатки работ в добровольном порядке, АО "Сибур-Химпром" обратилось к ООО "СМК "Дельта", заключив с ним договор N СХП.2654 от 28.02.2018 на выполнение ремонтных работ, в результате чего понесло расходы на повторный монтаж внутренних устройств колонны (расходы на приобретение новых насадок, на оплату работ ООО "СМК "Дельта", а именно, работ по ревизии колонны, ее демонтажу и повторному монтажу, на премию ООО "СМК "Дельта", за срочность выполнения работ), кроме того, АО "Сибур-Химпром" несло расходы на оплату услуг щеф-монтажа ООО "Зульцер Хемтех".

В п.12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п.2 ст.15 ГК РФ).

В силу п.2 ст.401 ГК РФ, а также разъяснений п.5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" и п.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

В ходе рассмотрения дела истец ссылался на то, что до начала работ ответчику была передана вся необходимая техническая документация - ИН124-4361.16-ПЭСиП/402/2-ТХ "Изменение ввода питания ректификационной колонны К-312, ПЭСП-4453/1/2017-КСПА-ТХ "Технология производства", а также проект 9038356-002-062 с чертежом, с которой подрядчик ознакомился и которую обязался соблюдать (п.1.2-1.4 договора). Полагая, что технической документацией при выполнении работ предусмотрено использование материала "графлекс", при этом подрядчик необоснованно при производстве работ использовал в качестве уплотняющего материала между фланцами переливных труб собственный прокладочный материал - "паронит" общего назначения, истец утверждал, что подрядчик, не согласовавший с заказчиком использование иного материала, не предупредивший заказчика о непригодности технической документации, в полной мере принял на себя риск обнаруженного в ходе эксплуатации колонны распада прокладок и, как следствие, забивки частицами паронита отверстий, что в итоге привело к неработоспособности колонны и предъявленным ко взысканию убыткам заказчика.

Возражая против доводов истца, ответчик свою вину в возникших неблагоприятных последствиях отрицал, ссылаясь на то, что конкретный прокладочный материал технической документацией предусмотрен не был, использование паронита предусмотрено сметой, об использовании паронита при выполнении работ заказчику и автору проектной документации (третье лицо) было известно, возражений по использованию паронита не заявлялось, работы приняты по результатам успешных испытаний, более того, при вскрытии колонны 04.03.2018 обнаружены следы разрушения не только паронита, но и графлекса.

В целях установления соответствия выполненных работ требованиям договора и технической документации, а также для проверки доводов подрядчика об осведомлённости заказчика об использовании паронита при производстве работ судом первой инстанции в установленном порядке назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "Центр независимых судебных экспертиз "ТЕХЭКО".

Согласно заключению экспертов ООО "Центр независимых судебных экспертиз "ТЕХЭКО" N 848/2019, составленного по результатам исследования исполнительной документации, выполненные ответчиком работ соответствуют условиям договора, приложениям к нему (в том числе ИН124-4361.16-ПЭСиП/402/2-ТХ "Изменение ввода питания ректификационной колонны поз. К-312", ПЭСП-4453/18/2017-КСПА-ТХ, "Технология производства", проект 9038356-002-062), при этом заказчик при приемке выполненных работ (на этапах приемки скрытых работ и строительного контроля), мог определить какой уплотнительный материал был использован подрядчиком для обеспечения герметичности в уплотнительных поверхностях соединений внутренних устройств колонны К-312. Эксперты отметили, что поскольку обстоятельства, отраженные в акте вскрытия от 04.03.2018, установлены при вскрытии колонны и после демонтажа ее внутренних элементов, а не при осмотре внутренних элементов/частей колонны через открытые люки (что аналогично приемке при сдаче всего объема выполненных работ), обстоятельства, отраженные в акте вскрытия от 04.03.2018 являются скрытыми и должны быть освидетельствованы на этапах приемки скрытых работ и строительного контроля.

Заключение экспертов является полным, ясным, достоверным, выводы экспертов непротиворечивы, обоснованы, однозначны. Оснований не доверять выводам исследования, учитывая, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Заключение экспертов подлежит оценке наряду с иными собранными по делу доказательствами, из которых обязанности подрядчика использовать при выполнении работ графлекса также не усматривается (ст.71 АПК РФ).

Так, из согласованного сторонами локального сменного расчета N 0262т видно (строка 61), что подрядчик обязался выполнить работы по снятию и установке крышек люков с заменой прокладок, при этом указано - "прокладки паронитовые". Довод апелляционной жалобы о том, что смета не входит в состав технической документации и устанавливает исключительно цену договора, противоречит положениям п.1 ст.743 ГК РФ, согласно которому подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете, осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Таким образом, результат работ подрядчика смете также должен соответствовать.

К названному сметному расчету сторонами согласовано приложение N 2 - "Таблица разницы стоимости материалов". В п.40 данной таблицы в отношении прокладок паронитовых имеется отметка "не исп.".

Истец ссылается на то, что таким образом использование паронита исключено из сметы, в связи с чем настаивает на том, что использование паронитовых прокладок не предполагалось и не согласовывалось сторонами. В то же время ответчик пояснил, что отметка "не исп." в п.40 названной таблицы сделана ввиду того, что стоимость паронита не подлежала учету в смете, не участвовала в определении цены работ, поскольку паронит являлся давальческим материалом и был предоставлен самим истцом. Доказательств передачи паронита в качестве давальческого материала ответчик не представил, между тем судом апелляционной инстанции принято во внимание, что стоимость паронита не была включена в акт формы КС-2 при сдаче-приемке работ, что косвенно свидетельствует о том, что паронит ответчиком не закупался самостоятельно. Более того, если предположить исключение паронита из материалов по смете, на чем настаивает истец, смета не будет содержать указание на материал, из которого предполагалось производить работы по замене прокладок, поскольку ссылки на графлекс в смете также не имеется. Апелляционная коллегия также исходит из того, что аналогичная отметка "не исп." имеется в смете в отношении иных материалов, например болты с гайками и шайбами (строка 26 таблицы), однако использование данных расходных материалов при производстве строительных работ, в частности, как пояснил ответчик, креплений, не вызывает у суда апелляционной инстанции сомнений. В связи с этим суд апелляционной инстанции отклоняет доводы истца о том, что путем отметки "не исп." сторонами производилась корректировка сметы. При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что заказчик присутствовал при подписании актов освидетельствования скрытых работ, а впоследствии - принял работы, выполненные с использованием паранитовых прокладок, без замечаний. Само по себе наличие у заказчика права заявить возражения по качеству уже принятых работ не свидетельствует о правомерности его доводов о вине подрядчика в ненадлежащем качестве работ, со ссылкой на обстоятельства, которые ему были известны до приемки (п. 3 ст. 720 ГК РФ).

Судом апелляционной инстанции также исследован представленный в материалы дела лист чертежа к проекту 9038356-002-062, на котором имеется англоязычный текст "Gasket material is Graflex to be confirmed by client". Как верно установлено судом первой инстанции на основании представленных сторонами переводов данного текста, текст переводится как "прокладочный материал "графлекс" подтверждается заказчиком", при этом доказательства согласования заказчиком использования графлекса в дело не приведены, напротив, ООО "Зульцер Хемтех" пояснило, что в проектной документации оно не специфицировало (не предусматривало) материалы прокладок.

В связи с указанным является необоснованным довод истца о том, что в соответствии с условиями договора ответчик при выполнении работ должен был использовать графлекс.

При этом судом первой инстанции обоснованно принято во внимание, что из акта вскрытия колонны К-312 от 04.03.2018 следует факт выявления как разрушенного под воздействием продукта паронита, так и разрушенного под воздействием продукта графлекса, в связи с чем, отсутствуют достаточные основания полагать, что паронит явился причиной снижения эксплуатационных характеристик колонны. Как пояснил ответчик, часть прокладок исходила от производителя, в них использован графлекс, часть прокладок, замену которых и выполняло ООО "МБ-Строй", состояла из паронита. Между тем под воздействием продукта был расплавлен и тот, и другой материал. Кроме того, как пояснило ООО "Зульцер Хемтех", причиной нарушения работы колонны было и наличие мусора в самой колонне, и нарушения использования катализатора, что относится к эксплуатационным дефектам, а не дефектам производства работ.

При таких обстоятельствах, с учетом совокупности собранных по делу доказательств, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что вина ответчика в нарушении работы колонны не доказана убедительными и достоверными доказательствами (ст.71 АПК РФ). Обязанность использовать графлекс при производстве работ не следует ни из договора, ни и приложений к нему, согласование применения графлекса заказчиком не произведено, несмотря на соответствующее указание автора проекта.

Верным является и вывод суда первой инстанции о недоказанности причинно-следственной связи между использованием паронита при замене прокладок и нарушением работы колонны, поскольку не усматривается, что именно использование паронита привело к остановке работы колонны, учитывая, что при ее вскрытии обнаружены как следы оплавившегося под воздействием продукта паронита, так и оплавившегося графлекса.

Суд первой инстанции обоснованно критически отнесся к заключению эксперта ООО "Многопрофильный центр судебных экспертиз" от 30.08.2019, приняв во внимание, что отбор проб паронита производился в отсутствие ответчика, без его приглашения, без составления протокола отбора проб, фактически использовался паронит неизвестного происхождения, в отношении которого экспертом сделан вывод об истечении срока его хранения. Суд апелляционной инстанции полагает, что в связи с этим заключение, составленного по результатам исследования таких образцов, не может быть признано относимым к делу доказательством (ст.67 АПК РФ). Более того, в заключении отсутствует исследовательская часть, из заключения неясно, в связи с чем, причиной забивки сливных отверстий явился именно паронит, учитывая, что, как уже неоднократно отмечалось выше, при вскрытии колонны обнаружены как следы оплавившегося под воздействием продукта паронита, так и оплавившегося графлекса.

Отклоняя доводы истца о доказанности причинно-следственной связи между поведением ответчика и возникшими убытками, апелляционная коллегия исходит также из того, что договор на выполнение ремонтных работ с иным подрядчиком ООО "СМК" "Дельта" заключен еще до вскрытия колонны (договор подряда от 28.02.2018 N СХП.2654), как и закупка новых насадок у третьего лица (спецификация от 23.01.2018 N 6 (в редакции дополнительного соглашения от 07.02.2018 N 1) с приложениями NN 1-4, спецификация N 7 от 14.02.2018 к договору поставки от 06.12.2016 N СР.8369, товарные накладные от 22.02.2018 N 19, от 21.02.2018 N 27, от 05.03.2018 N 34).

Довод истца о доказанности им размера убытков подлежит отклонению, поскольку отмену обжалуемого судебного акта не влечет.

Исходя из разъяснений, изложенных в п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Таким образом, действующее законодательство допускает возможность взыскания убытков, которые лицо понесет в будущем, при доказанности фактического выполнения работ, передачи товара и т.д. Однако в рассматриваемом случае оснований для взыскания убытков не усматривается, в связи с чем, отклонены доводы истца о том, что размер убытков им подтвержден документально.

Исходя из того, что недоказанность хотя бы одного из названных в ст.15 ГК РФ условий влечет за собой отказ в удовлетворении требования о взыскании убытков, решение суда первой инстанции является законным обоснованным.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку отмену правильного судебного акта не влекут.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 110, 258, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 27 февраля 2020 года по делу N А50-34911/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

М.Н. Кощеева

Судьи

Н.А. Гребенкина О.В. Суслова