Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2020 г. N 13АП-35748/19 по делу N А56-18878/2019

г. Санкт-Петербург

10 июня 2020 г.

Дело N А56-18878/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2020 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Слобожаниной В.Б.

судей Кротова С.М., Сотова И.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Тутаевым В.В.

при участии:

от истца: представитель Удина О.М. по доверенности от 14.01.2020;

от ответчика: представитель Жилинская В.В. по доверенности от 09.12.2019;

от 3-х лиц: 1. представитель Козаренко А.В. по доверенности от 11.10.2019 N 1742;

2. не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-35748/2019, 13АП-37805/2019, 13АП-2227/2020) ООО "КАПЖ-Строй", Администрации МО МО "Георгиевский" и ООО "АВЕН" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.10.2019 по делу N А56-18878/2019 (судья Золотарева Я.В.), принятое по первоначальному иску

общества с ограниченной ответственностью "КАПЖ-Строй"

к Администрации внутригородского муниципального образования Санкт-Петербурга муниципального округа "Георгиевский"

3-и лица: 1. публичное акционерное общество "Промсвязьбанк";

2. общество с ограниченной ответственностью "АВЕН"

о взыскании задолженности, неустойки и штрафа

и по встречному иску о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КАПЖ-Строй" (далее - истец, ООО "КАПЖ-Строй", подрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее - суд) с исковым заявлением о взыскании с Администрации внутригородского муниципального образования Санкт-Петербурга муниципального округа "Георгиевский" (далее - ответчик, Администрация, заказчик) задолженности в размере 34 991 935 рублей 38 копеек за работы по муниципальному контракту от 22.06.2018 N 981985 на выполнение работ по благоустройству территории (далее - муниципальный контракт), пеней в сумме 126 554 рублей, начисленных с 14.01.2019 по 27.01.2019, штрафов в сумме 25 000 рублей, пени по день фактической уплаты задолженности.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "АВЕН" (далее - ООО "АВЕН", третье лицо) и публичное акционерное общество " Промсвязьбанк" (далее - Банк).

Определением от 18.06.2019 судом принято к рассмотрению встречное исковое заявление Администрации о взыскании с ООО "КАПЖ-Строй" неустойки и штрафов общей в сумме 2 811 402 рублей 59 копеек, из них - 791 518, 88 руб. пени,начисленной за нарушение сроков выполнения работ, установленных календарным планом к муниципальному контракту и штрафов в сумме 2 019 883, 71 руб. по пункту 6.7 контракта).

Решением суда от 31.10.2019 первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

С Администрации внутригородского муниципального образования Санкт-Петербурга муниципального округа "Георгиевский" в пользу общества с ограниченной ответственностью "КАПЖ-Строй" взысканы денежные средства в размере 35 131 242 рублей 30 копеек, в том числе основную задолженность в размере 34 991 935 рублей 38 копеек, пени в размере 114 306 рублей 92 копеек, штраф в размере 25 000 рублей; судебные расходы, состоящие из государственной пошлины в размере 198 648 рублей и судебных издержек, связанных с оплатой услуг представителя, в размере 99 970 рублей. В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены частично.

С общества с ограниченной ответственностью "КАПЖ-Строй" в пользу Администрации внутригородского муниципального образования Санкт-Петербурга муниципального округа взысканы "Георгиевский" денежные средства в размере 253 108 рублей 18 копеек, составляющие неустойку.

В результате осуществленного зачета удовлетворенных исковых требований с Администрации внутригородского муниципального образования Санкт-Петербурга муниципального округа "Георгиевский" в пользу общества с ограниченной ответственностью "КАПЖ-Строй" взысканы денежные средства в размере 35 176 752 рублей 12 копеек.

Законность решения обжаловано в апелляционном порядке ООО КАПЖ-Строй", Администрацией, ООО "Авен".

Истец - ООО "КАПЖ-Строй" не согласился с удовлетворением исковых требований по встречному иску, по следующим основаниям:

Судом взыскана неустойка с ООО "КАПЖ-Строй", за период с 16.10.18г. по 15.11.18г., после чего наступила просрочка кредитора, не приступившего к принятию работ по Контракту.

Данный вывод истец считает необоснованным.

В соответствии с п. 6.6. Контракта, за каждый день просрочки исполнения обязательств подрядчиком, начиная со следующего дня, начисляется пеня в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены Контракта, уменьшенную на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

На основании п. 5.9. Контракта, подрядчик информировал заказчика о завершении производства работ - письмом от 04.10.2018 г.

Срок окончания сдачи работ установлен Контрактом в п. 3.4.2 - 15.10. 2018 года.

Подрядчик обратился к Заказчику с просьбой принять работы до истечения этого срока - за 10 дней.

Таким образом, подрядчик - ООО "КАПЖ-Строй" считает, что им не была допущена просрочка сдачи работ, поскольку обратился с просьбой ее принять до наступления срока исполнения обязательства.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями договора.

В связи с тем, что ООО "КАПЖ-Строй" выполнило обязательства, установленные п. 5.9. Контракта, просрочки по сдаче работ, как считает истец. с его стороны не произошло.

Также истец обратил внимание, что первоначальный иск ООО "КАПЖ-Строй" содержал требование о начислении пени, за просрочку оплаты выполненных работ по день уплаты суммы задолженности ответчиком, однако судом в решении не отражено данное требование.

В связи с изложенным ООО "КАПЖ-Строй" просило суд апелляционной инстанции изменить решение суда: отказать в удовлетворении встречных исковых требований Администрации внутригородского Муниципального образования Санкт-Петербурга Муниципального округа "Георгиевский" в полном объеме и указать о начислении пеней, взыскиваемых с ответчика по первоначальному иску - по день взыскания основной задолженности.

Администрация в своей апелляционной жалобе просила решение суда от 31.10.2019 отменить, принять новый судебный акт об отказе ООО "КАПЖ-Строй" в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Администрация указала, что после составления рекламационного акта 15.10.2018 года и до 15.11.2018 (дата повторной приемки) ООО "КАПЖ-Строй" не представило акт об устранении недостатков, а также не уведомил заказчика об устранении недостатков и готовности к повторной приемке работ, при этом после получения 03.12.2018 части исполнительной документации от подрядчика Администрация повторно произвела приемку работ, по результатам которой составлен повторный рекламационный акт срок от 21.12.2018, подписанный обеими сторонами.

Вместе с тем, как указывает Администрация, суд первой инстанции не дал правовой оценки представленным в материалы дела доказательствам: повторному рекламационному акт от 21.12.2018, подписанному заказчиком и подрядчиком, и мотивированному отказу заказчика от приемки работ, а также оставил без надлежащей оценки доводы Администрации о нарушении подрядчиком условий муниципального контракта, об отступлении от технического задания, о частичном выполнении работ и об отсутствии большей части исполнительной документации.

Кроме того, Администрация указала, что вопреки выводу суда первой инстанции рекламационный акт от 21.12.2018 года составлен комиссией из 5 человек, а не 4, как это указано в решении суда, при этом вывод суда первой инстанции о том, что все указанные в рекламационных актах недостатки являются устранимыми, что не может явиться препятствием к приемке работ, противоречит, по мнению подателя жалобы пункту 4.11 муниципального контракта, согласно которому работы, выполненные подрядчиком с отклонением от условий контракта, в том числе требований локальных смет, технического задания, информации о товаре, указанной в заявке подрядчика на участие в электронном аукционе и иных исходных данных, с нарушением СНиП, технических инструкций и условий, технических регламентов, технологических условий, иных обязательных норм и правил в сфере строительства, с иными несоответствиями, недостатками и нарушениями условий контракта не подлежат принятию заказчиком. В этой связи Администрация полагает, что суд фактически освободил подрядчика от доказывания выполнения работ с надлежащим качеством, лишь указав, что ряд пунктов муниципального контракта (4.11, 5.14) не подлежит применению.

Также Администрация не согласилась с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае не подлежит применению пункт 2.3.11 муниципального контракта о необходимости уведомления о привлечении субподрядчика ООО "АВЕН" в трехдневный срок с даты заключения договора поставки, поскольку судебный акт, вынесенный в пользу ООО "Авен", не может освобождать подрядчика от исполнения условий муниципального контракта, требований Федерального закона N 44-ФЗ об уведомлении заказчика обо всех субподрядчиках, при этом внесенное в пользу ООО "АВЕН" решение о взыскании денежных средств, фактически не исполненное подрядчиком даже частично, не лишает ООО "АВЕН" права воспользоваться правом, предоставленным ему частью 6 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и произвести отчуждение товара третьим лицам, при том, что ни в муниципальном контракте, ни в договоре поставки, заключенном между ООО "АВЕН" и ООО "КАПЖ-Строй", запрет истребования собственником своего товара, в случае его неоплаты не установлен.

Помимо этого, Администрации полагает, что выводы суда первой инстанции о взыскании Администрацией неустойки за пределами срока действия муниципального контракта, а также о наличии обстоятельств для взыскания с заказчика штрафа за неисполнение условий контракта не соответствуют требованиям закона и обстоятельствам дела, более того, по мнению Администрации вопреки выводам суда расчет штрафа в связи с нарушениями, допущенными подрядчиком при производстве по каждому этапу работ, является правомерным и произведен в соответствии с пунктом 6.7 муниципального контракта.

ООО "АВЕН", в обоснование доводов своей апелляционной жалобы указало, что в соответствии с договором поставки от 06.07.2018 является собственником оборудования - малых архитектурных форм, поставленных ООО "КАПЖ-Строй" Администрации по муниципальному контракту, однако до настоящего времени оборудование ООО "КАПЖ-Строй" не оплачено и принадлежит ООО "Авен", в связи с чем, по мнению ООО "АВЕН", признавая, что ООО "КАПЖ-Строй" полностью выполнил свои обязательства по муниципальному контракту перед заказчиком и взыскивая с Администрации денежные средства, суд фактически узаконил передачу чужого оборудования на баланс Администрации, освободив ООО "КАПЖ-Строй" от оплаты по договору поставки.

Вместе с тем, ООО "АВЕН" полагает, что продав чужое оборудование по муниципальному контракту, истец фактически передал его Администрации для постановки на баланс как муниципальное имущество, поскольку с даты принятия работ и оборудования - 13.12.2018, оборудование, принадлежащее ООО "Авен" должно быть поставлен на баланс муниципального образования как муниципальное имущество. В то же время, ООО "Авен" в связи с тяжелым материальным положением, вынуждено демонтировать свое оборудование и продать его другим лицам, уже не для обеспечения деятельности населения муниципального образования, а для частных лиц в коттеджные поселки с целью возврата затраченных на производство оборудования денежных средств.

В этой связи ООО "АВЕН" несогласно с постановкой своего оборудования на баланс Администрации до фактической его оплаты ООО "КАПЖ-Строй" и просит решение суда от 31.10.2019 в части взыскания с заказчика задолженности за поставку и установку малых архитектурных форм в размере 14 396 287 руб. (стоимость оборудования с его установкой, исходя из локальных смет) изменить, в удовлетворении указанной части исковых требований ООО "КАПЖ-Строй" отказать.

24.12.2019 в апелляционный суд поступил отзыв Банка на апелляционные жалобы лиц, участвующих в деле, согласно которому Банк просит отказать в удовлетворении апелляционных жалоб Администрации и ООО "АВЕН", апелляционную жалобу ООО "КАПЖ-Строй" удовлетворить в части начисления и взыскания неустойки по день погашения основной задолженности.

Рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции неоднократно обкладывалось для запроса документации по муниципальному контракту из Следственного отдела по Фрунзенскому району ГСУ СК РФ по заявлению ООО "КАПЖ-Строй", проведения сверки по исполнительной документации.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2020 рассмотрение апелляционных жалоб отложено на 15.04.2020 в 12 час.

00 мин.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2020 во исполнение постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 08.04.2020 N 821 дата судебного разбирательства по рассмотрению апелляционных жалоб изменена на 27.05.2020 в 12 час. 30 мин.

В судебном заседании представитель ООО "КАПЖ-Строй" доводы апелляционной жалобы поддержал, по доводам апелляционных жалоб Администрации и ООО "АВЕН" возражал по основаниям, изложенным в отзыве и пояснениях по результатам проведения сверки по исполнительной документации.

Представитель Администрации поддержал доводы своей апелляционной жалобы, возражал против доводов ООО "КАПЖ-Строй".

Представитель третьего лица - Банк возражал против удовлетворения апелляционных жалоб Администрации и ООО "АВЕН" по основаниям, указанным в отзыве, поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционные жалобы участвующих в деле лиц.

Представитель ООО "АВЕН" явку представителя не обеспечил.

В связи с представлением Администрацией в судебное заседание пояснений, согласно которым общая сумма выполненных без замечаний работ равна: 2174 451,59+32 975,05+ 2768 181,37+ 4231 519,73+431 630,93+ 92 489,57 90 552,88+21 268,28+24 836,87+ 3768 893,95= 13 636 800 рублей 22 копейки, в судебном заседании 27.05.2020 в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв на стадии судебных прений до 03.06.02.2020.

После окончания перерыва рассмотрено ходатайство Администрации о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно - во исполнение определения от 17.03.2020 года сверки исполнительной документации по муниципальному контракту N 981985 от 22.06.2018 года на выполнение работ по благоустройству территории муниципального образования Санкт-Петербурга муниципального округа "Георгиевский", копию акта передачи объектов и Экспертные заключения Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, копии Письма "ЛЕНОБЛТРАНС" от 21.05.202, копии Акта N ЛЗ 0-09-118 и такого же акта, предоставленного подрядчиком, копии транспортной накладной от 01.09.2018, копии Запроса от 31.03.2019, копии Заключения специалиста N237/16, копия почтовой квитанции о направлении в банк сверки по исполнительной документации

При этом доказательств направления лицам, участвующим в деле, а именно - истцу и ООО "АВЕН" не представил.

Представитель Общества возражал против их приобщения.

Судом апелляционной инстанции не установлено оснований для удовлетворения ходатайства Администрации о приобщении к материалам дела дополнительных документов в соответствии с нормами части 2 статьи 268 АПК РФ, с учетом приобщения в двух судебных заседаний от Администрации подробной позиции по сверке исполнительной документации и пояснений по результатам сверки, отсутствия пояснений по разрозненным отдельным документа (вышеуказанной накладной и писем), а также даты составления Заключения специалиста - февраль 2020.

При этом при объявлении перерыва на стадии судебных прений в связи с представлением непосредственно в судебное заседание письменных пояснений судом апелляционной инстанции было объявлено о завершении стадии исследования материалов дела.

Представитель Банка поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционные жалобы участвующих в деле лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Порядок сдачи-приемки работ установлен разделом 5 муниципального контракта и предусматривает поэтапную приемку работ: при составлении отдельного этапа исполнения контракта проводится проверка соответствия выполненных работ условиям контракта, в том числе в части соответствия их качества и объема условиям контракта.

На основании пункта 5.9 муниципального контракта подрядчик письмом от 04.10.2018 информировал заказчика о завершении выполнения работ по муниципальному контракту (в срок не позднее десяти рабочих дней до истечения установленного контрактом и календарным планом выполнения работ срока окончания работ), предложив назначить приемку выполненных работ на 15.10.2018.

Пунктом 5.12 муниципального контракта предусмотрено составление сторонами рекламационного акта в случае обнаружения заказчиком в ходе приемки работ несоответствия работ, которые являются устранимыми и не препятствуют приемке; в рекламационном акте фиксируется перечень выявленных несоответствий работ, сроки их устранения подрядчиком, а также дата повторной приемки.

При приемке выполненных работ 15.10.2018 сторонами составлен рекламационный акт промежуточного визуального обследования выполненных работ, согласно которому подрядчиком не установлены скамейки 24 штуки, не выполнен ремонт конструкции проезжей части, выявлены просадки грунта в местах восстановления газона, не выполнены работы по устройству покрытия площадок из резиновой крошки; срок устранения выявленных устранимых недостатков установлен до 15.11.2018; по результатам устранения выявленных недостатков на 15.11.2018 назначено повторное визуальное обследование выполненных работ; подрядчику предложено представить полный пакет документов.

Однако 15.11.2018 повторная приемка не состоялась.

В соответствии с пунктом 5.15 муниципального контракта в случае составления рекламационного акта повторная приемка начинается в день, указанный в соответствующем рекламационном акте, и осуществляется в порядке и сроки, предусмотренном для приемки работ.

Пунктом 5.10 муниципального контракта на заказчика возложена обязанность в течение трех рабочих дней приступить к приемке работ, осуществив её в срок, не превышающий двадцати рабочих дней, в том числе осуществить экспертизу результатов выполненных работ в части их соответствия условиям контракта, оформить результаты экспертизы, оформить результаты приемки, передав (направив) их подрядчику.

Как правильно установил суд первой инстанции, с учетом установленного рекламационным актом срока повторного визуального обследования выполненных работ, заказчику следовало осуществить приемку выполненных работ не позднее 13.12.2018.

Вместе с тем, в указанный срок заказчиком работы по муниципальному контракту приняты не были, сведения о результатах повторного визуального обследования Администрацией выполненных работ, назначенного на 15.11.2018, заказчиком не представлены; также подрядчику не направлялся мотивированный отказ от подписания акта о приемке выполненных работ.

Статьей 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1). Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (пункт 4).

Указанной нормой установлена презумпция действительности одностороннего акта сдачи или приемки работ. Такой акт может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. При этом бремя доказывания обоснованности отказа от приемки результата работ возлагается на заказчика.

Согласно пункту 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для признания судом одностороннего акта сдачи или приемки результата работ недействительным является признание обоснованными мотивов отказа заказчика от подписания акта.

Как следует из пункта 14 указанного информационного письма, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Мотивированный отказ от подписания актов о приемке выполненных работ изложен Администрацией в письме от 29.12.2018 N 4710 и основан на выводах, изложенных комиссией в рекламационном акте от 21.12.2018 о повторной приемке работ.

Однако рекламационный акт от 21.12.2018 включает замечания к полученной от подрядчика исполнительной документации и дате окончания работ 15.10.2018, указанной подрядчиком в актах о приемке выполненных работ, составленных по унифицированной форме N КС-2, тогда как подрядчиком в материалы дела были представлены доказательства сдачи заказчику документации, что подтверждается письмом Общества от 18.12.18г. N 18-12/18, которым подрядчик истец повторно оповещает ответчика о том, что все документы были переданы в день, когда должна была состояться повторная приемка, то есть 15.11.18г.

Позиция заказчика по результатам сверки исполнительной документации сводится к следующему.

Оснований для принятия заказчиком скрытых работ, предъявленных подрядчиком к приемке в декабре 2018 года, по мнению Администрации, не имеется, в связи с тем, что акты скрытых работ не были оформлены обеими сторонами, как это предусмотрено СНиП 12-01-2004 "Организация строительства".

Готовность принимаемых скрытых работ подтверждается уполномоченными лицами в соответствии с порядком, установленным соответствующими строительными нормами и правилами.

В соответствии с СНиП 12-01-2004 "Организация строительства" случае, если скрытые работы будут "закрыты" без уведомления заказчика (а также без привлекаемых им организаций и специалистов, например, представителей авторского и технического надзора заказчик получает право требовать вскрытия любой части скрытых работ "Результаты приемки работ, скрываемых последующими работами, в соответствии с требованиями проектной и нормативной документации оформляются актами освидетельствования скрытых работ (Приложение В). Заказчик может потребовать повторного освидетельствования после устранения выявленных дефектов" (п. 6.2.1).

Если в дальнейшем будут обнаружены ненадлежащим образом выполненные работы, подлежащие закрытию, заказчик или представители технического надзора вправе выдать соответствующие предписания, обязательные для исполнения подрядчиком. Подрядчик обязан своими силами и за свой счет в соответствии с рабочей документацией, СНиП переделать эти работы в разумный срок для обеспечения надлежащего качества. После этого повторно предъявить срытые работы к приемке заказчику и/или организации по технадзору. При этом восстановление вскрытых частей будет отнесено на счет подрядчика.

В соответствии с законодательством о градостроительной деятельности- СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004 лицо, осуществляющее строительство, должно вести исполнительную документацию (в том числе оформлять акты освидетельствования скрытых работ).

Приказ Ростехнадзора от 26.12.2006 N1128 предусматривает порядок предоставления документов, подтверждающих проведение контроля за качеством используемых строительных материалов (изделий). Кроме того, необходимо представить схемы транспортировки и складирования. Приказ Минстроя России от 08.02.2017 N 76/пр "Об утверждении Методических рекомендаций по разработке государственных элементных сметных норм на строительные, специальные строительные и ремонтно-строительные работы" предусматривает, что в состав технологической карты (описание операций технологического процесса и применяемого оборудования, инструмента с указанием продолжительности операций) могут быть включены схемы транспортирования, складирования и хранения материалов и изделий, содержащие требования к условиям перевозки и таре, перечень рекомендуемых транспортных средств и тары с указанием их основных характеристик и количества перевозимых материалов и конструкций, требования к организации площадки складирования, ее размерам, типу покрытия, уклонам и к температурно-влажностному режиму хранения материалов, схемы складирования сборных конструкций и полуфабрикатов, порядка их загрузки и разгрузки, схемы складирования материалов, требующих защиты от переувлажнения или сухости.

В рамках данного дела Подрядчиком представлены акты освидетельствования скрытых работ, не подписанные ни одной из сторон, указанных в Законе - ни представителем строительного надзора, ни представителем авторского надзора, ни Заказчиком.

В то же время в соответствии со статьей 53 Градостроительного кодекса строительный контроль производится лицом, осуществляющим строительство (Подрядчиком).

В настоящее время заказчик не имеет возможности установить, какой материал был фактически использован подрядчиком при производстве скрытых работ, а также соответствие этих работ техническому заданию.

Также Администрация указывает, что заказчик подрядчиком на приемку скрытых работ не приглашался, какие-либо доказательства уведомления заказчика со стороны подрядчика о необходимости принять скрытые работы в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, если, как указывает подрядчик, заказчик уклонялся от приемки работ, подрядчик был обязан приостановить работы, о чем уведомить заказчика письменно, поскольку разрешения на производства последующих работ (поверх скрытых) он не получал.

Однако такое уведомление в адрес заказчика подрядчиком также не направлялось. Положения статьи 753 ГК РФ, на которую ссылается подрядчик, применяются только к конечному результату выполненных работ, а к этапам - только если это прямо предусмотрено договором. Контрактом составление односторонних актов Подрядчиком по отдельным этапам работ не предусмотрено.

При постоянном нахождении на объекте представителя заказчика, что не оспаривается подрядчиком, оснований утверждать, что заказчик, как и представители строительного и авторского надзора, уклонялись от приемки работ, у подрядчика не имеется.

Таким образом, Администрация считает, что составленные Подрядчиком односторонние акты освидетельствования скрытых работ не соответствуют требованиям закона и не могут являться доказательством надлежащего исполнения Подрядчиком выполненных работ.

Администрация отметила, что муниципальный контракт заключен между заказчиком и подрядчиком в рамках Федерального Закона N 44-ФЗ, который исключает изменение технических характеристики поставляемого товара как в лучшую, так и в худшую сторону, все работы должны быть выполнены подрядчиком в строгом соответствии с техническим заданием и условиями муниципального контракта.

Работы, выполненные с отклонением от технического задания не подлежат приемке и оплате ( п.4.2. Контракта).

На основании изложенного, Администрация считает, что у Заказчика не имелось возможности принять скрытые работы без соответствующих актов их освидетельствования, составление которых предусмотрено Законом, а также принять работы, выполненные Подрядчиком с отклонением от технического задания (материалы, из которых были выполнены работы по своим техническим характеристикам не соответствуют техническому заданию).

Все указанные в актах сверки недочеты были отражены в рекламационном акте. До настоящего времени ни один из указанных ни в первом, ни во втором рекламационном акте недостаток, подрядчиком не устранен, в связи с чем Администрация не имеет возможности принять эти работы.

Таким образом, общая сумма выполненных без замечаний работ равна: 2174 451,59+32 975,05+ 2768 181,37+ 4231 519,73+431 630,93+ 92 489,57 90 552,88+21 268,28+24 836,87+ 3768 893,95= 13 636 800 рублей 22 копейки.

Как пояснил представитель ответчика, данная сумма им была рассчитана, исходя из заключения специалиста, представленного к судебному заседанию 03.06.2020 (после окончания перерыва).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанной правовой позицией.

В соответствии с пунктом 6 статьи 94 Закона N 44-ФЗ по решению заказчика для приемки поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, результатов отдельного этапа исполнения контракта может создаваться приемочная комиссия, которая состоит не менее чем из пяти человек. Аналогичное условие включено в пункт 5.5 муниципального контракта.

Рекламационный акт от 21.12.2018 составлен комиссией, состоящей из четырех человек со стороны заказчика, при участии представителя подрядчика, приглашенного на повторную приемку работ письмом Администрации от 19.12.2018 N 4542, и включает замечания к полученной от подрядчика исполнительной документации и дате окончания работ 15.10.2018, указанной подрядчиком в актах о приемке выполненных работ, составленных по унифицированной форме N КС-2, тогда как к указанному сроку работы завершены не были.

Как правильно установил суд первой инстанции, мотивированный отказ заказчика от подписания от актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 составлен с нарушением установленного договором срока для приемки работ, на основании заключения комиссии, количественно не соответствующей условиям договора и Закона 44-ФЗ, не содержит сведений о наличии неустранимых замечаний к результату выполненных работ, а также о недостатках работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Ссылаясь на указание в Рекламационном акте от 21.12.2018 на непредставление доказательств устранения недостатков, указанных в рекламационном акте промежуточного визуального обследования выполненных работ от 15.11.2018, тем не менее в Рекламационном акте от 21.12.2018 при фиксации недостатков повторно данные недостатки: неустановление скамеек в количестве 24 штук, не выполнение ремонта конструкции проезжей части, просадки грунта в местах восстановления газона, не выполнение работ по устройству покрытия площадок из резиновой крошки не были указаны, замечания касались только исполнительной документации.

Письмом ООО "КАПЖ-Строй" в адрес Администрации от 10.12.18г. N 72/11-18 истец указывает, что документация была ранее передана.

Далее, 18.12.18г. письмом N 18-12/18, истец повторно оповещает ответчика о том, что все документы были переданы в день, когда должна была состояться повторная приемка, то есть 15.11.18г.

В соответствии с п. 5.12 Контракта, при обнаружении Заказчиком в ходе приемки работ несоответствия работ, которые являются устранимыми и не препятствуют приемке, составляется рекламационный акт, в котором фиксируется перечень выявленных несоответствий, сроки их устранений, а также дату повторной приемки.

Пункт 5.15 определяет, что в случае составления рекламационного акта, повторная приемка начинается в день, указанный в соответствующем акте и осуществляется в порядке и сроки, предусмотренном для приемки работ.

По условиям пункта 5.9. Контракта, на которые ссылалась Администрация, за 10 дней Подрядчик обязан предупредить о готовности сдачи работ.

Однако пункт 5.9 и п. 5.12, в этой части, взаимоисключают друга друга, поскольку, как уже было сказано выше, повторная приемка должна состояться в конкретный день, то есть 15.11.2018.

Также, в соответствии с п. 5.12. Контракта, Подрядчик должен устранить недостатки в срок, указанный в рекламационном акте.

Таким образом, приемка работ должна была быть произведена Администрацией в срок - 15.11. 2018 года.

В этот срок приемка произведена не была, мотивированного отказа от приемки работ в адрес ООО "КАПЖ-Строй" не поступало.

Таким образом, Администрацией были нарушены обязательства по Контракту.

Официальный отказ от подписания актов выполненных работ поступил только 29.12.18г. N 4710, то есть с пропуском срока для приемки работ, установленного п. 5.10 договора.

Как указывает ответчик, в зимний период времени проверить качество работ по благоустройству невозможно, в связи с истечением срока сезона для производства таких работ.

Однако данный факт не воспрепятствовал Администрации выявить такие нарушения 21.12.18г.

Как установил суд первой инстанции, если проанализировать недостатки по качеству, которые были отражены в рекламационном акте от 21.12.18г., то они сводятся в основном к непредставлению исполнительной документации.

Кроме того, именно проведение экспертизы качества работ, своими силами или силами сторонних организаций, при проведении приемки исключает дальнейшие споры по качеству - п. 2.1.2, п. 5.2. Контракта.

Поскольку Администрация в лице должностных лиц не обладает специальными познаниями, оценить качество работ она не может

Как правомерно установлено судом первой инстанции, нарушение ответчиком обязанности произвести экспертизу при приемке, в том числе, лишает его возможности ссылаться на нарушение качества работ.

В соответствии с п.2.1.11 Контракта, заказчик обязан назначить уполномоченного представителя заказчика по Контракту, уведомив подрядчика о контактных данных и полномочиях представителя.

Представитель заказчика осуществляет контроль за выполнением работ и соответствием товаров и оборудования (п.2.5.1), и при обнаружении несоответствий немедленно письменно уведомляет подрядчика и назначает срок устранения (п.2.2.1).

От Администрации не поступало уведомлений о назначении уполномоченного представителя, в связи с чем, в актах освидетельствования скрытых работ в качестве представителя указана Глава Муниципального образования Третьякова У.С.

Подрядчик, также вел Общие журналы производства работ по каждому отдельному этапу.

В данных журналах представителем Заказчика числится Третьякова У.С.

Общие журналы работ, также как акты скрытых работ, представлены в комплектах Исполнительной документации.

В Журналах общих работ отсутствуют замечания представителя Заказчика.

Из информации в рекламационном акте от 21.12.18г. усматривается, что контроль за проведением работ заказчиком осуществлялся, но при этом к качеству работ заказчик претензий не предъявлял, в том числе отсутствуют замечания заказчика о качестве выполнения работ, считающимися "скрытыми".

В указанном рекламационном акте указано об отсутствии актов скрытых работ, в то время как они были приложены к исполнительной документацией вместе с фотофиксацией, что отражено в реестре документации.

Как указывает Общество, фактически контроль за ведением работ на объектах ежедневно осуществлял Начальник отдела по осуществлению благоустройства территории муниципального образования Администрации МОМО Георгиевский Сухарев А.В. (член комиссии). При этом никаких письменных замечаний о ходе работ им зафиксировано не было.

Исходя из изложенной позиции ответчика, скрытые работы должны были быть сданы подрядчиком поэтапно.

Однако, до возникновения судебного спора, Администрация не обращалась в адрес подрядчика с требованием о промежуточной сдаче работ, а также подписании актов скрытых работ.

В связи с изложенным, Общество считает, что контролируя ход выполнения работ, заказчик, полагая, что есть промежуточные сроки сдачи работ, а также обязанность освидетельствования скрытых работ, злоупотребил своим правом, поскольку предъявил данные нарушения обязательств, со стороны Подрядчика, когда уже между сторонами возник спор.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Если промежуточные работы не были выполнены и не сдавались (в том числе и сдача скрытых работ), то заказчик имеет возможность воспользоваться правом, предусмотренном ст. 715 п. 3 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, Заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Таким образом, заказчик, полагая, что его право нарушено, а именно - не сданы промежуточные работ, а также скрытые работы, уже в процессе исполнения Контракта, не заявил об этом.

Статья 53 Градостроительного Кодекса, на которую ссылается ответчик, не подлежит применению в данном случае, поскольку регулирует строительный контроль исключительно в случаях строительства, капитального ремонта и реконструкции объектов капитального строительства.

Спорный Контракт имеет иной предмет - выполнение работ по благоустройству.

Все поэтапные акты скрытых работ с фотофиксацией приложены к исполнительной документации, согласно реестру.

Администрация в акте сверки по исполнительной документации, также указывает на ряд нарушений по качеству материалов, применяемых при производстве работ, со стороны ООО "КАПЖ-Строй".

Как следует из акта сверки, материалы, использованные при производстве работ, применялись в соответствии с требованиям Технического задания и ГОСТ, указанными в нем, а позиция заказчика о нарушениях, указанных Администрацией, сводится к расхождениям показателей, которые должны иметь материалы.

В частности, п.2.1. Акта. Щебень.

Согласно Техническому заданию, к нему должен быть применен ГОСТ 8267-93. Содержание пылевидных и глинистых частиц согласно Технического задания - 1% (стр. 330 ТЗ п. 101.1-7).

Нарушение (по мнению Администрации) - содержание пылевидных и глинистых частиц - 0,4%, а не 1%.

В требованиях к функциональным, техническим, качественным и эксплуатационным характеристикам (п.2.1 Технического задания, подпункт 3) указано, что используемые товары должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о нормах стандартах.

Заказчик перечисляет в Техническом задании регламенты и стандарты, указывающие на обоснованность установления технических характеристик.

В Приложении 3 к Контракту указаны точные значения характеристик используемых материалов. Указанные значения являются границами допустимых диапазонов значений характеристик соответствующих ГОСТов. В паспортах, предоставленных Подрядчиком на примененные материалы указаны характеристики, входящие в допустимые диапазоны значений по соответствующим ГОСТам.

То есть, по указанному выше ГОСТу, щебень должен иметь содержание частиц не более 1%, что означает, что меньшее количество частиц допускается и не ухудшает качество щебня. Большее же содержание, свидетельствовало бы о нарушении условий Контракта.

Таким образом, как правильно указал подрядчик, используемый щебень не только соответствует ГОСТу, указанному в Техническом задании, но и обладает улучшенными качественными характеристиками.

Иные нарушения по качеству материалов, указанные Администрацией в акте, являются аналогичными, приведенному выше примеру.

Согласно ст. 721 ГК РФ, качество работ должно соответствовать условиям Договора Подряда. Подрядчик может выполнить работу, с более высоким качеством по сравнению с установленными обязательствами.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ, ответственность за ненадлежащее качество работ возлагается на Подрядчика только в случаях отступлений, ухудшивших качество работ.

Таким образом, материалы, использованные истцом, применялись строго в диапазоне, указанном в ГОСТ, что является соблюдением условий по качеству, а некоторые материалы применялись по качеству выше. Данный факт не обязывает Стороны Контракта на заключение дополнительного соглашения по изменению параметров материалов, поскольку не произошло их ухудшения.

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ Администрацией не представлены относимые и допустимые доказательства того, что работы выполнены подрядчиком ненадлежащим образом, включая заключения экспертов (экспертных организаций), возможность чего предусмотрена муниципальным контрактом.

Факт выполнения работ подрядчиком подтвержден материалами дела, в том числе ордерами государственной административно-технической инспекции на производство плановых работ, выданных ООО "КАПЖ-строй" для выполнения работ, предусмотренных муниципальным контрактом, информацией об исполнении основных параметров бюджета Администрации на 01.01.2019 в части расходов на 86,2 процента.

Не подлежащим изменению является решение суда в части удовлетворения исковых требований Общества о взыскании штрафов за неисполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств.

Муниципальным контрактом в пункте 6.4 установлен штраф в размере 5000 рублей за каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств.

На основании указанной нормы подрядчиком начислен штраф в сумме 25 000 рублей за нарушение заказчиком условий муниципального контракта:

- пункта 5.3.1 об уведомлении подрядчика не позднее пяти рабочих дней с момента заключения контракта о назначении соответствующего эксперта;

- пункта 5.5 муниципального контракта о создании приемочной комиссии, которая состоит не менее чем из пяти человек;

- пункта 5.6 муниципального контракта о подписании в течение 20 рабочих дней документа о приемки или направлении в тот же срок мотивированного отказа от подписания такого документа;

- пункта 5.11.1 муниципального контракта об организации заказчиком проведения экспертизы силами заказчика;

- пункта 5.15 муниципального контракта о повторной приемке в случае составления рекламационного акта в день, указанный в соответствующем рекламационном акте.

Факт наличия данных нарушений подтвержден материалами дела.

Ссылку Администрации на невозможность организации заказчиком проведения экспертизы силами заказчика при непредставлении подрядчиком исполнительной документации суд апелляционной инстанции считает необоснованной, с учетом представления подрядчиком документации согласно письму.

В части взыскания неустойки в твердой сумме за нарушение сроков выполнения работ решение суда также является законным и обоснованным.

Согласно пункту 4.9 муниципального контракта оплата работ, принятых заказчиком в соответствии с условиями контракта, осуществляется поэтапно, исходя из объема фактически выполненных по соответствующему этапу исполнения контракта, не более, чем в течение тридцати дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (КС-2) по этапу исполнения контракта, в рублях Российской Федерации, в безналичной форме, путем перечисления денежных средств платежным поручением с ответствующего счета на расчетный счет подрядчика.

С учетом установленных договором сроков для принятия работ, выполненные подрядчиком работы заказчик должен был оплатить не позднее 13.01.2019. Документы, подтверждающие оплату ответчиком выполненных истцом работ, в материалах дела отсутствуют.

Пунктом 6.3 муниципального контракта установлено, что за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств, начисляется пеня в размере одной трехсотой действующей на день уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной суммы.

Истцом за период с 14.01.2019 по 27.01.2019 (за 14 дней) начислена договорная неустойка в размере 126 554 рублей.

Расчет не был оспорен ответчиком и проверен арбитражным судом, установившим, что в расчете следует применять ключевую ставку Банка России: начиная с 01.01.2016 к отношениям, регулируемым актами Правительства Российской Федерации, в которых используется ставка рефинансирования Банка России, вместо указанной ставки применяется ключевая ставка Банка России, если иное не предусмотрено федеральным законом (постановление Правительства Российской Федерации от 08.12.2015 N 1340 "О применении с 1 января 2016 г. ключевой ставки Банка России"); самостоятельное значение ставки рефинансирования Банка России с 01.01.2016 не устанавливается (Указание Центрального банка Российской Федерации от 11.12.2015 N 3894-У).

Основания для применения в расчете ставки 7,75 процента годовых отсутствуют, поскольку по условиям муниципального контракта применяется ставка, действующая на день уплаты пеней.

Ко времени рассмотрения спора судом с 09.09.2019 по информации Банка России от 06.09.2019 ключевая ставка составляла 7 процентов годовых.

Судом осуществлен перерасчет неустойки за тот же период исходя из установленной судом суммы основной задолженности ответчика и ключевой ставки Банка России в размере 7 процентов годовых: обоснованным является начисление неустойки в сумме 114 306 рублей 92 копеек, подлежащих взысканию с заказчика.

При этом судом не было учтено, что первоначальный иск ООО "КАПЖ-Строй" содержал требование о начислении пени за просрочку оплаты выполненных работ по день уплаты суммы задолженности ответчиком, однако судом в решении не отражено данное требование, и возможность принятия дополнительного решения утрачена, что является основанием для удовлетворения в данной части апелляционной жалобы Общества и изменения решения путем дополнения резолютивной части решения следующим: "Взыскать с Администрации внутригородского муниципального образования Санкт-Петербурга муниципального округа "Георгиевский" в пользу общества с ограниченной ответственностью "КАПЖ-Строй" пени, начиная с 28.01.2019 по день фактического исполнения обязательства, исходя из суммы задолженности 34 991 935 руб. 38 коп. по ключевой ставке 7 % годовых."

Оснований для удовлетворения в остальной части апелляционной жалобы Общества не установлено.

На основании п. 5.9. Контракта, подрядчик информировал заказчика о завершении производства работ - письмом от 04.10.2018 г.

Апелляционный довод Общества о неправильном взыскании неустойки по встречному иску не соответствует материалам дела.

Срок окончания сдачи работ установлен Контрактом в п. 3.4.2 - 15 октября 2018 года. Подрядчик обратился к Заказчику с просьбой принять работы до истечения этого срока - за 10 дней.

Таким образом, подрядчик - ООО "КАПЖ-Строй" считает, что им не была допущена просрочка сдачи работ, поскольку обратился с просьбой ее принять до наступления срока исполнения обязательства.

Однако с учетом составления рекламационного акта от 15.10.2018, согласно которому подрядчиком не установлены скамейки 24 штуки, не выполнен ремонт конструкции проезжей части, выявлены просадки грунта в местах восстановления газона, не выполнены работы по устройству покрытия площадок из резиновой крошки, оснований считать, что подрядчиком работы были выполнены в полном объеме и сданы заказчику 15.10.2018, не имеется.

Судом первой инстанции правомерно не установлено оснований для удовлетворения встречных исковых требований о взыскании пени,начисленной за нарушение сроков выполнения работ, установленных календарным планом к муниципальному контракту и штрафов в сумме 2 019 883, 71 руб. по пункту 6.7 контракта.

Согласно п. 5.1. Контракта, приемка работ осуществляется Заказчиком поэтапно.

Как указывает Администрация, в соответствии с п. 5.1.1. Контракта, отдельным этапом исполнения контракта считается часть работ, предусмотренных по контракту, выполняемая согласно каждой отдельной локальной сметой - Приложение N 2 к Контракту.

Как видно из Приложения N 2 к Контракту, всего локальных смет по Контракту - одиннадцать, каждая смета имеет определенную стоимость.

Таким образом, ООО "КАПЖ-Строй" должно было сдать, а Администрация принять работы по одиннадцати этапам и подписать одиннадцать актов сдачи-приемки работ.

Однако Контрактом не предусмотрен срок сдачи каждого этапа работ. То есть, в соответствии со ст. 708 ГК РФ, стороны Договора не установили промежуточные сроки сдачи работ.

Администрация рассчитала пени, а также штрафы за просрочку сдачи этапов работ, исходя из сроков, указанных в календарном плане производства работ.

С данным принципом расчета суд первой инстанции правомерно не согласился.

Календарный план производства работ содержит сроки для выполнения всех видов работ, входящих в техническое задание. Понятие сроков выполнения этих работ и срок сдачи отдельного этапа работ, в который входят эти работы - понятия не тождественные.

Сроки производства согласуются сторонами для того, чтобы Заказчик имел возможность осуществлять контроль своевременности производства работ.

Срок целого этапа сдачи работ - это точная дата сдачи этапа, который указан в Приложении N 2, как указано в Контракте.

Таким образом, в связи с тем, что срок для сдачи каждого этапа работ Контрактом не установлен, оснований для удовлетворения встречных исковых требований в указанной части судом первой инстанции не было установлено.

Апелляционную жалобу ООО "АВЕН" суд апелляционной инстанции считает не подлежащей удовлетворению.

Доводы Общества "АВЕН" сводятся к тому, что суд фактически узаконил передачу чужого оборудования на баланс Администрации, освободив ООО "КАПЖ-Строй" от оплаты по договору поставки".

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, суд разрешил спор о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 22.06.2018 N 981985, заключенному между истцом и ответчиком.

Вопросы правомерности передачи чужого оборудования на баланс Администрации внутригородского муниципального образования МО "Георгиевский" судом в обжалуемом решении не разрешены.

Апелляционный довод Общества "АВЕН" об освобождении истца от оплаты по договору поставки необоснованным является.

Согласно решению Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.08.2019 по делу N А56-67737/2019, ООО "АВЕН" реализовало свое право на защиту прав и законных интересов по поставке оборудования ООО "КАПЖ-Строй с последнего в пользу ООО "АВЕН" взыскано 11 613 888 руб. задолженности за поставленное и неоплаченное оборудование, 2 647 966,46 руб. неустойки, 94 272,46 руб. судебных расходов.

При этом из апелляционной жалобы Общества "АВЕН" следует, что в настоящее время оборудование Обществом демонтировано и реализовано третьим лицам.

При этом на момент рассмотрения апелляционных жалоб решение суда от 21.08.2019 по делу N А56-67737/2019 было исполнено.

Таким образом, обжалуемым решением суда не созданы не только правовые, но и какие-либо фактические препятствия в реализации прав и интересов Общества "АВЕН" в части поставленного оборудования.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам, оставлены за их подателями.

Руководствуясь статьями 110, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.10.2019 по делу N А56-18878/2019 изменить, дополнив резолютивную часть решения следующим:

"Взыскать с Администрации внутригородского муниципального образования Санкт-Петербурга муниципального округа "Георгиевский" в пользу общества с ограниченной ответственностью "КАПЖ-Строй" пени, начиная с 28.01.2019 по день фактического исполнения обязательства, исходя из суммы задолженности 34 991 935 руб. 38 коп. по ключевой ставке 7 % годовых."

В удовлетворении остальной части апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "КАПЖ-Строй" отказать.

Апелляционные жалобы Администрации внутригородского муниципального образования Санкт-Петербурга муниципального округа "Георгиевский" и общества с ограниченной ответственностью "АВЕН" оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.Б. Слобожанина

Судьи

С.М. Кротов И.В. Сотов