Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2020 г. N 09АП-14409/20 по делу N А40-262183/2019

г. Москва

10 июня 2020 г.

Дело N А40-262183/19

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	С.Л. Захарова, Е.В. Пронниковой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГБУ "РЭА" Минэнерго России на решение Арбитражного суда города Москвы от 27 января 2020, по делу N А40-243455/19 (121-2030) судьи Аксеновой Е.А.

по заявлению ФГБУ "РЭА" Минэнерго России

к УФАС России по г.Москве

третье лицо: ООО "Независимая Испытательная Строительная Лаборатория "РемСтрой" (ООО "НИСЛ "РемСтрой")

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: Афанасьев А.И;

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ФГБУ "РЭА" Минэнерго России (далее учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее антимонопольный орган) с требованием о признании незаконным решения от 10.09.2019 по делу N 077/10/19-9019/2019 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Независимая испытательная строительная лаборатория "РемСтрой", обязании включить сведения об ООО "НИСЛ "РемСтрой" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 27.01.2020 арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований, сделав вывод о правомерности и обоснованности решения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФГБУ "РЭА" Минэнерго России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлены.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт удовлетворении заявленных требований.

В судебное заседание не явились представители ответчика и третьих диц, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения заявителя, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из нижеследующего.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ФГБУ "РЭА" Минэнерго России о включении сведений в отношении ООО "НИСЛ РемСтрой" в реестр недобросовестных поставщиков.

В результате рассмотрения указанного обращения, 10.09.2019 антимонопольным органом вынесено решение по делу N 077/10/19-9019/2019 о невключении сведений, представленных ФГБУ "РЭА" Минэнерго России в отношении ООО "НИСЛ Ремстрой" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением Заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам открытого конкурса на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика, включая строительный контроль по объекту: "Многоэтажные нежилые общественные здания, расположенные в г. Москве, ул. Большая Пироговская, д. 23, д. 23 стр. 2" (реестровый N 0373100005115000023).

Не согласившись с вынесенным антимонопольным органом решением, посчитав его незаконным, необоснованным, нарушающим его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, 13.10.2015 между Заказчиком и ООО "НИСЛ Ремстрой" заключен государственный контракт N 1770584752915000146 (далее - Контракт).

В силу п.2.1 государственного контракта исполнитель в соответствии с настоящим государственным контрактом принимает на себя обязательства оказать услуги по исполнению функций технического заказчика, включая строительный контроль, при строительстве объекта в рамках государственного контракта на выполнение работ по реконструкции объекта "Многоэтажные нежилые общественные здания, расположенные в г.Москве, ул.Большая Пироговская, д.23, строение 2" от 28 июля 2015 года N 92.КС.44/2015 (реестровый номер контракта 1770584752915000097 от 28 июля 2015 г.), заключенного между Застройщиком и Подрядчиком (ООО "Строительная компания-2000") в соответствии с законодательством Российской Федерации, условиями настоящего Государственного контракта и Техническим заданием (Приложение N 1 к настоящему Государственному контракту) (далее - Услуги), и сдать результат Услуг Застройщику в оговоренные в настоящем Государственном контракте сроки, а Застройщик обязуется принять оказанные Услуги и оплатить их.

03.07.2019 в связи с тем, что Поставщик не исполнил свои обязательства по Контракту надлежащим образом и в полном объеме, Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Указанное решение направлено в адрес общества заказным письмом с уведомлением и было получено 08.07.2019, что подтверждается материалами дела.

05.07.2019 решение размещено в единой информационной системе в сфере закупок. Таким образом, ООО "НИСЛ Ремстрой" надлежаще уведомлено о принятом Заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Судом достоверно установлено, что ФГБУ "РЭА" Минэнерго России процедура, предусмотренная Законом о контрактной системе для одностороннего расторжения контракта, соблюдена.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, включая в реестр недобросовестных поставщиков. Исходя из положения указанной нормы, реестр недобросовестных является специальной мерой гражданско-правовой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 г. N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее Правила).

Согласно пунктам 8 и 11 Правил, в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней, с даты расторжения контракта, направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Федерального закона. Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Пунктом 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, предусмотрено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Согласно части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Суд обоснованно принял во внимание следующие обстоятельства.

Так, согласно п.4.1 контракта срок оказания исполнителем услуг по исполнению функцийтехническогозаказчика,включаяведениестроительногоконтроля, устанавливается на весь период строительства объекта до завершения его строительства, реконструкции и ввода в эксплуатацию.

Как следует из фактических обстоятельств дела, исполнителем с даты заключения государственного контракта оказывались требуемые услуги, что подтверждается сопроводительным письмом, направленным в адрес заявителя от 20.02.2016 N 30. письмами от 18.05.2016, от 30.08.2016, от 20.12.2016 N 301, предварительным актом сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 16.12.2016.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что исполнителем по контракту надлежащим образом исполнялись функции по техническому надзору, в частности, в адрес генерального подрядчика неоднократно направлялись замечания по рабочей документации с требованием их устранения (письма от 18.01.2017, 20.01.2017). Так же общество "НИЛ Ремстрой" взаимодействовало с генеральным подрядчика путём обмена проектной документацией (письмо от 13.04.2017).

Материалами дела также подтверждается, что исполнитель по контракту надлежащим образом исполнял возложенные на него обязанности, в частности, письмом от 27.04.2017 N 100 третье лицо (ООО "НИСЛ "РемСтрой") сообщило генеральному подрядчику о наличии множества нарушений (порядка 80). Аналогичное письмо было направлено в адрес генерального подрядчика 28.04.2017.

Из положений государственного контракта следует, что результатом оказанных исполнителем услуг является осуществление функций технического заказчика со строительным контролем по строительству объекта; оформленные в установленном порядке "Заключение о соответствии" построенного, реконструированного объекта капитального строительства и "Разрешение на ввод объекта эксплуатацию".

Так, ООО "НИСЛ "РемСтрой" в адрес генерального подрядчика направило письмо N 101 от 28.04.2017 с просьбой представить приказы о назначении ответственных лиц в целях подготовки документации для получения "Заключения о соответствии".

При этом, 04.05.2017 в адрес заказчика была направлена исполнительная документация АОСР по устройству для подписания ответственными лицами службы эксплуатации Минэнерго России (письмо N 108). Впоследствии, 20.06.2017 обществом "НИСЛ Ремстрой" в адрес генерального подрядчика направлен план-график производства работ на объекте.

Письмом от 28.06.2017 исполнитель уведомил генерального подрядчика о наличии множества нарушений при исполнении обязательств по контракту. Так же, исполнителем письмами от 13.07.2017, 20.07.2017. 27.07.2017 были направлены замечания по рабочей документации.

Актом осмотра электроустановки от 08.08.2017, представленным в материалы дела, подтверждается надлежащий характер работ, осуществляемых исполнителем, в частности, МТУ Ростехнадзора установлено, что электроустановка отвечает техническим условиям, требованиям проектной документации, установленным требованиям безопасности, требования правил и эксплуатации.

Материалами дела подтверждается, что ООО "НИСЛ Ремстрой" исполнялись свои обязательства по государственному контракту в течение всего времени с даты заключения контракта по конец 2017 года, а никаких претензий со стороны заявителя в адрес исполнителя по контракту не поступало.

Довод заявителя о том, что ООО "НИСЛ Ремстрой" прекратило исполнение обязательств по государственному контракту в 2018 году обоснованно отклонен судом как несостоятельный и несоответствующий фактическим обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Так, письмом от 12.01.2018 общество сообщило генеральному подрядчику о некомплектности представленных исполнительных документов. Аналогичное письмо направлено в адрес генерального подрядчика 17.01.2018, 18.01.2018. В материалы дела так же представлен документ, поименованный как "Перечень невыполненных работ и выявленных недостатков реконструкции объекта на 12.02.2018", подписанный, в том числе и представителем заявителя.

Письма, указывающие на ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, генеральным подрядчиком направилось ООО "НИСЛ Ремстрой" 19.02.2018. 27.02.2018, 28.08.2018, что полностью исключает доводы заказчика о прекращении третьим лицом в 2018 году исполнения обязательств по контракту.

Более того, в материалы дела представлен акт от 01.03.2018, составленный, в том числе при участии уполномоченного представителя ФГБУ "РЭА" Минэнерго России из содержания которого следует, что заказчик указал на необходимость принять незамедлительные меры по вводу в эксплуатацию объекта в срок до 30.03.2018.

Кроме прочего, взаимодействие между заказчиком и третьим лицом производилось, в том числе и в мае 2018 года, что подтверждается письмом от 16.05.2018, которым в адрес заявителя в ответ на его запрос направлена дефектная ведомость по объекту.

Письмом от 15.09.2018 третье лицом сообщило заявителю, что генеральным подрядчиком не исполняются обязанности, возложенные на него, что препятствует нормальному осуществлению работ по контракту.

Требования об устранении выявленных недостатков были направлены в адрес генерального подрядчика и письмом от 01.10.2018 N 144.

Письмом от 04.10.2018 N 150 ООО "НИСЛ Ремстрой" сообщило заявителю, что генеральный подрядчик оставил объект без уведомления технического заказчика о причинах такого отказа, в его адрес неоднократно направлялись письма, однако ответа не последовало, а равно, что общество никак не может повлиять в рассматриваемой ситуации на генерального подрядчика, поскольку фактическую оплату по контракту осуществляет заявитель.

Также, 11.03.2019 письмом N 71 исполнитель по контракту вновь сообщил заказчику, что генеральный подрядчик не выходит на связь, так и не представил требуемый пакет документов.

Указанные свидетельствуют о том, что исполнителем по контракту предпринимались все действия для надлежащего оказания услуг, однако заказчик игнорировал его просьбу об оказании содействия, не принимал во внимание факт отказа генерального подрядчика предоставлять требуемые документы и устранять допущенные недостатки.

В обоснование заявленных требований заявитель также указывает, что несоответствие исполненных обязательств условиям государственного контракта подтверждается экспертным заключением от 17.07.2019. Однако, указанное экспертное заключение датировано 17.07.2019, в то время как решение об одностороннем отказе принято 03.07.2019, что свидетельствует о неотносимости указанного заключения к фактическим обстоятельствам дела, поскольку основанием для его расторжения не являлось. Кроме прочего, фактически указанное экспертное заключение констатирует факт неисполнения генеральным подрядчиком своих обязательств по контракту, в частности, перед экспертом поставлены вопросы о соответствии объемов фактических работ по проекту реконструкции объекта, о соответствии таких работ проектной документации и другие. В то же время, такое заключение не содержит в себе выводов относительно ненадлежащего характера действий общества "НИЛС Ремстрой".

Вопрос о включении/невключении сведений о Поставщике в реестр недобросовестных поставщиков подлежит разрешению на основании оценки поведения Общества в ходе исполнения контракта, оценки возможности у последнего исполнить принятые обязанности, заинтересованности и добросовестности в исполнении контракта. Кроме того, подлежат выяснению обстоятельства о наличии/отсутствии исполнения обязательств в части или же в полном объеме.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда РФ, изложенными в постановлениях от 30 июля 2001 года N 13-П и от 21 ноября 2002 года N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции РФ, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При принятии решения о включении либо не включении сведении об организации в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. В каждом подобном случае антимонопольным органом должна проводиться проверка факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, проведение которой является обязательным в случае непредставления заказчиком документов, однозначно подтверждающих отказ от заключения контракта.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, суд сделал правомерный вывод о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются законными и обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В настоящем случае антимонопольный орган доказал законность принятого им решения.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Суд обоснованно исходил из того, что заявителем, вопреки ч.1 ст.65 АПК РФ, не доказано, каким именно нормативным актам не соответствует оспариваемое решение и какие права и законные интересы индивидуального предпринимателя нарушены этим актом, поскольку оспариваемое решение не создает заявителю никаких препятствий в осуществлении им своей деятельности и не возлагает на него никаких обязанностей.

Таким образом, поскольку совокупность обстоятельств, необходимых для признания ненормативного правового акта недействительным (противоречие закону и нарушение прав и законных интересов) не установлена, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Доводы заявителя, приведенные в заявлении и в ходе судебных разбирательств, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В силу действия части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы общество указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.01.2020 по делу N А40-262183/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова