Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2020 г. N 09АП-22233/20 по делу N А40-305586/2019

г. Москва

11 июня 2020 г.

Дело N А40-305586/19

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Любимовой Ю.И,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Стройпроектсервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2020 г. по делу N А40-305586/19

по заявлению ООО "Стройпроектсервис"

к Московскому УФАС России, ФАС России

третье лицо: ОАО "РЖД"

о признании незаконными заключения

при участии:

от заявителя:	Фаттахов М.Н. по дов. от 01.06.2020;
от заинтересованного лица от третьего лица	Павловский Д.О. по дов. от 27.12.2019; не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройПроектСервис" (далее - Заявитель, ООО "СтройПроектСервис", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, антимонопольный орган), Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) о признании незаконными заключения УФАС по г. Москве от 15.08.2019 г. по делу N 077/07/5-7555/2019 и приказа ФАС России от 15.10.2019 г. N 1344/19.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено ОАО "Российские железные дороги".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2020 г. в удовлетворении заявления ООО "СтройПроектСервис" отказано.

ООО "СтройПроектСервис" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ООО "СтройПроектСервис" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представители УФАС по г. Москве, ФАС России, Третьего лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в антимонопольный орган поступило обращение ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) о проведении проверки факта уклонения заявителя от заключения договора на выполнения работ по текущему ремонту зданий и сооружений по результатам проведения аукциона (реестровый N 31807366455).

В результате рассмотрения указанного обращения УФАС по г. Москве было вынесено оспариваемое заключение, которым сведения об ООО "СтройПроектСервис" рекомендованы Федеральной антимонопольной службе России ко включению в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со статьей 5 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), приказом ФАС России от 18.03.2013 г. N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Заявитель считая, что оспариваемые заключение и приказ нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В контексте части 2 статьи 5 Закона о закупках уклонение лица от заключения договора является самостоятельным основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Как следует из материалов дела, Заказчиком 26.12.2018 г. размещено извещение о проведении аукциона.

В соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона от 18.03.2019 г. N 31807366455-04 (размещен в ЕИС 19.03.2019 г.) победителем было признано ООО "СтройПроектСервис".

В соответствии с пунктом 3.22.3 Аукционной документации заказчик в течение 7 (семи) календарных дней с даты размещения итогового протокола на сайтах направляет участнику аукциона, с которым заключается договор, проект договора посредством ЭТЗП.

Участник аукциона, с которым заключается договор, должен представить обеспечение исполнения договора (если требование об обеспечении исполнения договора установлено в аукционной документации), иные документы, если аукционной документацией предусмотрено их представление на этапе заключения договора и подписанный со своей стороны на ЭТЗП договор не позднее 3 (трех) календарных дней с даты получения проекта договора от заказчика (3.22.4 Аукционной документации).

Пунктом 1.5 части 1 Аукционной документации установлено требование о внесении обеспечения исполнения договора в размере 7 500 000,00 руб.

25.03.2019 г. Заказчиком на электронной площадке размещен проект договора, что подтверждается представленными в материалы дела скриншотами.

Таким образом, крайний срок подписания договора, внесения обеспечения и его направления Заказчику со стороны Общества истекает 28.03.2019 г.

В то же время, как следует из материалов дела и не оспаривается Заявителем договор с его стороны в установленный срок не подписан, а также не представлено обеспечение его исполнения в связи с чем, 29.03.2019 г. Общество было признано уклонившимся от заключения договора.

Указанные обстоятельства послужили основанием для проведения проверки факта уклонения Заявителя от подписания договора, в результате которой сведения о нем рекомендованы к внесению в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно доводам Заявителя, неподписание контракта в установленный срок обусловлено поломкой рабочего компьютера, что подтверждается материалами дела.

Вместе с тем указанное обстоятельство не исключает применение к Обществу мер публичной ответственности.

В силу положений статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При этом согласно пункту 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 7) требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях, в свою очередь обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства.

Таким образом, для признания каких-либо обстоятельств непреодолимой силой необходимо доказать факт невозможности со стороны участника гражданского оборота повлиять на избежание данных обстоятельств.

В настоящем случае срок размещения контракта в единой информационной системе - с 25.03.2019 г. по 29.03.2019 г.

Вместе с тем, по причине поломки рабочего компьютера Заявитель не подписал проект контракта и не разместил его в единой информационной системе. Указанные обстоятельства, по мнению Заявителя, являются объективной причиной невозможности соблюдения установленного срока на подписание контракта.

В настоящем деле Обществом не представлены доказательства, свидетельствующие о совершении им каких-либо действий с целью заключения контракта в предусмотренный законом срок. Доказательств осуществления попыток переустановки сертификата электронной цифровой подписи на другой компьютер в ином месте, в материалы дела не представлено, как и не представлено доказательства того, что единственный компьютер, на котором общество могло подписать контракт, являлся стационарным.

Как правильно указал суд первой инстанции, в этой связи поломка у Заявителя компьютера не может быть признана в качестве обстоятельства непреодолимой силы, создающего объективную невозможность подписания контракта, поскольку в условиях всеобщей компьютеризации заявитель не посчитал возможным предпринять какие-либо попытки воспользоваться иными способами связи или выхода в сеть Интернет.

Более того, электронная подпись представляет собой съемный переносной носитель, который можно использовать без привязки к конкретному компьютеру или месту нахождения юридического лица. Иными словами, в случае отключения электрической энергии или поломки компьютера у победителя закупки имеется объективная возможность осуществить юридически значимые действия, направленные на подписание контракта, в любом ином месте, имеющем подключение к сети Интернет.

Кроме того, обстоятельства, на которые указывает Заявитель, не могут исключать применение к нему мер публично-правовой ответственности, поскольку заявителем в действительности не приведено объективных обстоятельств, свидетельствующих о невозможности представления надлежащего обеспечения исполнения договора (ведь поломка повлияла лишь на факт подписания государственного контракта, на что самостоятельно указывает заявитель).

Позиция Заявителя фактически основана на допустимости возложения на Заказчика собственных предпринимательских рисков.

В связи с изложенным суд первой инстанции правильно указал, что у Заявителя имелась возможность собственными действиями позаботиться об исполнении своей обязанности и принять исчерпывающие меры для размещения контракта в установленный срок.

Таким образом, возможность подписания и размещения контракта, а равно надлежащего обеспечения исполнения контракта, полностью зависела от действий заявителя, что в контексте части 3 статьи 401 ГК РФ исключает возможность квалифицировать неисправности рабочего компьютера как обстоятельство непреодолимой силы, которое не позволило заявителю исполнить возложенные на него обязанности.

Более того, подавая заявку, участник также должен осознавать, что он вступает не только в гражданско-правовые отношения, но и в публично-правовые отношения, принимая во внимание наличие в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов (в частности, наличие повышенного государственного контроля, регламентации поведения сторон в рамках проведения торгов, а также наличия негативных последствий при уклонении от установленного правопорядка), а потому участник должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту.

Соответственно, участник конкурентной процедуры принимает на себя все риски, связанные с таким участием, поскольку они являются неизменно сопутствующими предпринимательской деятельности.

В этой связи участник должен осознавать, что за ненадлежащее поведение в рамках как заключения, так и исполнения договора, предусмотрена возможность не только частно-правовых последствий, но и последствий публично-правового характера.

В частности, к числу последствий такого рода относится включение сведений об участнике, уклонившемся от заключения договора, в реестр недобросовестных поставщиков, призванный оградить заказчиков от недобросовестных исполнителей.

В то же время, вопреки мнению Заявителя, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник конкурентной процедуры по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Применительно к Закону о закупках лицо, принимая решение об участии в закупочной процедуре и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренным указанным Законом, в случае совершения либо не совершения им действий (бездействия) в противоречии требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

При таких данных, в настоящем случае факт несвоевременного подписания договора, свидетельствует о недостаточной осмотрительности заявителя и позволяет квалифицировать действия заявителя как уклонение от заключения контракта, в контексте, влекущем применение специальной меры ответственности - включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, учитывая факт того, что заказчик не обладал подписанным договором и не получил обеспечение исполнения обязательств по нему, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях общества признаков уклонения от заключения договора.

При таких данных, заключение УФАС по г. Москве является законным и обоснованным.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015 г., оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу часть 5 статьи ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность и действий предполагаются, пока не доказано иное.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения договора с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения договора, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В настоящем случае недобросовестность Общества выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения договора по результатам проведенной закупочной процедуры.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения Заявителем требований закупочной документации либо доказательств того, что невозможность заключения договора стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. Оценка всех действий общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения договора.

Таким образом, УФАС по г. Москве Общество обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании части 2 статьи 5 Закона о закупках рекомендованы ко включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая изложенное, оспариваемый приказ ФАС России о включении сведений об ООО "Стройпроектсервис" в реестр недобросовестных поставщиков также является законным и обоснованным.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо доказать нарушение прав заявителя и несоответствие акта законодательству РФ.

Заявитель не доказал приведенными в заявлении доводами нарушение его прав и противоречие вынесенного заключения действующему законодательству.

В рассматриваемом случае незаконность заключения и приказа антимонопольного органа не доказана Заявителем, оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемые Заявителем заключения УФАС по г. Москве от 15.08.2019 г. по делу N 077/07/5-7555/2019 и приказа ФАС России от 15.10.2019 г. N 1344/19 являются законными и обоснованными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.02.2020 по делу N А40-305586/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т.Маркова Д.Е.Лепихин