Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2020 г. N 15АП-4807/20 по делу N А53-29872/2019

город Ростов-на-Дону

15 июня 2020 г.

дело N А53-29872/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июня 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новик В.Л.,

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гребенкиной И.П., при участии:

от истца: представитель Елькин В.Л., доверенность от 09.11.2019;

от ответчика: представитель Шиленко Ю.А., доверенность от 01.01.2020;

от третьего лица: представитель Волкова Т.П., доверенность от 17.04.2020;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

закрытого акционерного общества "Колхоз Советинский" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.02.2020 по делу N А53-29872/2019 по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ОГРН 1056164000023, ИНН 6168002922) к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания ЮГА" (ИНН 6164266561 ОГРН 1076164009096) при участии третьего лица: закрытого акционерного общества "Колхоз Советинский" (ОГРН 1106171000308, ИНН 6123016869)

о взыскании задолженности, пени,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов - на - Дону" (далее - ПАО "ТНС энерго Ростов - на - Дону") обратилось в арбитражный суд с иском к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (далее - ПАО "МРСК Юга") о взыскании задолженности за период с 05.12.2016 по 28.09.2017 в сумме 944 922,31 руб., пени за период с 19.07.2017 по 08.08.2019 в размере 347 277,12 руб., пени по день фактической оплаты задолженности.

Истец уточнил в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленные требования, просил взыскать с ПАО "МРСК Юга" задолженность за период с 05.12.2016 по 28.09.2017 в сумме 944 922,31 руб., пени за период с 19.10.2017 по 24.12.2019 в размере 362 068,79 руб., пени по день фактической уплаты задолженности начиная с 25.12.2019 (т.3, л.д. 68-69).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.02.2020, с учетом исправительных определений от 06.02.2020 и от 10.03.2020, отказано в удовлетворении ходатайств о назначении экспертизы и допросе свидетелей. Иск удовлетворен частично. С публичного акционерного общества "МРСК Юга" в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов - на - Дону" взыскана задолженность в размере 372 356,77 руб., пени за период с 19.10.2017 по 24.12.2019, в размере 142 677,09 руб., а также пени, рассчитанные в соответствии с абз. 8. п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" на сумму долга в размере 372 356,77 руб., начиная с 25.12.2019 по день фактической оплаты, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 10 273 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано. С публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в доход федерального бюджета взыскано 58 руб. государственной пошлины по иску. С публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" в доход федерального бюджета взыскано 90 руб. государственной пошлины по иску.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО "ТНС энерго Ростов - на - Дону" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда первой инстанции от 06.02.2020 изменить, иск удовлетворить полностью. В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы. Ответчик ввел суд в заблуждение, указав в расчете, что стоимость неучтенного потребления третье лицо должно оплатить истцу не по цене электроэнергии для обычного потребителя (с составляющей цены "стоимость услуг по передаче электроэнергии"), а по цене потерь электроэнергии для сетевой компании (без составляющей цены "стоимость услуг по передаче электроэнергии"). Суд согласился с позицией ответчика о том, что акт от 05.12.2016 N 161-П 238662 проверки состояния схемы измерения электрической энергии не подтверждает факт отключения работниками ответчика прибора учета в этой точке поставки от сети. В связи с такой позицией суда с ответчика в пользу истца подлежали взысканию потери за период с 16.12.2016 по 31.03.2017. При этом за период с 01.04.2017 по 28.09.2017 в иске надлежало отказать, а объем безучетного потребления за этот период истец должен был оплатить ответчику как объем оказанных услуг по передаче электроэнергии. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства третьего лица о проведении трассологической экспертизы на предмет наличия следов вмешательства в работу прибора учета, а также возможности вмешательства при наличии на приборе учета пломбы сетевой организации. Судом при отказе в проведении экспертизы не учтены следующие обстоятельства. Материалами дела подтверждено, что пекарня с 2009 года была законсервирована, а задние сразу после консервации было разгромлено вандалами, которые имели свободный доступ в него; потребление электроэнергии пекарней не осуществлялось на протяжении длительного времени. Истцом подтверждено, что по сохранившейся у него с 2010 года информации потребления электроэнергии по пекарне не было. При этом ответчик согласовывал с третьим лицом сведения о количестве потребленной электроэнергии с нулевым расходом по пекарне, актом от 05.12.2016 N 161-П 238662 проверки состояния схемы измерения электрической энергии подтвержден факт отключения работниками ответчика прибора учета пекарни от сети; наличие на клеммной крышке прибора учета пломбы сетевой организации препятствовало доступу и клеммам и к счетному механизму прибора учета, все современные приборы учета имеют стопорный механизм, препятствующий прокручиванию счетного устройства прибора учета; характер повреждений на стекле счетного механизма прибора учета не свидетельствует о том, что оно было разбито с целью безученого потребления электроэнергии. Представленные третьим лицом удостоверенные адвокатом протоколы опроса свидетелей Соболевского В.А. и Толочного И.В. подтверждают факт необоснованного составления ответчиком акта о неучтенном потреблении и факт необоснованного отказа в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей. По мнению апеллянта, суд первой инстанции неверно оценил фактические обстоятельства дела. Факт того, что силовой шкаф, в котором находился прибор учета и открытые токоведущие части, не был опломбирован ответчиком, подтверждает, что прибор учета был отключен сетевой организацией от сети на опоре линии электропередач. Из акта о неучтенном потреблении электроэнергии и акта 05.12.2016 N 161-П 238662 проверки состояния схемы измерения электрической энергии следует, что силовой шкаф не был опломбирован. Поэтому факт того, что силовой шкаф, в котором находился прибор учета и открытые токоведущие части, не был опломбирован ответчиком, подтверждает, что прибор учета был отключен от сети на опоре, и необходимости его опломбирования не было по причине отсутствия напряжения в силовом шкафу. Суд первой инстанции сделал неверные выводы о том, что пекарня расположена на закрытой территории, а неоднократный доступ сетевой компании на эту закрытую территорию был обеспечен сотрудниками пекарни, отсюда следует, что на пекарне ведется хозяйственная деятельность с использованием электроэнергии. Потребителем в дело представлены фотографии пекарни, подтверждающие, что в здании пекарни не имеется ни окон, ни дверей, а вокруг нее не имеется ограждения. Материалами дела не подтверждено, что на пекарне велась хозяйственная деятельность с использованием электроэнергии. В акте проверки от 05.12.2016 N 161-П 238662 проверки состояния схемы измерения электрической энергии нет указания на то, кем был отключен прибор учета от сети, а также в каком месте было произведено это отключение. Сетевой компанией в материалы дела представлен акт от 16.11.2017 проверки состояния схемы измерения электрической энергии и работы /замены/ допуска в эксплуатацию приборов (систем) учета до 1000 В, которым подтвержден факт отключения этого же прибора учета от ВЛ-0,4 кВ, и на основании которого данная точка поставки в марте 2018 года была исключена из договора энергоснабжения. Представленные фотографии не подтверждают того, что они были сделаны при составлении актов N 161-П 240731 от 28.09.2017 и N 161/10 000964 от 28.09.2017, а также наличие факта потребления электроэнергии в этой точке поставки. Также заявитель указал, что судом первой инстанции сделаны противоречащие действующему законодательству и заключенному сторонами договору оказания услуг по передаче электроэнергии выводы. Из жалобы также следует, что расчеты объема безучетного потребления и пени выполнены не верно. Кроме того, Суд не рассмотрел требование истца о взыскании неустойки до даты фактической оплаты задолженности, хотя решение по данному требованию им принято.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "Россети-Юг" просило решение суда первой инстанции от 06.02.2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Колхоз Советинский" - без удовлетворения.

Как следует из отзыва, судом верно применены нормы материального права, а именно верно истолкован пункт 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, поскольку нарушение знаков визуального контроля (которым в том числе является пломба завода изготовителя) является самостоятельным основанием для взыскания стоимости безучетного потребления электроэнергии. Помимо нарушения, выразившегося в отсутствии пломбы ЦСМ (завода изготовителя), так же нарушена целостности прибора учета электрической энергии (разбито стекло на корпусе прибора учета). Данное нарушение в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, так же является самостоятельным основанием для взыскания стоимости безучетного потребления электроэнергии. На момент проверки средств учета электрической энергии спорный прибор учета эксплуатировался в непригодном для этого состоянии. Показания непригодных для эксплуатации приборов учета не могут применяться для определения фактического объема электрической энергии. Указанные нарушения в работе прибора учета зафиксированы в акте проверки и акте о неучтенном потреблении, которые подписаны представителем потребителя без замечаний. При этом документальные доказательства, опровергающие наличие выявленных нарушений, в деле отсутствуют и истцом, а также третьим лицом в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не были представлены. Прибор учета тип ЦЭ6803В, серийный N 2838912 на протяжении значительного периода времени, с момента составления акта проверки состояния схемы измерения электрической энергии и работы/замены /допуска в эксплуатацию приборов (систем) учета от 16.11.2017 г. N 161-ПЮ 551 согласно которого сетевой организацией осуществлено отключение потребителя от ВЛ - 0,4 кВ, и закрытие точки учета и до настоящего времени, находится в пользовании сотрудников ЗАО "Колхоз Советинский" и потребителем могли производится действия, совершаемые в отношении данного прибора учета на предмет устранения следов воздействия или уменьшения их видимости, что может не позволить сделать объективное и обоснованное заключение о характере нарушения.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены принятого по делу решения ввиду следующего.

Как видно из материалов дела, 25.11.2011 между ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (заказчик) и ОАО "МРСК Юга" (исполнитель) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) N 442/01/11, разногласия, по которому были урегулированы решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2012 по делу N А53- 8310/2012.

Согласно пункту 2.1 договора, исполнитель обязуется обеспечить передачу электрической энергии в точки присоединения энергопринимающих устройств потребителей заказчика к электрической сети, качество и параметры которой должны соответствовать техническим регламентам, с соблюдением величин аварийной и технологической брони, в соответствии с согласованной категорией надежности электроснабжения, а Заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором.

Пунктом 2.2.1 договора предусмотрено, что в отношении покупки электрической энергии для целей компенсации потерь в сетях: заказчик обязуется приобретать электрическую энергию для продажи исполнителю в целях компенсации потерь, а исполнитель обязуется оплачивать потери электрической энергии на условиях настоящего договора. Плановые объемы электрической энергии для компенсации потерь в сетях исполнителя согласованы сторонами в Приложении N 5 к настоящему договору.

В соответствии с пунктом 7.10 договора, в редакции решения Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2012 по делу N А53-8310/2012, объем фактически оказанных услуг по передаче электрической энергии (мощности) заказчик оплачивает на основании выставленного исполнителем счета до 15 числа месяца, следующего за расчетным, но не ранее подписания "Акта об оказании услуг по передаче электрической энергии" заказчиком, с учетом сроков, указанных в пункте 7.3 договора.

В пункте 5.1 договора согласовано, что расчетным периодом для оплаты стоимости электрической энергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, является один календарный месяц.

Договором оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) N 442/01/11 от 25.11.2011 не урегулирован порядок расчетов между сторонами за электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь, в связи с чем подлежит применению пункт 82 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N442 (далее по тексту - Основные положения N 442), согласно которому стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

В случае если размер предварительной оплаты превысит стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, излишне уплаченная сумма засчитывается в счет платежа за месяц, следующий за месяцем, в котором была осуществлена такая оплата".

Ответчиком в августе 2017 года в отношении ЗАО "Колхоз Советинский" составлен акт N 161/ю 000964 от 28.09.2017 о неучтенном потреблении электроэнергии, объем неучтенно потребленной электроэнергии по которому, истцом к учету не принят, поэтому данный объем является не оказанными ответчиком услугами, а потерями электроэнергии, которые он должен оплатить истцу.

По этому акту ответчик должен оплатить истцу потери в объеме 263 736 кВтч на сумму 944 922, 31 руб.

Данный акт не принят в связи с тем, что истцом поставка электроэнергии в данную точку не осуществлялась, объект выеден третьим лицом из эксплуатации.

С учетом вышеизложенного, прибор учета признан непригодным.

В соответствии с пунктом 179 Основных положений, в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 настоящего документа для случая непредставления показаний прибора учета в установленные сроки.

В нарушение вышеуказанной нормы права сетевая организация ошибочно произвела расчет в соответствии с пунктом 195 Основных положений, исходя из произведения мощности и числа часов в расчётном периоде.

Объем безучетно потребленной электроэнергии истцом к учету как объем оказанных ответчиком услуг по передаче электроэнергии не принят в связи с несоответствием акта требованиям Основных положений N 442.

Как следует из иска, данный объем является не услугой по передаче электроэнергии, а потерями электроэнергии в сетях ответчика, который должен быть оплачен ответчиком.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, ПАО "ТНС энерго Ростов - на - Дону" обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Заключенный между истцом и ответчиком, представляет собой смешанный договор: оказание исполнителем заказчику услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям на энергопринимающие устройства потребителей заказчика и купля-продажа электрической энергии исполнителем у заказчика для компенсации потерь в электрических сетях.

В соответствии с частью 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее по тексту - Закон N 35-ФЗ), сетевая организация обязана оплачивать стоимость потерь, возникающих в находящихся в ее собственности объектах электросетевого хозяйства.

Пунктом 128 Основных положений N 442, предусмотрена обязанность сетевых организаций приобретать и оплачивать фактические потери электрической энергии, возникающие в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В соответствии с пунктом 188 Основных положений N 442, объем электрической энергии (мощности) подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения, договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, а так же проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений N 442, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление.

Как следует из материалов дела, 28.09.2017 персоналом филиала ПАО "Россети Юг" - "Ростовэнерго" на объекте ответчика ПС Советка - 2, В Л - 10 кВ N 1, КТП N 207, проведена проверка прибора учета электрической энергии, принадлежащего ЗАО "Колхоз Советинский". При проведении проверки выявлен факт нарушения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя выразившееся в нарушении целостности корпуса прибора учета и нарушении знаков визуального контроля (разбито стекло на корпусе прибора учета, отсутствует пломба ЦСМ), что свидетельствует о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета электроэнергии.

По данному факту, в присутствии представителя потребителя главного инженера Соболевского В.А., в соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442 составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии у потребителя от 28.09.2017 N161/Ю 000964, данный акт подписан представителем потребителя без замечаний (т.1, л.д. 101-103). В процессе проведения проверки сотрудниками сетевой организации с целью фиксации так же была произведена фотофиксация.

Обнаружение работниками сетевой организации несоответствия прибора учета установленным законом требованиям, выразившимися в нарушении сохранности пломб, а также в нарушении целостности корпуса прибора учета, свидетельствуют о вмешательстве в работу прибора учета.

Подлежит отклонению довод заявителя о том, что судом первой инстанции не учен тот факт, что в акте предыдущей проверки состояния схемы измерения электрической энергии и работы/замены/допуска/в эксплуатацию приборов (систем) учета от 05.12.2016 N 161-П 238662 было указано, что прибор учета тип ЦЭ6803В N 2838912 - отключен от сети, поскольку из материалов дела следует, что ПАО "МРСК Юга" не производило работы по введению ограничения режима потребления электрической энергии по указанной точке поставки. Документов, подтверждающих обращение потребителя в адрес сетевой организации или гарантирующего поставщика с целью отключения помещения от электрической сети, ни ПАО "ТНС энерго Ростов - на - Дону" ни ЗАО "Колхоз Советинский" ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанции не представлено.

05.12.2016 сотрудниками сетевой организации при проверке узла учета ЗАО "Колхоз Советинский" было установлено что потребителем самостоятельно отключен вводной рубильник до прибора учета. Прибор (система) учета находился в исправном состоянии, нарушений в работе прибора учета не выявлено, в связи с чем прибор учета тип ЦЭ6803В N 2838912 был признан пригодным к коммерческим расчетам.

Судом установлено, что пекарня расположена на закрытой территории и в целях проверки прибора учета, сетевой организации необходим доступ к прибору учета, который был неоднократно обеспечен сотрудниками пекарни, от сюда следует, что на территории пекарни ведется хозяйственная деятельность с использованием электрической энергии, данный факт подтвержден не только производимыми замерами токоизмерительными клещами, которые зафиксированы в акте от 05.12.2016 г. N 161-П 238662, показаниями прибора учета, которые при составлении акта от 05.12.2016 г. N 161- П 238662 составляли 157325 кВт.ч., а на момент составления акта о неучтенном потреблении от 28.09.2017 г. N161/Ю 000964, показания прибора составляли - 157384, указанные показания также подтверждаются произведенной в момент проверки фотофиксацией.

Указанные обстоятельства так же подтверждаются приобщенной ПАО "МРСК Юга" в материалы дела копией уведомления ПАО "ТНС энерго Ростов - на - Дону" от 18.04.2018 г. N 3970-29/009-2018 о внесении изменений в перечень точек поставки электрической энергии.

ЗАО "Колхоз Советинский" предоставленным ему правом на оспаривание акта о неучтенном потреблении электрической энергии, на проведение экспертного исследования прибора учета не воспользовалось. Доказательств иного не представлено.

Несостоятельна ссылка заявителя не необоснованный отказ суд апервой инстанции в проведении трассологической экспертизы с целью определения имело ли место вмешательство в работу счетного механизма электрического счетчика ЦЭ6803В, серийный N 2838912, возможно ли вмешательство в работу электросчетчика ЦЭ6803В, серийный N 2838912 при наличии пломбы сетевой организации внизу слева, на защитной крышке контактной колодке, ввиду следующего.

Под безучетным потреблением в соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 понимают потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета.

Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения".

Заявителем жалобы не учтено, что нарушение знаков визуального контроля (которым в том числе является пломба завода изготовителя) является самостоятельным основанием для взыскания стоимости безучетного потребления электроэнергии.

Нарушение (повреждение) пломб на приборе учета является достаточным основанием для квалификации объема, электроэнергии, полученной потребителем, допустившим такое нарушение. Отсутствие признаков вмешательства в схему прибора учета и исправности самого прибора учета не освобождает потребителя от ответственности по обеспечению сохранности прибора учета. При этом техническая исправность прибора учета не свидетельствует об отсутствии фактического безучетного потребления, поскольку при вскрытии пломб идет вмешательство в работу прибора учета и недостоверность отражаемых в них данных предполагается.

При таких обстоятельствах довод потребителя о том, что для взыскания стоимости безучетного потребления электроэнергии наряду с установлением факта нарушения (повреждения) пломб следует доказать факт вмешательства в работу прибора учета, не основан на законе.

Довод апеллянта о целостности иных пломб не опровергает установленного в Акте о неучтенном потреблении электроэнергии, факта нарушения пломбы завода-изготовителя.

Более того, помимо отсутствия пломбы ЦСМ (завода изготовителя), также нарушена целостность прибора учета электрической энергии, разбито стекло на корпусе прибора учета, что является самостоятельным основанием для взыскания стоимости безучетного потребления электроэнергии.

В спорный прибор учета эксплуатировался в непригодном для этого состоянии, показания непригодных для эксплуатации приборов учета не могут применяться для определения фактического объема электрической энергии.

На основании изложенного, ПАО "ТНС энерго Ростов - на - Дону" в нарушение требовании п. 188 Основных положений 442 необоснованно отказал в принятии данных актов.

Согласно актов частичного урегулирования разногласий к протоколам разногласий к "Сводным актам приема передачи электрической энергии по сети филиала ПАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго" за сентябрь 2017 года между сторонами возникли разногласия, касающиеся объемов переданной электроэнергии потребителю, по которому ответчиком был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии: N 161/Ю 000964 от 28.09.2019 в отношении ЗАО "Колхоз Советинский".

Порядок составления актов неучтенного потребления предусмотрен п. 192 и 193 Основных положений N 442. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии в отношении потребителей юридических лиц осуществляется по правилам п. 195 Основных положений N 442.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии указанными нормами объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления.

Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (п. 195 Основных правил N 442).

При рассмотрении дела судом первой инстанции ответчик представил в судебное заседание перерасчет объема безучетного потребления электроэнергии, согласно которого объем безучетного потребления электрической энергии составил 159 808 кВт.ч. на сумму 572 565,54 руб. за период с 01.04.2017 по 28.09.2017.

Требования истца в части взыскания разницы между включенным сетевой организацией в объем полезного отпуска объемом безучетного потребления и объемом потребления согласно перерасчета обоснованы.

Объем потребленной электрической энергии согласно перерасчета ответчика в объеме 159 808 кВт.ч на сумму 572 565,54 руб. в силу ст. 593 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит выставлению потребителю.

Ответчиком первоначально при расчете объема безучетного потребления электрической энергии был не верно определен период безучетного потребления, исковые требования о взыскании основной суммы задолженности правомерно удовлетворены в размере 372 356,77 руб.

Ссылка заявителя на протоколы опроса свидетелей Соболевского В.А. и Толочного И.В. несостоятельны, поскольку Соболевский В.А. является сотрудником ЗАО "Колхоз Советинский", находящимся в должности главного инженера, в связи с чем является заинтересованным лицом по делу. В подтверждение факта проживания Толочного И.В. на граничащем с пекарней земельным участком никаких документов не представлено.

Доводы ЗАО "Колхоз Советинский" о том, что ПАО "Россети Юг" необоснованно произвело расчет безучетного по цене потерь электроэнергии не обоснован, не может быть основанием для отмены решения суда первой инстанции, поскольку исковые требования ПАО "ТНС энерго Ростов - на - Дону" были обусловлены тем, в соответствии с договором оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) N 442/01/11 от 25.11.2011 за период с 05.12.2016 по 28.09.2017 поставило ответчику электрическую энергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в сетях, что подтверждено актами приема - передачи электроэнергии за указанный период. Ответчик надлежащим образом не исполнил свои обязательства по оплате электроэнергии и в нарушение условий заключенного договора не оплатил часть фактически отпущенной ПАО "ТНС энерго Ростов - на - Дону" электрической энергии. Основанием для обращения истца в суд послужили разногласия по объему переданной электрической энергии потребителю, по которому ответчиком был составлен акт о неучтенном потреблении, содержащийся в сводных актах приема-передачи электрической энергии, актах разногласий к актам приема-передачи электрической энергии приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях сетевой организации, и актах частичного урегулирования разногласий к актам разногласий к актам приема-передачи электрической энергии приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях.

Учитывая изложенное, у сетевой организации отсутствовали основания для расчета объёма безучетного потребления по цене услуг по передаче электрической энергии.

К числу заявленных требований также относятся требования о взыскании пени за период с 19.10.2017 по 24.12.2018 в сумме 362 068,79 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно абз. 8 п. 2 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

В абзацах втором и третьем пункта 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушением обязательств" разъяснено, что, присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также на то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства. Начисление нестойки произведено за период просрочки оплаты платежа, указанный период определен истцом верно, также истцом определен верно размер ставки рефинансирования ЦБ РФ.

С учетом того, что частичного удовлетворения требований о взыскании суммы основного долга, сумма пени за период с19.10.2017 по 24.12.2019 подлежит взысканию в размере 142 498,07 руб.

Ссылка заявителя на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившееся в несоответствии резолютивной части решения полному тексту также отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку определения суда первой инстанции от 06.02.2020 и от 10.03.2020 судом исправлены допущенные в резолютивной части решения от 30.01.2020 и резолютивной части полного текста решения от 06.02.2020 по делу N А53-29872/2019 опечатки.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы. Ввиду отсутствия у суда апелляционной инстанции доказательств оплаты заявителем государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, с закрытого акционерного общества "Колхоз Советинский" в доход федерального бюджета надлежит взыскать 3 000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.02.2020 по делу N А53-29872/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Колхоз Советинский" (ОГРН 1106171000308, ИНН 6123016869) в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.Л. Новик

Судьи

Н.В. Ковалева Б.Т. Чотчаев