|
15 июня 2020 г.
|
дело N А53-29872/2019
|
Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2020 года.
Полный текст постановления изготовлен 15 июня 2020 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Новик В.Л.,
судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Гребенкиной И.П., при участии:
от истца: представитель Елькин В.Л., доверенность от 09.11.2019;
от ответчика: представитель Шиленко Ю.А., доверенность от 01.01.2020;
от третьего лица: представитель Волкова Т.П., доверенность от 17.04.2020;
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
закрытого акционерного общества "Колхоз Советинский" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.02.2020 по делу N А53-29872/2019 по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ОГРН 1056164000023, ИНН 6168002922) к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания ЮГА" (ИНН 6164266561 ОГРН 1076164009096) при участии третьего лица: закрытого акционерного общества "Колхоз Советинский" (ОГРН 1106171000308, ИНН 6123016869)
о взыскании задолженности, пени,
УСТАНОВИЛ:
публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов - на - Дону" (далее - ПАО "ТНС энерго Ростов - на - Дону") обратилось в арбитражный суд с иском к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (далее - ПАО "МРСК Юга") о взыскании задолженности за период с 05.12.2016 по 28.09.2017 в сумме 944 922,31 руб., пени за период с 19.07.2017 по 08.08.2019 в размере 347 277,12 руб., пени по день фактической оплаты задолженности.
Истец уточнил в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленные требования, просил взыскать с ПАО "МРСК Юга" задолженность за период с 05.12.2016 по 28.09.2017 в сумме 944 922,31 руб., пени за период с 19.10.2017 по 24.12.2019 в размере 362 068,79 руб., пени по день фактической уплаты задолженности начиная с 25.12.2019 (т.3, л.д. 68-69).
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.02.2020, с учетом исправительных определений от 06.02.2020 и от 10.03.2020, отказано в удовлетворении ходатайств о назначении экспертизы и допросе свидетелей. Иск удовлетворен частично. С публичного акционерного общества "МРСК Юга" в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов - на - Дону" взыскана задолженность в размере 372 356,77 руб., пени за период с 19.10.2017 по 24.12.2019, в размере 142 677,09 руб., а также пени, рассчитанные в соответствии с абз. 8. п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" на сумму долга в размере 372 356,77 руб., начиная с 25.12.2019 по день фактической оплаты, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 10 273 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано. С публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в доход федерального бюджета взыскано 58 руб. государственной пошлины по иску. С публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" в доход федерального бюджета взыскано 90 руб. государственной пошлины по иску.
Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО "ТНС энерго Ростов - на - Дону" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда первой инстанции от 06.02.2020 изменить, иск удовлетворить полностью. В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы. Ответчик ввел суд в заблуждение, указав в расчете, что стоимость неучтенного потребления третье лицо должно оплатить истцу не по цене электроэнергии для обычного потребителя (с составляющей цены "стоимость услуг по передаче электроэнергии"), а по цене потерь электроэнергии для сетевой компании (без составляющей цены "стоимость услуг по передаче электроэнергии"). Суд согласился с позицией ответчика о том, что акт от 05.12.2016 N 161-П 238662 проверки состояния схемы измерения электрической энергии не подтверждает факт отключения работниками ответчика прибора учета в этой точке поставки от сети. В связи с такой позицией суда с ответчика в пользу истца подлежали взысканию потери за период с 16.12.2016 по 31.03.2017. При этом за период с 01.04.2017 по 28.09.2017 в иске надлежало отказать, а объем безучетного потребления за этот период истец должен был оплатить ответчику как объем оказанных услуг по передаче электроэнергии. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства третьего лица о проведении трассологической экспертизы на предмет наличия следов вмешательства в работу прибора учета, а также возможности вмешательства при наличии на приборе учета пломбы сетевой организации. Судом при отказе в проведении экспертизы не учтены следующие обстоятельства. Материалами дела подтверждено, что пекарня с 2009 года была законсервирована, а задние сразу после консервации было разгромлено вандалами, которые имели свободный доступ в него; потребление электроэнергии пекарней не осуществлялось на протяжении длительного времени. Истцом подтверждено, что по сохранившейся у него с 2010 года информации потребления электроэнергии по пекарне не было. При этом ответчик согласовывал с третьим лицом сведения о количестве потребленной электроэнергии с нулевым расходом по пекарне, актом от 05.12.2016 N 161-П 238662 проверки состояния схемы измерения электрической энергии подтвержден факт отключения работниками ответчика прибора учета пекарни от сети; наличие на клеммной крышке прибора учета пломбы сетевой организации препятствовало доступу и клеммам и к счетному механизму прибора учета, все современные приборы учета имеют стопорный механизм, препятствующий прокручиванию счетного устройства прибора учета; характер повреждений на стекле счетного механизма прибора учета не свидетельствует о том, что оно было разбито с целью безученого потребления электроэнергии. Представленные третьим лицом удостоверенные адвокатом протоколы опроса свидетелей Соболевского В.А. и Толочного И.В. подтверждают факт необоснованного составления ответчиком акта о неучтенном потреблении и факт необоснованного отказа в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей. По мнению апеллянта, суд первой инстанции неверно оценил фактические обстоятельства дела. Факт того, что силовой шкаф, в котором находился прибор учета и открытые токоведущие части, не был опломбирован ответчиком, подтверждает, что прибор учета был отключен сетевой организацией от сети на опоре линии электропередач. Из акта о неучтенном потреблении электроэнергии и акта 05.12.2016 N 161-П 238662 проверки состояния схемы измерения электрической энергии следует, что силовой шкаф не был опломбирован. Поэтому факт того, что силовой шкаф, в котором находился прибор учета и открытые токоведущие части, не был опломбирован ответчиком, подтверждает, что прибор учета был отключен от сети на опоре, и необходимости его опломбирования не было по причине отсутствия напряжения в силовом шкафу. Суд первой инстанции сделал неверные выводы о том, что пекарня расположена на закрытой территории, а неоднократный доступ сетевой компании на эту закрытую территорию был обеспечен сотрудниками пекарни, отсюда следует, что на пекарне ведется хозяйственная деятельность с использованием электроэнергии. Потребителем в дело представлены фотографии пекарни, подтверждающие, что в здании пекарни не имеется ни окон, ни дверей, а вокруг нее не имеется ограждения. Материалами дела не подтверждено, что на пекарне велась хозяйственная деятельность с использованием электроэнергии. В акте проверки от 05.12.2016 N 161-П 238662 проверки состояния схемы измерения электрической энергии нет указания на то, кем был отключен прибор учета от сети, а также в каком месте было произведено это отключение. Сетевой компанией в материалы дела представлен акт от 16.11.2017 проверки состояния схемы измерения электрической энергии и работы /замены/ допуска в эксплуатацию приборов (систем) учета до 1000 В, которым подтвержден факт отключения этого же прибора учета от ВЛ-0,4 кВ, и на основании которого данная точка поставки в марте 2018 года была исключена из договора энергоснабжения. Представленные фотографии не подтверждают того, что они были сделаны при составлении актов N 161-П 240731 от 28.09.2017 и N 161/10 000964 от 28.09.2017, а также наличие факта потребления электроэнергии в этой точке поставки. Также заявитель указал, что судом первой инстанции сделаны противоречащие действующему законодательству и заключенному сторонами договору оказания услуг по передаче электроэнергии выводы. Из жалобы также следует, что расчеты объема безучетного потребления и пени выполнены не верно. Кроме того, Суд не рассмотрел требование истца о взыскании неустойки до даты фактической оплаты задолженности, хотя решение по данному требованию им принято.
В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "Россети-Юг" просило решение суда первой инстанции от 06.02.2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Колхоз Советинский" - без удовлетворения.
Как следует из отзыва, судом верно применены нормы материального права, а именно верно истолкован пункт 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, поскольку нарушение знаков визуального контроля (которым в том числе является пломба завода изготовителя) является самостоятельным основанием для взыскания стоимости безучетного потребления электроэнергии. Помимо нарушения, выразившегося в отсутствии пломбы ЦСМ (завода изготовителя), так же нарушена целостности прибора учета электрической энергии (разбито стекло на корпусе прибора учета). Данное нарушение в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, так же является самостоятельным основанием для взыскания стоимости безучетного потребления электроэнергии. На момент проверки средств учета электрической энергии спорный прибор учета эксплуатировался в непригодном для этого состоянии. Показания непригодных для эксплуатации приборов учета не могут применяться для определения фактического объема электрической энергии. Указанные нарушения в работе прибора учета зафиксированы в акте проверки и акте о неучтенном потреблении, которые подписаны представителем потребителя без замечаний. При этом документальные доказательства, опровергающие наличие выявленных нарушений, в деле отсутствуют и истцом, а также третьим лицом в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не были представлены. Прибор учета тип ЦЭ6803В, серийный N 2838912 на протяжении значительного периода времени, с момента составления акта проверки состояния схемы измерения электрической энергии и работы/замены /допуска в эксплуатацию приборов (систем) учета от 16.11.2017 г. N 161-ПЮ 551 согласно которого сетевой организацией осуществлено отключение потребителя от ВЛ - 0,4 кВ, и закрытие точки учета и до настоящего времени, находится в пользовании сотрудников ЗАО "Колхоз Советинский" и потребителем могли производится действия, совершаемые в отношении данного прибора учета на предмет устранения следов воздействия или уменьшения их видимости, что может не позволить сделать объективное и обоснованное заключение о характере нарушения.
Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.
Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.
Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены принятого по делу решения ввиду следующего.
Как видно из материалов дела, 25.11.2011 между ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (заказчик) и ОАО "МРСК Юга" (исполнитель) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) N 442/01/11, разногласия, по которому были урегулированы решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2012 по делу N А53- 8310/2012.
Согласно пункту 2.1 договора, исполнитель обязуется обеспечить передачу электрической энергии в точки присоединения энергопринимающих устройств потребителей заказчика к электрической сети, качество и параметры которой должны соответствовать техническим регламентам, с соблюдением величин аварийной и технологической брони, в соответствии с согласованной категорией надежности электроснабжения, а Заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором.
Пунктом 2.2.1 договора предусмотрено, что в отношении покупки электрической энергии для целей компенсации потерь в сетях: заказчик обязуется приобретать электрическую энергию для продажи исполнителю в целях компенсации потерь, а исполнитель обязуется оплачивать потери электрической энергии на условиях настоящего договора. Плановые объемы электрической энергии для компенсации потерь в сетях исполнителя согласованы сторонами в Приложении N 5 к настоящему договору.
В соответствии с пунктом 7.10 договора, в редакции решения Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2012 по делу N А53-8310/2012, объем фактически оказанных услуг по передаче электрической энергии (мощности) заказчик оплачивает на основании выставленного исполнителем счета до 15 числа месяца, следующего за расчетным, но не ранее подписания "Акта об оказании услуг по передаче электрической энергии" заказчиком, с учетом сроков, указанных в пункте 7.3 договора.
В пункте 5.1 договора согласовано, что расчетным периодом для оплаты стоимости электрической энергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, является один календарный месяц.
Договором оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) N 442/01/11 от 25.11.2011 не урегулирован порядок расчетов между сторонами за электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь, в связи с чем подлежит применению пункт 82 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N442 (далее по тексту - Основные положения N 442), согласно которому стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.
В случае если размер предварительной оплаты превысит стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, излишне уплаченная сумма засчитывается в счет платежа за месяц, следующий за месяцем, в котором была осуществлена такая оплата".
Ответчиком в августе 2017 года в отношении ЗАО "Колхоз Советинский" составлен акт N 161/ю 000964 от 28.09.2017 о неучтенном потреблении электроэнергии, объем неучтенно потребленной электроэнергии по которому, истцом к учету не принят, поэтому данный объем является не оказанными ответчиком услугами, а потерями электроэнергии, которые он должен оплатить истцу.
По этому акту ответчик должен оплатить истцу потери в объеме 263 736 кВтч на сумму 944 922, 31 руб.
Данный акт не принят в связи с тем, что истцом поставка электроэнергии в данную точку не осуществлялась, объект выеден третьим лицом из эксплуатации.
С учетом вышеизложенного, прибор учета признан непригодным.
В соответствии с пунктом 179 Основных положений, в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 настоящего документа для случая непредставления показаний прибора учета в установленные сроки.
В нарушение вышеуказанной нормы права сетевая организация ошибочно произвела расчет в соответствии с пунктом 195 Основных положений, исходя из произведения мощности и числа часов в расчётном периоде.
Объем безучетно потребленной электроэнергии истцом к учету как объем оказанных ответчиком услуг по передаче электроэнергии не принят в связи с несоответствием акта требованиям Основных положений N 442.
Как следует из иска, данный объем является не услугой по передаче электроэнергии, а потерями электроэнергии в сетях ответчика, который должен быть оплачен ответчиком.
Ссылаясь на указанные обстоятельства, ПАО "ТНС энерго Ростов - на - Дону" обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.
Заключенный между истцом и ответчиком, представляет собой смешанный договор: оказание исполнителем заказчику услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям на энергопринимающие устройства потребителей заказчика и купля-продажа электрической энергии исполнителем у заказчика для компенсации потерь в электрических сетях.
В соответствии с частью 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее по тексту - Закон N 35-ФЗ), сетевая организация обязана оплачивать стоимость потерь, возникающих в находящихся в ее собственности объектах электросетевого хозяйства.
Пунктом 128 Основных положений N 442, предусмотрена обязанность сетевых организаций приобретать и оплачивать фактические потери электрической энергии, возникающие в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).
Согласно пункту 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.
В соответствии с пунктом 188 Основных положений N 442, объем электрической энергии (мощности) подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.
Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения, договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, а так же проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.
В соответствии с пунктом 192 Основных положений N 442, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление.
Как следует из материалов дела, 28.09.2017 персоналом филиала ПАО "Россети Юг" - "Ростовэнерго" на объекте ответчика ПС Советка - 2, В Л - 10 кВ N 1, КТП N 207, проведена проверка прибора учета электрической энергии, принадлежащего ЗАО "Колхоз Советинский". При проведении проверки выявлен факт нарушения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя выразившееся в нарушении целостности корпуса прибора учета и нарушении знаков визуального контроля (разбито стекло на корпусе прибора учета, отсутствует пломба ЦСМ), что свидетельствует о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета электроэнергии.
По данному факту, в присутствии представителя потребителя главного инженера Соболевского В.А., в соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442 составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии у потребителя от 28.09.2017 N161/Ю 000964, данный акт подписан представителем потребителя без замечаний (т.1, л.д. 101-103). В процессе проведения проверки сотрудниками сетевой организации с целью фиксации так же была произведена фотофиксация.
Обнаружение работниками сетевой организации несоответствия прибора учета установленным законом требованиям, выразившимися в нарушении сохранности пломб, а также в нарушении целостности корпуса прибора учета, свидетельствуют о вмешательстве в работу прибора учета.
Подлежит отклонению довод заявителя о том, что судом первой инстанции не учен тот факт, что в акте предыдущей проверки состояния схемы измерения электрической энергии и работы/замены/допуска/в эксплуатацию приборов (систем) учета от 05.12.2016 N 161-П 238662 было указано, что прибор учета тип ЦЭ6803В N 2838912 - отключен от сети, поскольку из материалов дела следует, что ПАО "МРСК Юга" не производило работы по введению ограничения режима потребления электрической энергии по указанной точке поставки. Документов, подтверждающих обращение потребителя в адрес сетевой организации или гарантирующего поставщика с целью отключения помещения от электрической сети, ни ПАО "ТНС энерго Ростов - на - Дону" ни ЗАО "Колхоз Советинский" ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанции не представлено.
05.12.2016 сотрудниками сетевой организации при проверке узла учета ЗАО "Колхоз Советинский" было установлено что потребителем самостоятельно отключен вводной рубильник до прибора учета. Прибор (система) учета находился в исправном состоянии, нарушений в работе прибора учета не выявлено, в связи с чем прибор учета тип ЦЭ6803В N 2838912 был признан пригодным к коммерческим расчетам.
Судом установлено, что пекарня расположена на закрытой территории и в целях проверки прибора учета, сетевой организации необходим доступ к прибору учета, который был неоднократно обеспечен сотрудниками пекарни, от сюда следует, что на территории пекарни ведется хозяйственная деятельность с использованием электрической энергии, данный факт подтвержден не только производимыми замерами токоизмерительными клещами, которые зафиксированы в акте от 05.12.2016 г. N 161-П 238662, показаниями прибора учета, которые при составлении акта от 05.12.2016 г. N 161- П 238662 составляли 157325 кВт.ч., а на момент составления акта о неучтенном потреблении от 28.09.2017 г. N161/Ю 000964, показания прибора составляли - 157384, указанные показания также подтверждаются произведенной в момент проверки фотофиксацией.
Указанные обстоятельства так же подтверждаются приобщенной ПАО "МРСК Юга" в материалы дела копией уведомления ПАО "ТНС энерго Ростов - на - Дону" от 18.04.2018 г. N 3970-29/009-2018 о внесении изменений в перечень точек поставки электрической энергии.
ЗАО "Колхоз Советинский" предоставленным ему правом на оспаривание акта о неучтенном потреблении электрической энергии, на проведение экспертного исследования прибора учета не воспользовалось. Доказательств иного не представлено.
Несостоятельна ссылка заявителя не необоснованный отказ суд апервой инстанции в проведении трассологической экспертизы с целью определения имело ли место вмешательство в работу счетного механизма электрического счетчика ЦЭ6803В, серийный N 2838912, возможно ли вмешательство в работу электросчетчика ЦЭ6803В, серийный N 2838912 при наличии пломбы сетевой организации внизу слева, на защитной крышке контактной колодке, ввиду следующего.
Под безучетным потреблением в соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 понимают потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).
Безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных о
