Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2020 г. N 11АП-6186/20 по делу N А49-12371/2019

г. Самара

10 июня 2020 г.

Дело N А49-12371/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 июня 2020 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бажана П.В.,

судей Филипповой Е.Г., Засыпкиной Т.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Нугаевой А.Н.,

с участием:

от истца - не явился, извещен,

от ответчика - не явился, извещен,

от третьих лиц:

Управления по регулированию контрактной системы и закупкам Пензенской области - не явился, извещен,

от общества с ограниченной ответственностью "Фармбонус" - Лаврентьев А.С., доверенность от 03 февраля 2020 года,

государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Областной онкологический диспансер" - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Фармация" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 04 марта 2020 года по делу N А49-12371/2019 (судья Стрелкова Е.А.),

по заявлению открытого акционерного общества "Фармация" (ОГРН 1025801206903, ИНН 5800000070) г. Пенза Пензенская область,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН 1025801359539, ИНН 5836011815), г. Пенза Пензенская область,

с участием третьих лиц:

Управления по регулированию контрактной системы и закупкам Пензенской области (ОГРН 1105836003668, ИНН 5836013749), г. Пенза Пензенская область,

общества с ограниченной ответственностью "Фармбонус" (ОГРН 1077761052490, ИНН 7709760195), г. Москва,

государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Областной онкологический диспансер" (ОГРН 1025801218849, ИНН 5835013986), г. Пенза Пензенская область,

об оспаривании решения от 07.10.2019 г. по жалобе N 058/06/106-647/2019,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Фармация" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - антимонопольный орган, управление), с привлечением в качестве третьих лиц Управление по регулированию контрактной системы и закупкам Пензенской области (далее - Управление закупок), общество с ограниченной ответственностью "Фармбонус", государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Областной онкологический диспансер", с уточнением требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании незаконным решения от 07 октября 2019 года по жалобе N 05/06/106-647/2019.

Решением суда от 04.03.2020 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество, не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Управление, апелляционную жалобу отклонило, по основаниям, изложенным в отзыве, приобщенном к материалам дела, и просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица ООО "Фармбонус" в судебном заседании апелляционную жалобу отклонил и просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

На основании ст. 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав представителя третьего лица ООО "Фармбонус", оценив в совокупности, имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 12.09.2019 г. Управлением закупок на официальном сайте РФ для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru было размещено извещение N 0155200002219000558 о проведении электронного аукциона "Поставка лекарственного препарата для медицинского применения "Ниволумаб" для нужд ГБУЗ "Областной онкологический диспансер" (далее - электронный аукцион, закупка), а также документация о проведении электронного аукциона. Начальная (максимальная) цена контракта установлена в сумме 17 243 360 руб. (т. 1 л.д. 78 - 88, 100).

В соответствии с документацией об электронном аукционе (Приложение N 1 Техническое задание) поставке подлежал лекарственный препарат со следующими характеристиками: МНН "Ниволумаб", характеристика товара - концентрат для приготовления раствора для инфузий, 100 мг/мл, 10 мл; единицы измерения см [3*]; мл (мл); количество - 2000. Лекарственный препарат включён в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов. В лекарственном препарате отсутствуют наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры. Лекарственная форма указана в соответствии с приложением N 1 "Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения на 2019 г.", утверждённым распоряжением Правительства Российской Федерации от 10.12.2018 г. N 2738-р. Участник аукциона не может предложить товар с иным объёмом препарата в упаковке, так как количество рассчитано по схеме лечения лечащим врачом. Поставка товара осуществляется в целых упаковках в соответствии с требованиями Федерального закона от 12.04.2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств".

Согласно данным государственного реестра лекарственных средств с МНН "Ниволумаб" зарегистрирован единственный лекарственный препарат с торговым наименованием "Опдиво", держатель (владелец) регистрационного удостоверения - Бристол-Майерс Сквибб Компани (США), форма выпуска - концентрат для приготовления раствора для инфузий, дозировка - 10 мг/мл, упаковки: 10 мл - флаконы -пачки картонные - по рецепту; 4 мл - флаконы - пачки картонные - по рецепту. Сведения о стадиях производства лекарственного препарата:

выпускающий контроль качества - Бристол-Майерс Сквибб Крузерат Биолождикс Ирландия;

выпускающий контроль качества - Бристол-Майерс Сквибб С.р.Л. Италия;

производитель (готовой ЛФ) - Бристол-Майерс Сквибб Холдингс Фарма, Лтд. Лиабилити Компани США;

упаковщик/фасовщик (в первичную упаковку) - Бристол-Майерс Сквибб Холдингс Фарма, Лтд. Лиабилити Компани США;

упаковщик/фасовщик (вторичная упаковка/третичная упаковка) - Бристол-Майерс Сквибб С.р.Л. Италия (т. I л.д. 110, 123, 127).

Согласно протоколу N 0155200002219000558-1 рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 24.09.2019 на участие в закупке подано 3 заявки. По результатам проверки первых частей заявок аукционная комиссия допустила к участию в аукционе всех подавших заявки участников (т. I л.д. 99).

При проведении электронного аукциона предложения о цене контракта поступили от 2-х участников, подавших заявки на участие в закупке - ОАО "Фармация" (16 207 880 руб. 00 коп.) и ООО "Фармбонус" (16 121 530 руб.).

Протоколом N 0155200002219000558-3 подведения итогов электронного аукциона от 26.09.2019 заявки обоих участников признаны соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и документации об электронном аукционе, победителем признано ООО "Фармбонус", предложившее наименьшую цену контракта (т. 1 л.д. 73 - 74).

01.10.2019 г. в УФАС обратилось ОАО "Фармация" с жалобой на действия комиссии при проведении электронного аукциона, которая, по мнению заявителя, неправомерно допустила к участию в электронном аукционе ООО "Фармбонус", поскольку его заявка содержала недостоверные сведения относительно страны происхождения товара и подлежала отклонению на основании ч. 6.1 ст. 66 Закона о контрактной системе (т. 1 л.д. 69 - 71).

При рассмотрении жалобы антимонопольным органом установлено, что в составе первой части заявки ООО "Фармбонус" предложил к поставке лекарственный препарат со следующими характеристиками: МНН Ниволумаб, характеристика товара - концентрат для приготовления раствора для инфузий, 100 мг/мл, 10 мл; единицы измерения см [з*]; мл (мл); количество - 2000, страна происхождения - Италия (код ОКСМ - 380) (т. 1 л.д. 103 - 106).

Рассмотрев материалы проверки, антимонопольный орган пришёл к выводу, что предложение участника закупки ООО "Фармбонус" содержало характеристики лекарственного препарата, соответствующие Техническому заданию заказчика и не противоречащие сведениям из государственного реестра лекарственных средств. При отсутствии сведений и доказательств представления участниками закупки в первых частях заявок недостоверной информации у аукционной комиссии отсутствовала законодательно установленная обязанность проверять достоверность такой информации.

По мнению антимонопольного органа, указание участниками закупки в качестве страны происхождения товара двух разных стран (не являющихся участниками Европейского Экономического Союза), участвующих в процессе производства на разных его стадиях, явилось следствием различного понимания страны происхождения лекарственного препарата, которое не повлияло на предоставление преимуществ кому-либо из участников электронного аукциона в рамках ст.14 Закона о контрактной системе либо отклонение заявки кого-либо из них.

Таким образом, жалоба общества N 058/06/106-647/2019 решением антимонопольного органа от 07.10.2019 г. признана необоснованной.

Полагая, что это решение не соответствует закону и нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в суд с настоящим требованием.

Исследовав представленные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 198, ст. ст. 200 и 201 АПК РФ, а также разъяснений, содержащихся в п. 6 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением ч. 1 ГК РФ" для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу ст. 65 АПК РФ обязанность доказать факт нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов субъекта предпринимательской и иной экономической деятельности возлагается на заявителя.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе содержится явно выраженный законодательный запрет на необоснованное ограничение числа участников закупок.

К целям контрактной системы в силу ст. ст. 1, 6, 8 Закона о контрактной системе отнесены повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, создание равных условий для участников.

Рассмотрение жалоб на действия аукционной комиссии антимонопольным органом должно производиться не формально, все обстоятельства должны оцениваться с позиции обеспечения соблюдения приведённых выше принципов и целей контрактной системы.

В соответствии с ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе (здесь и далее - в редакции, действовавшей на дате проведения закупки) участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: непредоставления информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации; несоответствия информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Кроме того, ч. 6.1 ст. 66 Закона о контрактной системе предусмотрен обязанность аукционной комиссии отстранить участника от участия в электронном аукционе на любом этапе его проведения в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных таким участником электронного аукциона в соответствии с ч. 3, 5, 8.2 настоящей статьи.

Приведённый перечень оснований для недопуска (отстранения) участника к участию в электронном аукционе является исчерпывающим и расширительному токованию не подлежит.

Часть 3 ст. 66 Закона о контрактной системе, в частности, предусмотрена обязанность указания в первой части заявки: наименования страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со ст. 14 настоящего Федерального закона (п. 2 п.п. "а"); конкретных показателей товара, соответствующих значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе (п. 2 п.п. "б").

Из материалов дела усматривается, что в документации об электронном аукционе содержались условия о соблюдении условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со ст. 14 Закона о контрактной системе.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, заявка ООО "Фармбонус" в первой части содержала наименование страны происхождения товара "Италия", а также конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе.

По данным государственного реестра лекарственных средств в РФ с МНН "Ниволумаб" зарегистрирован единственный лекарственный препарат с торговым наименованием "Опдиво", держатель (владелец) регистрационного удостоверения - Бристол-Майерс Сквибб Компани (США), форма выпуска - концентрат для приготовления раствора для инфузий, дозировка - 10 мг/мл, упаковки: 10 мл - флаконы - пачки картонные - по рецепту; 4 мл -флаконы - пачки картонные - по рецепту. Сведения о стадиях производства лекарственного препарата:

выпускающий контроль качества - Бристол-Майерс Сквибб Крузерат Биолождикс Ирландия;

выпускающий контроль качества - Бристол-Майерс Сквибб С.р.Л. Италия;

производитель (готовой ЛФ) - Бристол-Майерс Сквибб Холдингс Фарма, Лтд. Лиабилити Компани США;

упаковщик/фасовщик (в первичную упаковку) - Бристол-Майерс Сквибб Холдингс Фарма, Лтд. Лиабилити Компани США;

упаковщик/фасовщик (вторичная упаковка/третичная упаковка) - Бристол-Майерс Сквибб С.р.Л. Италия.

Изложенное свидетельствует о том, что все стадии производства указанного лекарственного препарата осуществляются на территории иностранных государств (не являющихся членами Евразийского Экономического Союза), никакого иного лекарственного препарата с иным торговым наименованием (товарным знаком) к обороту на территории Российской Федерации не допущено. Следовательно, применительно к данному конкретному рассматриваемому случаю условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со ст. 14 Закона о контрактной системе не применялись.

Проведенной проверкой установлено, что сведения, представленные ООО "Фармбонус" в составе первой части заявки, полностью соответствовали информации, указанной в государственном реестре лекарственных средств, документации об электронном аукционе, и не вызвали у аукционной комиссии сомнений ни относительно качественной, функциональной или технической характеристики предлагаемого к поставке товара, ни относительно страны его происхождения.

При этом, указание ООО "Фармбонус" в качестве страны происхождения Италии в данном случае обусловлено тем, что Италия указана в регистрационном удостоверении лекарственного препарата в качестве страны, которая участвует в производстве лекарственного препарата на одной или нескольких стадиях его производства.

По мнению суда, данное обстоятельство не повлекло введение в заблуждение аукционной комиссии относительно страны происхождения товара и не может расцениваться как непредставление информации и стране происхождения товара, а также не свидетельствует о представлении недостоверной информации.

С учетом изложенного, апелляционный суд соглашается с выводом суда о правильности выводов антимонопольного органа касаемо указания участниками закупки в качестве страны происхождения товара двух разных стран, участвующих в процессе производства на разных его стадиях, что явилось следствием различного понимания страны происхождения лекарственного препарата, которое, в свою очередь, не повлияло на предоставление преимуществ кому-либо из участников электронного аукциона в рамках ст. 14 Закона о контрактной системе.

Таким образом, при отсутствии сведений и доказательств о представлении ООО "Фармбонус" в первой части заявки недостоверной информации у аукционной комиссии отсутствовала законодательно установленная обязанность проверять достоверность такой информации, а также отсутствовало право отстранить его от участия в электронном аукционе.

Судом в полном объеме изучены материалы дела и правильно сделан вывод о том, что жалоба ОАО "Фармация" не содержит довод о несоответствии первой части заявки ООО "Фармбонус" положениям документации в связи с отсутствием указания на товарный знак лекарственного препарата.

Вместе с тем, в первой части заявки ООО "Фармбонус" указан препарат, единственный - МНН "Ниволумаб", которому соответствует единственный товарный знак. При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу, что заявка соответствовала Приложению N 1 к информационной карте электронного аукциона.

Принимая во внимание указанное, суд правильно посчитал, что первая часть заявки ООО "Фармбонус" не противоречит условию п.п. "б" п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона N 44-ФЗ, предусматривающему, что указание на товарный знак включается в заявку в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации.

В составе второй части заявки и ООО "Фармбонус" и ОАО "Фармация" представили регистрационное удостоверение N ЛП-004026 на лекарственный препарат для медицинского применения с торговым наименованием "Опдиво", что подтверждает тот факт, что оба участника предложили к поставке единственный зарегистрированный в РФ лекарственный препарат.

Таким образом, никаких противоречивых сведений, не позволяющих определить какой именно лекарственный препарат будет поставлен заказчику по контракту, заявка ООО "Фармбонус" не содержала, а поэтому правомерно была допущена к участию в электронном аукционе.

Выводы суда о правильном рассмотрении антимонопольным органом жалобы заявителя, в том числе с учётом правовых принципов и целей контрактной системы, а также того факта, что обжалуемые действия аукционной комиссии не привели к ограничению конкуренции, и соответствовали достижению целей конкурентной процедуры определения поставщика, а именно, к заключению контракта по наиболее выгодной цене, что, в свою очередь, привело к снижению цены контракта на 6,5 % и экономии бюджетных средств, апелляционный суд считает обоснованными.

При этом, как правильно указано судом первой инстанции, для заявителя были обеспечены равные с ООО "Фармбонус" условия участия в электронном аукционе и определения победителя в конкурентной борьбе, что и является целью проведения электронного аукциона. То, что заявитель не стал победителем электронного аукциона, является следствием его собственных действий, поскольку он предложил большую цену контракта, чем его конкурент ООО "Фармбонус".

В связи с чем, довод общества о нарушении его прав и законных интересов действиями аукционной комиссии и обжалуемым решением антимонопольного органа, правильно отклонен судом первой инстанции как необоснованный.

Более того, контракт заключен с победителем электронного аукциона и исполнен сторонами в полном объёме, никаких разногласий в ходе его исполнения у сторон не возникло, что является дополнительным доказательством представления ООО "Фармбонус" всех необходимых и достоверных сведений для участия в электронном аукционе и отсутствия законных оснований для отклонения его заявки.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

Довод заявителя о неуказании ООО "Фармбонус" в составе первой части заявки товарного знака "Опдиво" также обосновано отклонен судом, поскольку выходит за пределы предмета рассмотрения настоящего дела, ввиду того, что данный довод обществом в жалобе при обращении в антимонопольный орган не заявлялся, соответственно последним не рассматривался и не оценивался при рассмотрении материалов проверки по жалобе.

Таким образом, в рамках настоящего дела судом проверена законность и обоснованность конкретного решения антимонопольного органа, содержащего конкретные основания его принятия.

Как правильно указано судом, проверка заявки ООО "Фармбонус", направленной им для участия в электронном аукционе N 0155200002219000558, в полном объёме не входит в компетенцию суда при рассмотрении настоящего дела.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда о том, что наличие либо отсутствие товарного знака не является качественной, функциональной или технической характеристикой товара и его указание в составе первой части заявки не является самоцелью, а призвано обеспечить возможность аукционной комиссии проверить соответствие предлагаемого к поставке участником закупки товара требованиям документации о закупке и конкретным потребностям заказчика.

Учитывая наличие единственного зарегистрированного в РФ лекарственного препарата с МНН "Ниволумаб", а также качественные, функциональные и технические характеристики предлагаемого к поставке товара, содержащиеся в заявке ООО "Фармбонус", полностью отвечающие требованиям технической документации о закупке и соответствующие данным о единственном зарегистрированном в Российской Федерации лекарственном препарате с МНН "Ниволумаб", неуказание торгового наименования не привело к неясности предлагаемого к поставке товара и не могло служить основанием для отклонения заявки ООО "Фармбонус".

С учетом изложенного, ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего дела не установлено совокупности обстоятельств, являющихся основанием для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным.

Вышеизложенное в совокупности и взаимосвязи свидетельствует о том, что суд сделал правильный вывод об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции, повторно проанализировав предоставленные в материалы дела доказательства, в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что при рассмотрении дела по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, а поэтому у суда апелляционной инстанции нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

Иных доводов, которые могли послужить основанием для отмены обжалуемого решения в соответствии со ст. 270 АПК РФ, из апелляционной жалобы не усматривается.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения ни норм материального права, ни норм процессуального права.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 04 марта 2020 года по делу N А49-12371/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

П.В. Бажан

Судьи

Е.Г. Филиппова Т.С. Засыпкина