Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2020 г. N 17АП-3622/20 по делу N А50-35227/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 30 октября 2020 г. N Ф09-5788/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

15 июня 2020 г.

Дело N А50-35227/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июня 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Васильевой Е.В.,

судей Васевой Е.Е., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шляковой А.А.

при участии:

от заявителя некоммерческой организации "Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае" - Лаптев С.А., паспорт, доверенность от 12.03.2020, диплом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - Авлиярова В.А., удостоверение, доверенность от 03.02.2020, диплом;

от общества с ограниченной ответственностью "Атлант" - Кокшарова Е.А., паспорт, доверенность от 15.01.2020, диплом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя некоммерческой организации "Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 19 февраля 2020 года по делу N А50-35227/2019

по заявлению некоммерческой организации "Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае" (ОГРН 1145958003366, ИНН 5902990563)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360)

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Атлант"

о признании недействительным ненормативного правового акта,

УСТАНОВИЛ:

Некоммерческая организация "Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае" (далее - заявитель, Фонд) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Пермского УФАС России (далее - Управление) от 29.08.2019 об отсутствии оснований для направления сведений о недобросовестных подрядных организациях в реестр, предусмотренный Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N 615 "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах".

Решением Арбитражного суда Пермского края от 19 февраля 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Фонд обратился в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение арбитражного суда, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что Положением N 615 императивно закреплено то, что перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием к осуществлению уплаты денежной суммы по банковской гарантии ограничен расчетом суммы, включаемой в требование к банковской гарантии (пп. "г" п. 209 Положения), а также безусловное право заказчика истребовать (полностью или частично) денежные средства в случае расторжения договора (пп. "е" п. 209 Положения). Указывает, что пункт 6 Гарантии устанавливает дополнительные документы (приложения) к Требованию - платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении, документ, подтверждающий факт наступления гарантийного, случая в соответствии с условиями контракта, а также документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование платежа по гарантии, что является нарушением подпункта "г" пункта 209 Положения, подпункта "г" раздела IX документации об электронном аукционе и пункта 3.7.12 Проекта договора. Также указывает, что из буквального толкования пункта 3 представленной гарантии следует, что перечень обстоятельств, при наступлении которых гарантом выплачивается бенефициару сумма гарантии или ее часть, ограничены такими обстоятельствами, в результате которых возникают следующие обязательства: уплата суммы неустоек (штрафов, пеней) предусмотренных договором, уплата суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом, а также обязательство по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса), тем самым не принимая во внимание пункт 225 Положения. При этом отсутствие в банковской гарантии указания на безусловное право заказчика истребовать (полностью или частично) денежные средства в случае расторжения договора, обязательства которого обеспечиваются банковской гарантией, является бесспорным и безусловным нарушением требований пунктов 208, 209 Положения и такая гарантия надлежащей признана быть не может. Отмечает, что ООО "Атлант" акт об уклонении не обжаловал и ни в судебные органы, ни в антимонопольный орган с заявлением об оспаривании акта об уклонении не обращался.

Антимонопольный орган представил отзыв, с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу; решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2020 производство по апелляционной жалобе было приостановлено в связи с невозможностью проведения судебного заседания в условиях сложившейся эпидемиологической ситуации (Указы Президента Российской Федерации от 25.03.2020 N 206 "Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней", от 02.04.2020 N 239 "О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)").

Поскольку впоследствии обстоятельства, явившиеся основанием для приостановления производства, были устранены, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд определением от 14 мая 2020 года назначил на 10.06.2020 судебное заседание для решения вопроса о возобновлении производства по апелляционной жалобе и проведения в этом же заседании судебного разбирательства по делу.

В заседании суда апелляционной инстанции 10.06.2020 протокольным определением производство по делу возобновлено.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах жалобы настаивал.

Антимонопольный орган поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Представитель третьего лица в судебном заседании пояснил, что считает решение суда законным и обоснованным, а доводы апелляционной инстанции не подлежащими удовлетворению, по основаниям, указанным в отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в целях реализации региональной программы капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, утвержденной постановлением Правительства Пермского края от 24.04.2014 N 288-п "Об утверждении региональной программы капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Пермского края, на 2014-2044 годы в Единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) (http://zakupki.gov.ru) и на сайте электронной торговой площадки "Сбербанк-АСТ" размещена документация об электронном аукционе (извещение N 205670000011900159).

Согласно протоколу рассмотрения заявок, поступивших на участие в аукционе, к участию в аукционе, допущено 2 участника: ООО "Атлант", ООО "Крайэнергострой".

Согласно протоколу проведения электронного аукциона, победителем признано ООО "Атлант". Второе место занял участник ООО "Крайэнергострой". Протокол проведения электронного аукциона (извещение N 205670000011900159) размещен на официальном сайте электронной площадки.

ООО "Атлант" в качестве обеспечения исполнения договора представил банковскую гарантию N 415407 от 23.07.2019, выданную ПАО "Абсолют Банк".

29.07.2019 ООО "Атлант" признано уклонившимся от заключения договора о проведении капитального ремонта, поскольку представленная им банковская гарантия содержала противоречивые условия, о чем составлен Акт об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора.

Считая, что представленная обществом банковская гарантия содержала противоречивые условия, ООО "Атлант" признано уклонившимся от заключения договора о проведении капитального ремонта, Фонд обратился в Пермскому УФАС России о включении общества в реестр недобросовестных подрядных организаций, предусмотренный Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N 615.

29.08.2019 антимонопольным органом приняло решение об отсутствии оснований для включения сведений о недобросовестных подрядных организациях в реестр, предусмотренный Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N 615.

Полагая, что названное решение является незаконным, Фонд обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из того, что заказчиком необоснованно было отказано в принятии банковской гарантии ООО "Атлант", а в действиях общества отсутствует недобросовестность.

Выводы суда являются правильными, соответствующими обстоятельствам дела и нормам материального права.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 утверждено Положение о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, которое определяет порядок привлечения специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, (далее - региональный оператор), подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - подрядные организации), в целях повышения эффективности, результативности привлечения подрядных организаций, обеспечения гласности и прозрачности привлечения подрядных организаций, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в процессе привлечения подрядных организаций путем проведения предварительного отбора подрядных организаций, формирования реестра квалифицированных подрядных организаций и проведения закупок (торгов) в целях заключения договора об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - Положение).

Ведение реестра недобросовестных подрядных организаций предусмотрено Разделом VII Положения.

В силу пункта 259 Положения орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, осуществляет проверку фактов, содержащихся в документах, представленных заказчиком и информации.

По результатам рассмотрения документов и информации, предусмотренных пунктами 257 и 258 Положения, выносится решение.

В случае подтверждения достоверности фактов, содержащихся в направленных заказчиком документах и информации, орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, выносит решение о включении информации о недобросовестной подрядной организации, предусмотренной пунктом 256 настоящего Положения, в реестр недобросовестных подрядных организаций.

В ином случае орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, выносит решение об отказе во включении информации о подрядной организации в реестр недобросовестных подрядных организаций. Копия решения, вынесенного органом, уполномоченным на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, направляется заказчику и лицу, в отношении которого принято решение о включении информации, предусмотренной пунктом 256 Положения, в реестр недобросовестных подрядных организаций (пункт 263 Положения).

Согласно пункту 197 Положения, договор о проведении капитального ремонта не может быть заключен ранее чем через 10 дней и позднее чем через 20 дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона, или протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе, в котором содержится информация о признании электронного аукциона несостоявшимся, или акта об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта, или акта об отказе от заключения договора о проведении капитального ремонта с победителем электронного аукциона. Действие настоящего пункта не распространяется на случаи заключения договора о проведении капитального ремонта с. единственной подрядной организацией.

В силу пункта 185 Положения Заказчик в течение 3 рабочих дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона передает победителю электронного аукциона проект договора о проведении капитального ремонта, который составляется путем включения цены договора о проведении капитального ремонта, предложенной победителем электронного аукциона при проведении электронного аукциона, в проект договора о проведении капитального ремонта, прилагаемый к документации об электронном аукционе.

В соответствии с пунктом 205 Положения, договор о проведении капитального ремонта заключается только после предоставления участником электронного аукциона, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта, обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта в размере, указанном в извещении о проведении электронного аукциона.

В соответствии с пунктами 206, 207 Положения исполнение Договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям пунктов документации, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения договора определяется участником закупки, с которым заключается договор, самостоятельно.

Согласно пп. "и" пункта 128 Положения, документация об электронном аукционе должна содержать размер обеспечения исполнения договора, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения договора.

В силу пункта 213 Положения, фонд рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта банковскую гарантию в срок, не превышающий 5 рабочих дней со дня ее поступления.

В рассматриваемом случае основанием для рассмотрения заявления о внесении сведений об ООО "Атлант" в реестр недобросовестных подрядных организаций явился вывод заказчика о признании указанного участника электронного аукциона уклонившимся от заключения договора, поскольку представленная заявителем банковская гарантия N 415407 от 23.07.2019, выданная ПАО "Абсолют Банк" содержала противоречивые условия.

Вместе с тем, согласно пункту 255 Положения, в реестр недобросовестных подрядных организаций включается информация о победителе электронного аукциона или об участнике электронного аукциона, заявке на участие в электронном аукционе которого присвоен второй номер, или о единственном участнике электронного аукциона, уклонившихся от заключения договоров о проведении капитального ремонта, а также о подрядных организациях, с которыми договоры о проведении капитального ремонта расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора о проведении капитального ремонта в связи с существенным нарушением участниками электронных аукционов условий таких договоров.

Основанием для включения в реестр недобросовестных подрядчиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанным победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучших) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Данные обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения сведений о лице в реестр недобросовестных подрядных организаций в рамках установленной процедуры. При этом, Положение не содержит безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные ему сведения о подрядной организации в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О).

Суд правомерно согласился с выводами антимонопольного органа о том, что заказчиком необоснованно отказано в принятии банковской гарантии ООО "Атлант", а в действиях общества отсутствует недобросовестность.

Согласно подпункту "г" пункта 209 Положения в банковской гарантии, помимо сведений, предусмотренных пунктом 4 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации, должно быть указано на перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием к осуществлению уплаты денежной суммы по банковской гарантии - расчет суммы, включаемой в требование к банковской гарантии.

При этом, исходя из данного подпункта, нельзя прямо или косвенно утверждать, что перечень документов представляемых заказчиком банку одновременно с требованием к осуществлению уплаты денежной суммы по банковской гарантии носит исчерпывающий характер.

Включение иных документом, помимо расчета суммы, в перечень документов, предъявляемых для получения денежной суммы по банковской гарантии, не является нарушением и не ущемляет права Заказчика.

Из Положения N 615 не следует, что перечень документов, подлежащих направлению гаранту вместе с требованием об уплате денежных средств по банковской гарантии, является закрытым.

Кроме того, требования к содержанию банковской гарантии не предусматривают обязательного наличия в тексте гарантии положения об обеспечении исполнения обязательства в случае расторжения договора.

Следовательно, пункт 3 банковской гарантии, представленной ООО "Атлант", соответствует пункту 4 статьи 386 ГК РФ, а также пунктам 208, 209 Положения.

Из материалов дела установлено, все действия общества были направлены на исполнение договора, что исключает недобросовестность.

При таких обстоятельствах является правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии у антимонопольного органа оснований для вывода о недобросовестном поведении общества и принятия решения о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных подрядчиков.

Более того, в силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Соответственно, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При отсутствии одного из условий оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

В силу пункта 92 Положения право заключения договора о проведении капитального ремонта переходит к участнику электронного аукциона, который предложил такую же, как и победитель электронного аукциона, цену договора или предложение о цене договора которого содержит лучшие условия в отношении цены договора, следующие после условий, предложенных победителем электронного аукциона.

Как следует из пункта 187 Положения в случае уклонения победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта или в случае отказа заказчика от заключения договора о проведении капитального ремонта заказчик в течение 3 рабочих дней со дня подписания акта об уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта или акта об отказе от заключения договора о проведении капитального ремонта с победителем электронного аукциона передает участнику электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, проект договора о проведении капитального ремонта, который составляется путем включения цены договора о проведении капитального ремонта, предложенной таким участником электронного аукциона при проведении электронного аукциона, в проект договора о проведении капитального ремонта, прилагаемый к документации об электронном аукционе. Договор о проведении капитального ремонта заключается с участником электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер. Сведения о заключенном договоре о проведении капитального ремонта в течение 2 рабочих дней со дня его подписания направляются оператору электронной площадки.

Кроме того, в случае признания электронного аукциона несостоявшимся и незаключения договора о проведении капитального ремонта с единственным участником электронного аукциона (при наличии такого участника) или незаключения такого договора с участником электронного аукциона, заявке которого присвоен второй номер, при уклонении победителя электронного аукциона от заключения договора о проведении капитального ремонта заказчик вправе объявить о проведении повторного электронного аукциона либо заключить договор о проведении капитального ремонта с единственной подрядной организацией в порядке, предусмотренном пунктом 195 настоящего Положения (пункт 167 Положения).

Таким образом, у Фонда при уклонении победителя от заключения договора остается возможность заключения договора со вторым участником закупки (в данной закупке принимали участие 2 участника), а также право провести повторный аукцион.

Следовательно, оспариваемое Фондом решение не нарушает его права и законные интересы в сфере экономической деятельности.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклонены, поскольку основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных по правилам статьи 71 АПК РФ.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее заявителя.

Поскольку заявителем при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачена в размере 3000 руб., излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета в силу статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 19 февраля 2020 года по делу N А50-35227/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить некоммерческой организации "Фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах в Пермском крае" (ОГРН 1145958003366, ИНН 5902990563) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную платежным поручением от 04.03.2020 N 109.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Е.В. Васильева

Судьи

Е.Е. Васева Л.Х. Риб