Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2020 г. N 09АП-27140/20 по делу N А40-4273/2016

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 ноября 2020 г. N Ф05-14883/20 настоящее постановление оставлено без изменения

16 июня 2020 г.

дело N А40-4273/16

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2020 г. (резолютивная часть от 06.02.2020 г.) по делу N А40-4273/16

по иску ООО "ОДПС Сколково" (ОГРН 1107746949793)

к ответчику АО "Компакт" (ОГРН 1027807972906)

третье лицо: ПАО "Сбербанк Росси" (ОГРН 1027700132195)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Недороскова Л.В. по доверенности от 31.12.2019,

от ответчика: Артемьева Е.В. по доверенности от 27.12.2019,

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "ОДПС Сколково" (Заказчик) предъявило АО "Компакт" (Подрядчик) иск о взыскании неустойки в размере 358 676 496 рублей 06 копеек (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) за просрочку выполнения работ по пунктам 62, 64, 80, 81, 87 графика работ по договору подряда на разработку рабочей документации, выполнение строительно-монтажных работ, выполнение пуско-наладочных работ и ввод в эксплуатацию объекта "Технопарк", 1 этап строительства (здания 3А, 3Б, 3С) от 11 октября 2013 г. N 50104/05-05003/14-2013 (далее - договор) в первоначальной редакции, в размере 223 087 589, 64 рубля, неустойки за просрочку выполнения работ по пунктам 1, 2.1.1, 2.1.2, 2.3.20, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.4, 2.4.5, 4.1 графика работ по договору в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2015 года N 16 в размере 123 488 906,42 рубля, штрафа за нарушение требований охраны труда, техники безопасности и требований пожарной безопасности в размере 12 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 06.02.2020 г., изготовленным в полном объеме 28.02.2020 г., исковые требования удовлетворены частично.

Суд взыскал с АО "Компакт" в пользу ООО "ОДПС Сколково" неустойку в размере 86 644 124 руб. 02 коп., штраф в размере 3 025 000 руб., 75 000 руб. расходов за экспертизу, а также расходы по госпошлине в размере 50 000 руб. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением, Ответчиком подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы своей жалобы поддержал, Истец по ним возражал; неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 1137 л.д. 67).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между истцом (заказчик) и ответчиком (генеральный подрядчик) был заключен договор, согласно которому генеральный подрядчик обязуется выполнить проектные работы, строительно-монтажные работы и иные работы, предусмотренные договором и необходимые для сдачи объекта в эксплуатацию, оказывать услуги по авторскому надзору, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его.

В соответствии с п. 6.1 договора (в первоначальной редакции), генеральный подрядчик обязуется завершить все работы, включая ввод объекта в эксплуатацию 26 декабря 2014 г. (конечный срок выполнения работ). Начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работ указаны в графике работ. Графиком работ в первоначальной редакции (приложение N 3 к договору) установлены следующие сроки окончания выполнения работ (пункт 1 искового заявления):

- пункт 62 Графика работ: "Сети тепло и хладоснабжения". Срок окончания работ - 17.06.2014. По состоянию на 20.11.2014 срок нарушен (в календарных днях) на 156 дней (период с 18.06.2014 по 20.11.2014);

- пункт 64 Графика работ: "Сети связи". Срок окончания работ - 30.07.2014. По состоянию на 25.11.2014 срок нарушен (в календарных днях) на 118 дней (период с 31.07.2014 по 25.11.2014);

- пункт 80 Графика работ: "Монолитные ж/б стены, балки, колонны, перекрытия". Срок окончания работ - 22.05.2014. По состоянию на 12.12.2014 срок нарушен (в календарных днях) на 204 дня (период с 23.05.2014 по 12.12.2014);

- пункт 81 Графика работ: "Металлоконструкции". Срок окончания работ - 07.07.2014. По состоянию на 12.12.2014 срок нарушен (в календарных днях) на 158 дней (период с 08.07.2014 по 12.12.2014);

- пункт 87 Графика работ: "Устройство вентилируемых фасадов". Срок окончания работ - 03.07.2014. По состоянию на 15.12.2014 срок нарушен (в части выполненных и сданных по акту работ) (в календарных днях) на 165 дней (период с 04.07.2014 по 15.12.2014).

К договору было заключено 16 дополнительных соглашений, три из которых (N 8 от 31.12.2014 года, N 13 от 16.06.2015 года, N 16 от 02.09.2015 года) содержали новые графики работ.

Согласно дополнительному соглашению к договору N 16 от 02.09.2015 года были установлены следующие сроки выполнения работ (пункт 2 искового заявления):

- пункт 1 Графика работ "Разработка Рабочей документации". Срок окончания выполнения работ - 15 июня 2015 г. По состоянию на 19.10.2015 срок нарушен (в календарных днях) на 126 дней (период с 16.06.2015 по 19.10.2015);

- пункт 2.1.1 Графика работ "КЖ/KG Конструкции железобетонные (кроме пункта 4.1). Срок окончания выполнения работ - 04 февраля 2015 г. По состоянию на 19.10.2015 срок нарушен (в календарных днях) на 257 дней (период с 05.02.2015 по 19.10.2015);

- пункт 2.1.2 Графика работ "КМ/KM Конструкции металлические". Срок окончания выполнения работ - 20 сентября 2015 г. По состоянию на 19.10.2015 срок нарушен (в календарных днях) на 29 дней (период с 21.09.2015 по 19.10.2015);

- пункт 2.3.20 Графика работ "МУ/MU Удаление отходов". Срок окончания выполнения работ - 10 октября 2015 г. По состоянию на 19.10.2015 срок нарушен (в календарных днях) на 9 дней (период с 11.10.2015 по 19.10.2015);

- подпункт 2.4.1 Графика работ "HB/NW Внешняя сеть водоснабжения, в т.ч. внешнее пожаротушение". Срок окончания выполнения работ - 13 января 2015 г. По состоянию на 19.10.2015 срок нарушен (в календарных днях) на 279 дней (период с 14.01.2015 по 19.10.2015);

- подпункт 2.4.2 Графика работ "НК/NC Наружные сети водоотведения и канализации". Срок окончания выполнения работ - 28 декабря 2014 г. По состоянию на 19.10.2015 срок нарушен (в календарных днях) на 295 дней (период с 29.12.2014 по 19.10.2015);

- подпункт 2.4.4 Графика работ "ТС, ХС/ТS, XS Наружные сети тепло - и холодоснабжения". Срок окончания выполнения работ - 20 ноября 2014 г. Работы были выполнены 10 декабря 2014 г. Срок нарушен (в календарных днях) на 19 дней (период с 21.11.2014 по 09.12.2014);

- пункт 2.4.5. Графика работ: "НСС/NCC Внешние сети связи". Срок окончания выполнения работ - 25 ноября 2014 г. По состоянию на 19.10.2015 срок нарушен (в календарных днях) на 328 дней (период с 26.11.2014 по 19.10.2015); - пункт 4.1 Графика работ "КЖ В/о Г10-Г12/В6-В26; В42-В47/KM". Срок окончания выполнения работ - 20 сентября 2015 г. По состоянию на 19.10.2015 срок нарушен (в календарных днях) на 29 дней (период с 21.09.2015 по 19.10.2015).

Согласно пункту 2 искового заявления истец произвел расчет неустойки (при этом сократив срок ее взыскания по пунктам 80, 81 графика работ по договору в первоначальной редакции на 99 дней), руководствуясь пунктом 23.2.1 договора в редакции дополнительного соглашения к договору от 24.09.2014 года N 5 (по пункту 1 искового заявления) и п.23.2.1 в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2015 N 16 (пунктом 23.2.1. договора (в редакции дополнительного соглашения от 24.09.2014N 5) которыми предусмотрено, что любая просрочка в выполнении работ со стороны генерального подрядчика, в том числе задержка окончания работ по контрольным точкам, указанным в графике работ (приложение N 3 к договору), более чем на 10 (десять) календарных дней, влекут за собой наложение штрафных санкций на генерального подрядчика из расчета: 0,2% от стоимости соответствующих работ за каждый календарный день просрочки. При этом, общий размер штрафных санкций не должен превышать 10 (десяти)% от цены договора.

Пунктом 23.2.1. договора (в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2015 N 16) предусмотрено, что просрочка в выполнении работ со стороны генерального подрядчика, в том числе задержка окончания работ по контрольным точкам, указанным в графике работ, влечет за собой наложение неустойки на генерального подрядчика от стоимости невыполненных в срок (либо выполненных с ненадлежащим качеством) работ, из расчета средней ставки банковского процента по вкладам физических лиц в месте нахождения заказчика, опубликованной Банком России, и имевшей место на дату конечного срока выполнения строительно-монтажных работ (пункт 6.1 договора), а при досрочном расторжении договора до даты конечного срока выполнения строительно-монтажных работ - на дату расторжения договора.

Ответчик несоблюдение установленных сроков не оспаривает, однако полагает, что неустойка за нарушение сроков выполнения работ по графику работ по договору в первоначальной редакции не подлежит взысканию, так как стороны изменили график выполнения работ дополнительным соглашением от 31.12.2014 года N 8, в связи, с чем ранее согласованный первоначальный график работ по договору является недействительным.

Истец, возражая на данный довод ответчика, указал, что соглашения об изменении графиков работ по договору предусматривали оговорку, оставляющую за заказчиком возможность предъявления генеральному подрядчику претензий за нарушение сроков выполнения работ, установленных предыдущим графиком работ, в связи с чем заказчик не отказался от своего права возложения на подрядчика ответственности, вплоть до расторжения договора, за такие нарушения.

Изучив доводы сторон, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что изменение графика работ дополнительным соглашением к договору от 31.12.2014 года N 8 не может являться основанием для освобождения ответчика от ответственности в случае нарушения сроков выполнения работ, установленных до заключения дополнительного соглашения к договору от 31.12.2014 года N 8, так как в соответствии с п.1 указанного дополнительного соглашения стороны подтверждают, что на дату заключения соглашения имеются задержки выполнения отдельных этапов (видов) работ, предусмотренных графиком работ в редакции, действовавшей до заключения дополнительного соглашения, и в соответствии с п.8 данного дополнительного соглашения стороны договорились, что его подписание не препятствует ведению заказчиком претензионной работы (с правом обращения с исковым заявлением в суд) и не отменяет штрафные санкции за нарушения генеральным подрядчиком сроков выполнения работ, допущенных до даты заключения соглашения, в случае если ответственность генерального подрядчика за указанные нарушения будет установлена в судебном порядке, или на основании соглашения сторон. При этом учитываются сроки выполнения работ, действовавшие на момент допущения нарушения до даты подписания данного дополнительного соглашения.

Таким образом, стороны, изменяя сроки выполнения работ по договору, не исключили возможность начисления заказчиком неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период, предшествующий дате их изменения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно указал, что довод ответчика о том, что вследствие изменения графика выполнения работ дополнительным соглашением к договору от 31.12.2014 N 8 у истца прекратилось право на взыскание неустойки за нарушение ранее установленных договором сроков выполнения работ, не соответствует условиям указанного дополнительного соглашения.

Также ответчик указывает, что причиной нарушения сроков выполнения работ являлись обстоятельства, ответственность за которые несет истец, в том числе: отсутствие второго въезда на территорию строительной площадки, необходимость выполнения дополнительных работ в котловане, изменение проектной документации в период строительства.

Определением суда от 23 марта 2017 года судом была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам экспертного учреждения Федеральное бюджетное учреждение Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции РФ Братской И.Г., Баклановой Т.А., Сусловой И.Ю., производство по делу было приостановлено.

Экспертами было представлено заключение экспертов от 05 октября 2017 года N 1158/12-3.

На основании представленного заключения и пояснений эксперта Братской И.Г., данных в ходе судебного заседания, состоявшегося 18 апреля 2018 г. судом установлено, что заключение экспертов от 05 октября 2017 года N 1158/12-3 выполнено с рядом нарушений, в том числе: вместо исследования объективной возможности/невозможности выполнения генеральным подрядчиком работ с учетом недостатков строительной площадки, эксперты исходили из субъективной, указанной ответчиком даты выполнения им земляных работ; определили срок возможного начала выполнения работ по п.72 графика работ по договору в первоначальной редакции в дату, в которую уже был фактически выполнен значительный объем работ по данному пункту; проводили исследования, руководствуясь опытом и сборником методических рекомендаций, без ссылок на иные материалы, обосновывающие выводы; признали идентичными работы по ряду пунктов графиков работ по договору в первоначальной редакции (80 и 81) и в редакции дополнительного соглашения к договору от 02.09.2015 года N 16 (2.1.1, 2.1.2), не учитывая, что в первоначальном графике работ указанные пункты включают работы только выше нуля, а в графике в редакции дополнительного соглашения к договору от 02.09.2015 года N 16 - работы выше нуля и работы нулевого цикла; исследования проводились на основании информации, содержащейся только в одном ПОС, в то время как на момент выполнения работ действовали три ПОС. При этом имелись противоречия в фактических обстоятельствах дела и выводах, сделанных экспертом, в том числе в продолжительности рабочей смены, движению автотранспорта на строительной площадке.

В связи с изложенным заключение экспертов от 05 октября 2017 года N 1158/12-3 признано судом недопустимым доказательством по делу.

Определением от 24 июля 2018 года назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам экспертного учреждения АНО "Союзэкспертиза" Позовой Д.А., Колосковой Т.В., производство по делу было приостановлено.

Экспертами было представлено заключение экспертов N 026-22-0029 от 28.02.2019 года, в связи с чем определением суда от 19.03.2019 производство по делу возобновлено.

На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

1. Могли ли повлиять недостатки, указанные в акте приема-передачи строительной площадки от 22 октября 2013 г. по договору подряда от 11.10.2013 г. N 50104/05- 05003/14-2013, а именно: отсутствие второго въезда на строительную площадку, незавершенность работ по устройству котлована, замене некачественного грунта, щебеночной подготовке и устройству свайного основания на сроки выполнения работ по пунктам 62, 64, 80, 81, 87 графика работ по договору подряда в первоначальной редакции, 1, 2.1, 2.1.2, 2.3.20, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.4, 2.4.5, 4.1 графика работ в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2015 N 16 к договору подряда, исходя из технологии производства работ, установленной предоставленной генеральному подрядчику проектной документацией, в том числе проектом организации строительства, а также с учетом сроков выполнения работ по устройству котлована, замене некачественного грунта, щебеночной подготовке и устройству свайного основания по договору от 11.10.2013 г. N 50104/05-05003/14-2013 и работ по устройству котлована, замене некачественного грунта, щебеночной подготовке и устройству свайного основания, выполненных генеральным подрядчиком по акту о приемке выполненных работ (КС-2) N 7 от 01.11.2016 года? Если да, то на какой срок (в %, днях) по отношению к срокам выполнения работ по пунктам 62, 64, 80, 81, 87 графика работ по договору подряда в первоначальной редакции, пунктам 1, 2.1, 2.1.2, 2.3.20, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.4, 2.4.5, 4.1 графика работ в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2015 г. N 16 к договору подряда?

2. Могли ли повлиять на сроки выполнения работ по 1, 2.1, 2.1.2, 2.3.20, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.4, 2.4.5, 4.1 графика работ в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2015 года N 16 к договору подряда ошибки, недостатки, противоречия, обнаруженные генеральным подрядчиком в предоставленной заказчиком генеральному подрядчику проектной документации (стадия "П") по договору подряда, включая, но не ограничиваясь указанными генеральным подрядчиком в заявке на внесение изменений в договор подряда от 31.10.2014 г., в том числе те, которые были устранены генеральным подрядчиком при разработке корректировки проектных решений в проектной документации, получившей положительное заключение экспертизы от 02.04.2015 г. N 086-Ф-63-ЭК? Если да, то насколько они повлияли на сроки выполнения работ по пунктам 62, 64, 80, 81, 87 первоначального графика работ по договору подряда, 1, 2.1, 2.1.2, 2.3.20, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.4, 2.4.5, 4.1 графика работ в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2015 г. N 16 к договору подряда? Могли ли повлиять изменения в проектную документацию (стадия "П"), внесенные генеральным подрядчиком по требованию заказчика в соответствии с условиями дополнительного соглашения от 12.12.2014 г. N 7 и дополнительного соглашения от 31.03.2015 г. N 11 к договору подряда в объеме изменений, содержащихся в проектной документации в редакции, получившей положительное заключение экспертизы от 02.04.2015 г. N 086-Ф-63-ЭК, и в редакции, получившей положительное заключение экспертизы от 25.08.2015 г. N 0697-Ф-63-ЭК, на сроки выполнения работ по пунктам 62, 64, 80, 81, 87 первоначального графика работ по договору подряда, 1, 2.1, 2.1.2, 2.3.20, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.4, 2.4.5, 4.1 графика работ в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2015 г. N 16 к договору подряда, и если да, то на сколько?

3. Предусмотрено ли предоставленным заказчиком в составе исходных данных проектом организации строительства выполнение работ, предусмотренных договором подряда, до выполнения работ по устройству котлована, замене некачественного грунта, щебеночной подготовке и устройству свайного основания, в том числе выполняемых по договору подряда от 17.10.2013 г. N 50104/05-05003/14-2013 с учетом работ по устройству основания под фундаменты, выполненных генеральным подрядчиком по акту о приемке выполненных работ (КС-2) N 7 от 01.11.2016 года? Если да, то могли ли быть выполнены работы, указанные в пунктах 62, 64, 80, 81, 87 первоначального графика работ по договору подряда, 1, 2.1, 2.1.2, 2.3.20, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.4, 2.4.5, 4.1 графика работ в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2015 года N 16 к договору подряда одновременно с выполнением работ по договору подряда от 17.10.2013 г. N 50104/05-05003/14-2013 с учетом работ по устройству основания под фундаменты, выполненных генеральным подрядчиком по акту о приемке выполненных работ (КС-2) N 7 от 01.11.2016 года без привлечения генеральным подрядчиком дополнительных финансовых, человеческих и пр. ресурсов в сроки, установленные соответствующими графиками выполнения работ?

4. Осуществлялась ли генеральным подрядчиком корректировка проектной и/или рабочей документации на соответствие разрешению на строительство от 30.06.2015 г. N 003/1-Ф-62-РС? Если да, то на какой срок данный факт повлек продление срока выполнения работ по пунктам 1, 2.1.1, 2.1.2, 2.3.20, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.4, 2.4.5, 4.1 графика работ в редакции дополнительного соглашения к договору от 02.09.2015 года?

Согласно заключению экспертов N 026-22-0029 от 28.02.2019 года:

1. Определить, могли ли повлиять недостатки, указанные в акте приема- передачи строительной площадки от 22 октября 2013 года по договору подряда от 11.10.2013 г. N 50104/05-05003/14-2013, а именно отсутствие второго въезда на строительную площадку не представляется возможным, ввиду отсутствия каких-либо методик, учитывающих возможное влияние такого фактора как отсутствие второго въезда на проведение строительно-монтажных работ. Определить, на какой срок (в %, днях) отсутствие второго въезда повлияло на выполнение работ по указанным пунктам не представляется возможным, так как утвержденные методики по учету влияния количества въездов на строительную площадку в нормативной и научной документации отсутствуют.

Недостатки, указанные в акте приема-передачи строительной площадки от 22 октября 2013 г. по договору подряда от 11.10.2013 г. N 50104/05-05003/14-2013, а именно:

- незавершенность работ по устройству котлована, замене некачественного грунта, щебеночной подготовке и устройству свайного основания на сроки производства работ:

- по пунктам 62, 64, 80, 81, 87 графика работ по договору подряда в первоначальной редакции могло повлиять на смещение сроков начала работ на 99 дней с учетом фактически выполненных работ по устройству котлована, замене некачественного грунта, щебеночной подготовке и устройству свайного основания;

- по пунктам 1, 2.1, 2.1.2, 2.3.20, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.4, 2.4.5, 4.1 графика работ в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2015 г. N 16 к договору подряда не могли повлиять, поскольку работы по незавершенности устройства котлована, замене некачественного грунта, щебеночной подготовке и устройству свайного основания на момент подписания дополнительного соглашения N 16 были завершены, с учетом изменения первоначальных сроков выполнения работ.

2. Положительное заключение экспертизы от 02.04.2015 г. N 086-Ф-63-ЭК отражает корректировку Этапа 1 проектной документации, предусматривающие (выделение) опережающий ввод Этапа 1.1 и его эксплуатацию, следовательно: изменение, корректировка Проектной документации не связана с ошибками, недостатками, противоречиями, обнаруженные генеральным подрядчиком в представленной заказчиком генеральному подрядчику проектной документации ("стадия П") по договору подряда от 11.10.2013 г., из чего следует, что на сроки выполнения работ по пунктам 1, 2.1, 2.1.2, 2.3.20, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.4, 2.4.5, 4.1 графика работ в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2015 г. N16 к договору подряда разработка корректировки проектных решений в проектной документации, получившей положительное заключение экспертизы от 02.04.2015 г. N 086-Ф-63-ЭК повлиять не могли.

На сроки выполнения работ по пунктам 1, 2.1, 2.1.2, 2.3.20, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.4, 2.4.5, 4.1 графика работ в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2015 г. N 16 к договору подряда ошибки, недостатки, противоречия, обнаруженные генеральным подрядчиком в проектной документации, включая, но не ограничиваясь указанными генеральным подрядчиком в заявке на внесение изменений в договор подряда от 31.10.2014 г. повлиять не могли.

Установленный вывод исключает исследование относительно определения влияния на сроки выполнения работ по пунктам 62, 64, 80, 81, 87 первоначального графика работ по договору подряда, 1, 2.1, 2.1.2, 2.3.20, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.4, 2.4.5, 4.1 Графика работ в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2015 г. N 16 к договору подряда.

Изменения в проектную документацию, внесенные генеральным подрядчиком в соответствии с условиями дополнительного соглашения от 12.12.2014 г. N 7 к договору подряда в объеме изменений, содержащихся в проектной документации в редакции, получивший положительное заключение экспертизы от 02.04.2015 г. N 086-Ф-63-ЭК на сроки выполнения работ по пунктам 62, 64, 80, 81, 87 первоначального графика работ по договору подряда, пунктам 1, 2.1, 2.1.2, 2.3.20, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.4, 2.4.5, 4.1 графика работ в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2015 г. N 16 к договору подряда не могли повлиять.

Изменения в проектную документацию, внесенные генеральным подрядчиком в соответствии с условиями дополнительного соглашения от 31.03.2015 г. N 11 к договору подряда в объеме изменений, содержащихся в проектной документации в редакции, получивший положительное заключение экспертизы от 25.08.2015 г. N 097- Ф-63-ЭК не могли повлиять на сроки выполнения работ по пунктам 62, 64, 80, 81, 87 первоначального графика работ по договору подряда, 2.1, 2.1.2, 2.3.20, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.4, 2.4.5, 4.1 графика работ в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2015 г. N 16 к договору подряда.

Указанные изменения могли повлиять на сроки выполнения работ по пункту 1 Разработка рабочей документации не менее 12 дней.

3. Предоставленным заказчиком в составе исходных данных проектом организации строительства выполнение работ, предусмотренных договором подряда, до выполнения работ по устройству котлована, замене некачественного грунта, щебеночной подготовке и устройству свайного основания, в том числе выполняемых по договору подряда от 17.10.2013 года N 50104/05-05003/15-2013 с учетом работ по устройству основания под фундаменты, выполненных генеральным подрядчиком по акту о приемке выполненных работ (КС-2) N 7 от 01.11.2016 года не предусмотрено.

4. Генеральным подрядчиком корректировка проектной и/или рабочей документации на соответствие разрешению на строительство от 30.06.2015 г. N 003/1- Ф-62-РС не осуществлялась.

Данное экспертное заключение правильно признано судом первой инстанции достоверным доказательством; экспертное заключение соответствует требования ст. 86 АПК РФ; порядок назначения и проведения экспертизы соблюден; экспертное заключение является ясным и полным; оснований сомневаться в обоснованности экспертного заключения у суда не имеется; оснований сомневаться в компетентности экспертов у суда не имеется; выводы заключения не противоречивы, подтверждаются другими исследованными судом доказательствами, оснований не доверять которым не имеется; в заключении отражены ход и результаты исследований, проведенных экспертами; заключение основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных; в связи с чем выводы экспертного заключения следует признать объективными, научно аргументированными, обоснованными, в связи с чем они подлежат принятию судом.

В связи с чем суд апелляционной инстанции отклонил как необоснованное ходатайство ответчика о проведении еще одной повторной экспертизы.

Основываясь на выводах в т.ч. данного экспертного заключения суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Ответчик не доказал тот факт, что он не мог своевременно выполнять работы из-за недостатков строительной площадки, а также из-за изменений проектной документации.

В части влияния на выполнение работ по графику работ по договору в первоначальной редакции (приложение N 3 к договору) (пункт 1 искового заявления).

Ответчик ссылается на то, что подписанный сторонами акт приема-передачи строительной площадки от 22.10.2013 года содержал замечания к состоянию строительной площадки, которые выражались:

а) в отсутствии второго въезда на строительную площадку, что повлекло замедление темпов работ в связи с увеличением времени подачи бетона, арматуры на строительную площадку и неудовлетворительным состоянием дороги в дождливое время года;

б) в необходимости выполнения дополнительных взаимосвязанных земельных работ по разработке котлована и устройству свайного поля на строительной площадке.

Между тем, ответчик не представил доказательств невозможности своевременного выполнения работ по договору по причине указанных недостатков строительной площадки.

В качестве доказательства влияния отсутствия второго въезда на территорию строительной площадки на сроки выполнения работ ответчик ссылается на свои письма, в которых он предупреждал истца о влиянии отсутствия второго въезда на строительную площадку: от 14.01.2014 года N 3701/03 и от 31.10.2014 года N 2241/267 и на протоколы совещаний по проекту, подтверждающих обязанность истца организовать второй въезд.

Истец представил ответные письма (от 27.01.2014 года N 02-6727 и от 07.11.2014 года N 4229-ОДПС-ИП), согласно которым возражал по доводам ответчика и требовал своевременного выполнения работ. В протоколах совещания истца и ответчика по объекту "Технопарк" с 25 июля 2014 года до 13 мая 2015 года (том 24, л.д.59-69) поручение по организации второго въезда уже было адресовано ответчику. При этом ответчик не организовал второй въезд в указанный период.

Ответчик ссылается на то, что протоколами не могли быть изменены условия договора, однако договор не содержит обязанностей заказчика организовать второй въезд на строительную площадку, напротив, согласно п.5.9 договора любые работы, не учтенные в приложении N 1 к договору, но выполнение, которых прямо предусмотрено или подразумевается в проектной документации, не отраженные в проектной документации, но являющиеся технологически связанными с выполняемыми работами и необходимые для достижения их результата в соответствии с проектной документацией считаются включенными в цену договора и должны быть выполнены генеральным подрядчиком в рамках срока выполнения работ по договору.

Пунктом 5.14 договора установлено, что генеральный подрядчик подтверждает, что цена договора включает, в том числе затраты по организации строительной площадки (подп.8), устройство и обслуживание технологических дорог, пунктов мойки колес и т.д. на время производства работ (подп.11), все затраты на производство сопутствующих работ для достижения поставленной цели договора, в том числе переустройство временных дорог, ограждения и инженерных сетей и т.д. (подп.37), другие работы и услуги, непосредственно связанные с исполнением генеральным подрядчиком обязательств по договору (подп.47).

Таким образом, условия об организации второго въезда ответчиком, изложенные в протоколах совещаний по проекту, не только не изменяли условий договора, но и подтверждали содержащиеся в нем обязательства генерального подрядчика.

Перед подписанием договора, как следует из пункта 3.1.2 договора, ответчик обследовал и изучил строительную площадку для выполнения строительно-монтажных работ, существующие исходные данные и другую имеющуюся информацию, и нашел ее достаточной и приемлемой для выполнения своих обязанностей по договору, в том числе в отношении условий, формы и характера строительной площадки, а также потребностей ответчика в обеспечении доступа на строительную площадку.

В период действия договора ответчик также не приостановил работы по причине невозможности их завершения в срок в связи с отсутствием второго въезда на строительную площадку.

Статьей 716 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении обстоятельств, не зависящих от подрядчика, которые создают невозможность завершения работ в срок. Ответчик не направлял истцу уведомлений о приостановлении выполнения работ в связи с невозможностью завершения работ в срок из-за отсутствия второго въезда на строительную площадку.

Согласно п.2 ст.716 ГК РФ данное обстоятельство лишает ответчика права при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Довод ответчика о том, что он не обязан был руководствоваться ст.716 ГК РФ и приостанавливать работы, так как истец знал об отсутствии второго въезда на территорию строительной площадки, в связи с чем извещение его ответчиком не требовалось, правомерно не принят судом первой инстанции, поскольку противоречит вышеуказанной норме права.

Кроме того, в период выполнения работ действия ответчика не свидетельствовали о невозможности завершения работ в срок по причине отсутствия второго въезда, ответчик не фиксировал невозможность своевременного въезда на территорию строительной площадки автотранспорта, не представлял истцу фотофиксацию очередей на въезд, не направлял истцу какие-либо документы, подтверждающие задержки выполнения работ по причине невозможности въезда автотранспорта при наличии одного въезда, не организовал второй въезд самостоятельно согласно протоколам совещаний по проекту с 25.07.2014 года, письмом от 24.12.2013 года подтверждал истцу своевременность выполнения работ.

Ответчик не только не приостанавливал работы, но и подтверждал через 2,5 месяца после заключения договора письмом от 24.12.2013 года N 24/12 (том 24, л.д.42- 58), содержащим детальный график производства работ, своевременность выполнения работ по пунктам 62 (п.840 детального графика работ), 64 (пункт 844 детального графика производства работ), 87 (п.483, 484 детального графика работ) графика работ по договору в первоначальной редакции. А срок взыскания неустойки по пунктам 80, 81 графика работ по договору в первоначальной редакции истец сократил на 99 дней.

Таким образом, в момент выполнения работ ответчик не рассматривал отсутствие второго въезда в качестве обстоятельства, препятствующего ему своевременно выполнять работы и подтверждал возможность своевременного выполнения работ и при наличии одного въезда на строительную площадку.

В последующем, в письме от 05.08.2014 года N 2241/184 (том 23, л.д.98-100) ответчик указывал, что отсутствие второго въезда на строительную площадку влечет необходимость продления сроков выполнения работ по этапу работ, предусмотренных п.70 графика работ по договору в первоначальной редакции, в целом на 1,5 месяца. Истец снизил срок взыскания неустойки по пунктам 80, 81 графика работ по договору в первоначальной редакции на 99 дней, что больше 1,5 месяцев, указанных ответчиком.

Требование о наличии двух въездов на территорию строительной площадки более 5 га установлено Федеральным законом от 22.07.2008 года N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", а также содержится в ряде иных актов.

Нарушение противопожарных требований при отсутствии второго въезда на территорию строительной площадки, не означает, однако, само по себе невозможность своевременного выполнения работ на территории строительной площадки. В связи с тем, что ответчиком не представлено доказательств влияния отсутствия второго въезда на сроки производства работ по договору, учитывая вышеуказанные аргументы, тот факт, что ответчик сам не организовал второй въезд в период, когда данная обязанность, согласно совещаниям сторон по проекту лежала на нем, из чего следует, что либо ответчик не нуждался во втором въезде, либо сам нарушил обязанность по его организации, что не может являться просрочкой или виной истца.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что отсутствие второго въезда на территорию строительной площадки не может освобождать ответчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ по договору, с учетом не приостановления работ по договору.

В части довода ответчика о нарушении им срока выполнения работ по договору по причине выполнении им земляных работ по договору подряда на выполнение земляных работ и работ по устройству свайного основания объекта "Технопарк" инновационного центра "Сколково" от 17 октября 2013 года N 50104/05-05003/14- 2013 и дополнительных земляных работ, из представленных документов и пояснений установлено следующее.

Ответчик в обоснование своих возражений указывает, что на момент подписания акта приема-передачи строительной площадки не были в полном объеме выполнены работы по устройству свайного поля и отрывки котлована, что являлось несоответствием строительной площадки условиям договора, требовалось выполнение данных работ до начала выполнения строительно-монтажных работ по договору, что должно было повлечь продление сроков выполнения работ по договору.

Ответчик указывает, что к нарушениям относились следующие: выполнение котлована в осях Г8-Г12, частично в осях Г7-Г8/В6-В7, Г70Г8/В26-В29, отметка котлована ориентировочно +185.100, имеется нарушение контура котлована с западного и восточного бортов, водоотлив из котлована не обеспечен, основание котлована имеет разуплотнение, исполнительная геодезическая схема на устройство котлована, а также полный комплект исполнительной документации на выполненные земляные работы генеральному подрядчику не передан, временная дорога по дну котлована демонтирована, щебеночное основание частично снято. Однако данные обстоятельства указаны в акте приема-передачи строительной площадки по договору от 22.10.2013 года не в качестве недостатков строительной площадки, а в качестве описания ее состояния, с которым ответчик, как следует из п. 3.1.2 договора, был ознакомлен до момента подписания договора.

Кроме того, согласно пункту 5.14 договора, цена договора включает, в том числе, затраты по организации строительной площадки (подп.8), затраты по осуществлению геодезических работ в процессе строительства (подп.14), работы подготовительного периода (подп.36), все затраты на выполнение сопутствующих работ для достижения поставленной цели договора, в том числе переустройство временных дорог, ограждения и инженерных сетей и т.д., стоимость прочих работ, в том числе тех, которые не отражены в договоре, но могут потребоваться для выполнения, завершения и сдачи работ по договору (подп.6 и 47).

Таким образом, указание ответчика на то, что описанное в акте приема-передачи строительной площадки состояние строительной площадки свидетельствует о ее несоответствии условиям договора в иных объемах, чем это признано сторонами в заключительной части акта, не подтверждается имеющимися документами.

Истец заявил, что на момент подписания договора ответчик знал о необходимости выполнения работ в котловане и учитывал этот факт при подписании договора, работы в котловане выполнял сам ответчик на основании договора от 17 октября 2013 года N 50104/05-05003/14-2013, выполнение первоначального объема работ по договору от 17 октября 2013 года N 50104/05-05003/14-2013 в установленный в нем срок было согласовано сторонами в акте приема-передачи строительной площадки от 22.10.2013 года в качестве обстоятельства, не влияющего на сроки выполнения работ, установленные договором. В качестве подтверждения истец представил письмо от 27.09.2013 года N 02-4979 (до момента заключения договора) (том 24, л.д.39-41), которым истец сообщил ответчику об одобрении заключения с ответчиком двух договоров (договора и договора на выполнение земляных работ в котловане) и просил обеспечить мобилизацию механизмов и рабочей силы на строительной площадке, и письмо от 01.10.2013 года N 02-5016 (до момента заключения договора) (том 24, л.д.38), которым истец направил ответчику документы для подписания договора на выполнение земляных работ в котловане, который был подписан между сторонами 17.10.2013 и содержал срок выполнения работ - до 05.12.2013 года.

Таким образом, из представленных документов следует, что ответчик был осведомлен о необходимости выполнения работ по разработке котлована и устройству свайного поля до момента подписания договора, однако подписал договор и не требовал пересмотра сроков выполнения работ по договору, не приостанавливал выполнение работ, доказательств обратного ответчиком не представлено.

При этом в акте приемки-передачи строительной площадки от 22.10.2013 года стороны согласовали, что завершение работ по устройству свайного поля в срок до 05.12.2013 года (срок аналогичный сроку выполнения ответчиком работ по договору 17.10.2013 N 50104/05-05003/14-2013) не влечет изменение сроков работ по договору.

Таким образом, выполнение ответчиком работ по договору от 17.10.2013 N 50104/05-05003/14-2013 было согласовано сторонами в качестве обстоятельства, не влекущего изменение сроков выполнения работ по договору.

В последующем к договору от 17 октября 2013 года N 50104/05-05003/14-2013 было заключено дополнительное соглашение N 1 от 16.05.2014 года, согласно которому в предмет договора были включены дополнительные работы и увеличен срок окончания выполнения работ с 05.12.2013 года до 14.03.2014 года (на 99 дней).

Ответчик полагает, что данный факт также освобождает его от ответственности за нарушение срока выполнения работ по договору. Истец в опровержение указал, что увеличение объема работ по договору от 17 октября 2013 года N 50104/05-05003/14- 2013 не было обусловлено сторонами аналогичным изменением сроков выполнения работ по договору, ответчик не представил доказательств того, что требовал (предлагал) внести изменения в договор и увеличить сроки выполнения работ по договору по причине увеличения объема работ по договору от 17 октября 2013 года N 50104/05-05003/14-2013, истец при подаче иска снизил срок взыскания неустойки по пунктам 80, 81 графика работ по договору в первоначальной редакции на те же 99 дней, на которые был продлен срок выполнения работ по договору от 17 октября 2013 года N 50104/05-05003/14-2013 дополнительным соглашением N 1 от 16.05.2014 года, то есть учел согласованный сторонами срок продления выполнения работ по работам в котловане при расчете неустойки и исключил его из расчета.

Суд правомерно согласился с данным доводом истца, так как основания для исключения из расчета периода взыскания неустойки в связи с выполнением ответчиком дополнительных работ по договору от 17 октября 2013 года N 50104/05-05003/14-2013 срока большего, чем срок выполнения им работ, установленный данным договором, отсутствуют.

Касаемо влияния выполнения ответчиком дополнительных работ по дополнительному соглашение N 1 от 16.05.2014 года к договору от 17 октября 2013 года N 50104/05-05003/14-2013 на выполнение работ по пунктам 62, 64, 87 графика работ по договору в первоначальной редакции, то, ответчик не только не обуславливал выполнение дополнительных работ в котловане увеличением сроков выполнения работ по данным пунктам договору, но и в период выполнения работ подтверждал истцу своевременность выполнения работ по указанным пунктам 62, 64, 87 графика работ по договору.

Как следует из п.1 дополнительного соглашения от 16.05.2014 года N 1 к договору от 17 октября 2013 года N 50104/05-05003/14-2013 увеличение объема работ было вызвано информацией, содержащейся в отчете от 21.11.2013 НИИОСН им. Герсеванова. Уже после получения данного отчета ответчик представил истцу письмом от 24.12.2013 года N 24/12 детальный график производства работ, в котором подтверждал выполнение работ по пунктам 62 (п.840 детального графика работ), 64 (пункт 844 детального графика производства работ), 87 (п.483, 484 детального графика работ) графика работ по договору в сроки, установленные договором.

Таким образом, следует, что ответчик, учитывая выявившуюся необходимость выполнения дополнительного объема работ в котловане, подтвердил истцу свое обязательство своевременно выполнить работы, в связи с чем не вправе отказаться от исполнения данного обязательства, предусмотренного договором и подтвержденного письмом от 24.12.2013 года N 24/12. Такой отказ является нарушением статей 309, 310 ГК РФ.

Доводы ответчика о несвоевременном исполнением обязательств по договору, выполнением им дополнительных работ по договору от 17 октября 2013 года N 50104/05-05003/14-2013, правомерно не приняты судом первой инстанции, поскольку ответчик не представил доказательств, что приостановил работы по договору в связи с их невозможностью завершения в срок по указанной причине, как того требует п.1 ст.716 ГК РФ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно не нашел обоснованными доводы ответчика о том, что продление срока выполнения работ по договору от 17 октября 2013 года N 50104/05-05003/14-2013 является основанием для освобождения ответчика от ответственности за нарушение срока выполнения работ по пунктам 62, 64, 80, 81 87 графика работ по Договору в первоначальной редакции, с учетом снижения размера неустойки истцом по п.80, 81 графика работ по договору в первоначальной редакции.

Доводы ответчика о том, что до завершения выполнения работ в котловане ответчик не мог начать выполнять строительно-монтажные работы опровергается имеющимися в деле материалами (журналами работ, актами о приемке выполненных работ). Так, например, первый акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 1 датирован 23.02.2014 года, а в акте о приемке выполненных работ N 4 от 06.05.2014 года за отчетный период с 01.03.2014 года по 06.05.2014 года уже содержится информация о приемке работ по разделам: фундаментная плита, приямки, устройство ростверков, в акте о приемке выполненных работ N 5 от 06.05.2014 года за тот же период - работы по песчаной, бетонной подготовке, гидроизоляционные работы, в акте о приемке выполненных работ N 6 от 06.05.2014 года за тот же период указаны работы по разделам: стены, плиты перекрытия. Из данных документов следует, что строительно-монтажные работы фактически ответчиком выполнялись.

Также судом первой инстанции правомерно отклонен довод ответчика о том, что он не мог не заключить договор на указанных в нем условиях с установленными сроками выполнения работ, в связи с чем не может нести ответственности за их несоблюдение.

Из аргументов ответчика следует вывод, что, участвуя в процедуре закупки и подавая заявку на заключение договора, он не знал условия строительной площадки и условия проекта договора.

Между тем, истец указывает и ответчик не опровергает, что до момента подачи заявки на участие в процедуре закупки ответчик имел возможность осмотреть строительную площадку, документацией по проведению торгов (п.14 Информационной карты (раздел 15 документации по проведению процедуры закупки запроса предложений на право заключения договора на выполнение работ по разработке рабочей документации выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ и ввод в эксплуатацию Объекта "Технопарк" 1 Этап строительства (здания 3a, 3b, 3c) (извещение N з-13-50104/98 размещено на сайте www.sk.ru) было предусмотрено право участников закупки на посещение строительной площадки.

Учитывая изложенное, до момента подачи заявки ответчик имел возможность осмотреть строительную площадку, определить объем выполненных на площадке земляных работ и отказаться от участия в процедуре закупки, если полагал, что не сможет выполнить строительно-монтажные работы в сроки, установленные проектом договора на условиях существующей строительной площадки.

Ответчик подал заявку на участие в процедуре закупки на вышеуказанных условиях, следовательно, являясь коммерческой организацией, занимающейся строительством, оценил все риски выполнения работ на указанных условиях.

Учитывая изложенное, аргумент ответчика о том, что он не мог отказаться от заключения договора после того, как был признан победителем процедуры закупки, не имеет значение, так как о состоянии строительной площадки ответчик знал (или имел возможность знать) еще до момента подачи заявки на участие в данной процедуре. Кроме того, никаких доказательств того, что, узнав о состоянии строительной площадки после того, как был выбран победителем процедуры закупки (как указывает ответчик), ответчик предлагал истцу изменить условия проекта договора в части сроков выполнения работ ответчик не представил.

Ответчик также указывает, что помимо работ, предусмотренных договором от 17 октября 2013 года N 50104/05-05003/14-2013 с учетом дополнительного соглашения от 16 мая 2014 года N 1, выполнил еще одну группу земляных работ - дополнительные работы в котловане, которые не были предусмотрены указанным договором, но были приняты истцом по результатам заключения мирового соглашения по делу N А40- 144371/16, путем подписания акта КС-2 от 01.11.2016 года.

Ответчик указывает, что истец не оспаривает тот факт, что выполнение данных работ являлось составной частью работ, необходимых для приведения строительной площадки в соответствии с условиями договора и устранения недостатков, указанных в акте приема-передачи строительной площадки по договору от 22.10.2013 года.

Истец, возражая по указанному доводу ответчика, указывает, что не поручал ответчику выполнение данных работ, также возражает против признания выполнения данных работ основанием для освобождения ответчика от ответственности за нарушением сроков выполнения работ по договору, так как дополнительные работы выполнялись ответчиком без согласования с истцом и без уведомления истца.

Как указывает ответчик, причиной выполнения им данных работ явился тот факт, что в процессе выполнения работ по договору от 17 октября 2013 года N 50104/05-05003/15-2013 было установлено, что вскрытые грунты не соответствуют по качеству грунту, выделенному при инженерно-геологических изысканиях, в связи с чем работы по замещению грунта необходимо продолжить, результаты проверки грунтов оформлены актами проверки качества грунтов основания в открытом котловане от 27.02.2014 года.

Таким образом, из пояснений ответчика следует, что необходимость выполнения данных работ выявилась в феврале 2014 года и была известна ответчику до подписания дополнительного соглашения N 1 от 16.05.2014 года к договору от 17 октября 2013 года N 50104/05-05003/15-2013, однако ответчиком не представлены доказательства того, что он уведомлял истца о необходимости включить в указанное дополнительное соглашение еще и данные объемы работ.

Согласно п.3 ст.743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы. Аналогичное правило содержится и в ст.716 ГК РФ.

Ответчик признает, что не приостановил работы, как это требуется ст.716 и 719 АПК РФ. Ответчик полагает, что истец должен был знать о выполнении ответчиком данных работ при осуществлении строительного контроля за ходом и качеством выполняемых работ, однако, как указывает ответчик, он представил истцу документацию на разработку котлована и замещение грунта щебнем по данным дополнительным работам только письмом от 15.10.2014 года N В-15/10-2, то есть уже после выполнения работ.

В качестве подтверждения того, что истец сам давал указания ответчику о выполнении данных дополнительных земляных работ ответчик ссылается на данные общего журнала работ N 2 (пункты 17,18 раздела N 4). Вместе с тем, в данных пунктах речь идет не об указаниях о производстве работ, а что данные записи касаются выполнения работ, предусмотренных договором от 17 октября 2013 года N 50104/05- 05003/15-2013, а не дополнительных, выполненных ответчиком без согласования с истцом работ.

Принятие и оплата фактически выполненных ответчиком, работ, не означает согласие истца на изменение сроков выполнения работ, установленных договором.

Ответчик ссылается, что оплата дополнительных земляных работ была произведена истцом на основании мирового соглашения по делу N А40-144371/16, а также, что истец согласовал необходимость подписания дополнительного соглашения N 2 к договору от 17 октября 2013 года N 50104/05-05003/14-2013, включающего указанные работы, в письме от 02.10.2015 N 6661-ОДПС-ИП. Однако ни в мировом соглашении, подписанном истцом и ответчиком, ни в письме от 02.10.2015 N 6661- ОДПС-ИП не содержится договоренности сторон, помимо оплаты работ, согласовать продление срока выполнения работ по договору.

Ответчик полагает, что выполнение им дополнительных работ в котловане, срок проведения которых не был им согласован с истцом, дает ему право на отсрочку выполнения работ по договору на срок фактического выполнения ответчиком данных работ. Однако данная позиция противоречит ГК РФ и судебной практике.

Согласно п.3 ст.743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы.

В п.10 Информационного письма от 24.01.2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" ВАС РФ указал, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ. Данный вывод поддержан и Верховным судом РФ (см., например, определения ВС РФ от 31 октября 2018 г. N 305-ЭС18-17141, от 10 января 2018 г. N 307-ЭС17-20416, от 6 октября 2017 г. N 307-ЭС17-14559). Аналогично, при отсутствии иных договоренностей сторон, подписание акта о приемке выполненных работ от 01.11.2016 года N 7 не свидетельствует о согласии истца увеличить срок выполнения работ по договору.

Таким образом, учитывая, что ответчиком не представлено доказательств проведения дополнительных, не предусмотренных каких-либо договором работ по согласованию с истцом, доказательств уведомления истца о необходимости выполнения данных работ до их выполнения, доказательств согласования ответчиком с истцом сроков выполнения работ, несоблюдение ответчиком требований статей 716 и 743 ГК РФ суд приходит к выводу, что выполнение ответчиком дополнительных работ в котловане не может являться просрочкой (виной) истца, освобождающей ответчика от ответственности за несвоевременное выполнение работ по договору.

Одним из оснований, освобождающим ответчика от нарушения сроков выполнения работ по договору ответчик полагает изменение проектной документации в период действия договора.

Как следует из материалов дела, при заключении договора истцом была передана ответчику проектная документация, получившая положительное заключение экспертизы 25.07.2013 года N 016-Ф-63-ЭК (проектная документация без сметы).

В период действия договора в указанную проектную документацию изменения вносились два раза, изменения получили положительные заключения экспертизы:

- от 02.04.2015 года N 086-Ф-63-ЭК (работы по корректировке проектной документации выполнялись проектировщиком ответчика на основании дополнительного соглашения к договору от 12.12.2014 года N 7). Изменения внесены в связи с задержками выполнения работ, невозможностью ввода объекта в эксплуатацию в установленный срок и выделением Этапа 1.1 - вводимой с опережением в эксплуатацию части здания для подготовки помещений и последующей установки инженерного и технологического оборудования;

- от 25.08.2015 года N 097-Ф-63-ЭК (работы по корректировке проектной документации выполнялись проектировщиком ответчика на основании дополнительного соглашения к договору от 31.03.2015 года N 11).

Мотивируя свой довод о том, что изменения проектной документации являются обстоятельствами вины (просрочки) истца, освобождающими ответчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ ответчик указывает, что в процессе выполнения работ выявил ошибки, недостатки, противоречия проектной документации, о которых сообщил истцу в заявке на внесение изменений в договор от 31.10.2014 года, что явилось причиной первой корректировки проектной документации на основании дополнительного соглашения к договору N 7 от 12.12.2014 года. На данную корректировку было получено положительное заключение экспертизы от 02.04.2015 года N 086-Ф-63-ЭК (первая корректировка проектной документации). Из-за корректировки проектной документации ответчик не имел возможности своевременно выполнять работы по договору.

Данный довод ответчика правомерно отклонен судом первой инстанции, в связи с тем, что проектная документация, переданная ответчику при заключении договора, получила положительное заключение экспертизы, оспорена, признана недействительной не была, мнение ответчика о ее ошибочности, документально не подтверждается; первая корректировка проектной документации состоялась не по причине ошибочных решений проектной документации, а по причине принятия решения о выделении Этапа 1.1 - вводимой с опережением в эксплуатацию части объекта в связи с невозможностью по причине несвоевременного выполнения работ ответчиком ввести в эксплуатацию весь объект в запланированный срок; весь срок выполнения работ по пунктам 62, 64, 80, 81, 87 графика работ по договору в первоначальной редакции ответчик должен был руководствоваться предоставленной ему проектной документацией, последующая корректировка проектной документации не может влиять на выполнение работ, сроки выполнения которых истекли на момент принятия решения о ее корректировке.

Согласно дополнительному соглашению к договору от 12.12.2014 года N 7 (том 20, л.д. 86-125) стороны договорились, что ответчик выполнит работы по корректировке проектной документации в части подготовки комплекта проектной документации Этапа 1.1.

Согласно п. 7.10.1 договора в редакции указанного дополнительного соглашения результатом работ по корректировке проектной документации является комплект проектной документации Этапа 1.1.

Согласно п.1 дополнительного соглашения к договору от 31.12.2014 года N 8 (том 20, л.д.126-131) выделение Этапа 1.1 связано с задержками выполнения отдельных видов (этапов) работ, предусмотренных графиком работ в редакции до заключения данного дополнительного соглашения N 8, невозможностью в связи с данным обстоятельством ввести объект в эксплуатацию в установленный срок, в связи с чем стороны пришли к соглашению о выделении 1-го пускового комплекса - Этапа 1.1 с вводом части объекта в эксплуатацию.

В пунктах 1.2, 2.7 положительного заключения экспертизы от 02.04.2015 N 086- Ф-63-ЭК также указано, что корректировка выполнена в отношении Этапа 1 и предусматривает выделение в его объеме Этапа 1.1 - вводимой с опережением в эксплуатацию части здания для подготовки помещений и последующей установки инженерного и технологического оборудования. В пункте 2.8 указанного заключения указано, что корректировкой Этапа 1 определены планировочные решения, обеспечивающие эксплуатацию Этапа 1.1 на период до ввода Этапа 1.

Кроме того, в пункте 2.9 положительного заключения экспертизы от 02.04.2015 N 086-Ф-63-ЭК указано, что внесенные изменения, по заявлению проектировщика и заказчика, не влияют на конструктивную надежность и безопасность объекта. В пункте 2.10 указанного заключения также отмечено, что все решения не связаны с изменением конструктивной схемы здания, указанной в проектной документации и, по заявлению проектировщика и заказчика, не влияют на конструктивную прочность и устойчивость строительных конструкций, безопасность эксплуатации здания в целом.

Таким образом, из указанных документов следует, что изменение проектной документации, получившее положительное заключение экспертизы 02.04.2015 года N 086-Ф-63-ЭК не вызвано исправлением ошибок, недостатков, противоречий проектной документации, переданной заказчиком генеральному подрядчику при заключении договора, а вызвано выделением Этапа 1.1 - 1-го пускового комплекса с вводом части объекта в эксплуатацию в связи с невозможностью своевременного ввода в эксплуатацию всего объекта, что отражено в заключении экспертов N 026-22-0029 от 28.02.2019 года.

Ссылки ответчика на то, что выводы экспертов по повторной экспертизе правомерно не приняты судом первой инстанции во внимание, потому что экспертами не был проведен анализ проектной документации, требующий именно специальных знаний в области строительства, фактически ими не был дан ответ на поставленный судом вопрос, выводы экспертов являются вопросами права, в связи с чем выводы эксперта не могут быть положены в основу решения опровергаются заключением экспертов N 026-22- 0029 от 28.02.2019 года, а также ответами, полученными при допросе эксперта на судебном заседании 16.07.2019 года.

Ответчик неверно полагает, что эксперты, согласно поставленному судом вопросу, должны были оценивать, какие из указанных ответчиком ошибок, недостатков, противоречий проектной документации действительно являлись таковыми. Данный вопрос перед экспертами не ставился. Перед экспертами был поставлен вопрос: "Могли ли повлиять на сроки выполнения работ по пунктам 1, 2.1, 2.1.2, 2.3.20, 2.4.1, 2.4.1, 2.4.4, 2.4.5, 4.1 Графика работ в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2015 года N 16 к договору подряда ошибки, недостатки, противоречия, обнаруженные генеральным подрядчиком в представленной заказчиком генеральному подрядчику проектной документации_". Как следует из заключения и ответов эксперта Позовой Д.А. эксперты исследовали вопрос о том, являлись ли указанные ответчиком ошибки, недостатки, противоречия причинами изменений проектной документации и содержанием данных изменений.

Эксперты исследовали все изменения проектной документации и положительные заключения экспертизы на данные изменения и сделали выводы, что то, что ответчик называл "ошибками", не являлись ошибками, недостатками, противоречиями проектной документации, и не явились причиной второго изменения проектной документации, получившего положительное заключение экспертизы 25.08.2015 года.

Ответчик полагает, что выявленные им ошибки явились причиной первого изменения проектной документации, получившей положительное заключение экспертизы от 02.04.2015 года, а, поскольку не указаны в качестве изменений в положительном заключении экспертизы от 02.04.2015 года, ответчик указывает, что в положительном заключении экспертизы содержаться не все изменения проектной документации.

Однако данная позиция противоречит действующему законодательству РФ. Так, согласно п. 27 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства РФ от 5 марта 2007 г. N 145 государственной экспертизе подлежат все разделы проектной документации и (или) результаты инженерных изысканий, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации представляются для проведения государственной экспертизы. Аналогичное правило установлено в п.5 Положения об организации и проведении негосударственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства РФ от 31 марта 2012 г. N 272. Пунктом 5.2 Требований к составу, содержанию и порядку оформления заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденных приказом Росстроя от 02.07.2007 года N 188, действовавших на момент проведения экспертизы первых изменений проектной документации заключение экспертизы должно содержать следующую информацию: а) перечень рассмотренных разделов проектной документации; б) описание основных решений (мероприятий) по каждому из рассмотренных разделов.

Таким образом, вывод экспертов о том, что причиной изменений проектной документации явились не выявленные ответчиком "ошибки" представленной ему проектной документации подтверждается имеющимся в материалах дела Положительным заключением экспертизы от 02.03.2015 года N 086-Ф-63-ЭК, дополнительными соглашениями к Договору от 12.12.2014 года N 7 и от 31.12.2014 года N 8.

Ссылки ответчика на то, что сделанные экспертами выводы являются правовыми, также правомерно не нашли своего подтверждения. Эксперты, помимо вышеуказанных исследований, сопоставили дату внесения изменений в проектную документацию и получения положительного заключения экспертизы (02.04.2015 года) и дату подписания дополнительного соглашения к договору от 02.09.2015 года N 16, отметили, что между указанными датами состоялось еще одно изменение проектной документации, которое также не было связано с исправлением ошибок, недостатков, противоречий проектной документации, с чем не спорит и ответчик. На основании комплекса проведенных исследований эксперты сделали обоснованные выводы об отсутствии влияния ошибок, недостатков противоречий, выявленных ответчиком в проектной документации и не ставших причиной и содержанием ни одного изменения проектной документации на сроки выполнения работ, в связи с чем выводы экспертов являются правильными и достоверными.

Кроме того, в случае если выявленные ошибки влекли для ответчика невозможность выполнения работ в соответствии с требованиями договора и предоставленной ему заказчиком проектной документации, то ответчик, руководствуясь ст.716 ГК РФ, обязан был приостановить работы и сообщить об этом истцу. Ответчик не уведомлял истца о приостановлении работ в связи с невозможностью их исполнения до изменения проектной документации.

Согласно п.2 ст.716 ГК РФ подрядчик, не приостановивший работу, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Ответчик указывает, что не обязан был извещать истца и приостанавливать работы, так как ст. 716 ГК РФ применяется только в случаях наступления обстоятельств, неизвестных заказчику, а заказчику было известно о данных ошибках и ошибочность проектной документации является нарушением истцом условий договора опровергается вышеуказанными выводами о том, что проектная документация, переданная истцом ответчику при заключении договора содержала ошибки, недостатки, противоречия, которые препятствовали ответчику выполнять работы и были устранены путем внесения изменений в проектную документацию.

Судом первой инстанции правомерно не принято во внимание, что проектная документация, переданная ответчику истцом при подписании договора, получила положительное заключение экспертизы от 25.07.2013 года N 016-Ф-63-ЭК.

Согласно пункту 9 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации результатом экспертизы проектной документации является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий, а также требованиям к содержанию разделов проектной документации, предусмотренным в соответствии с частью 13 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ, то есть тем требованиям, которые установлены Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию".

Таким образом, соответствие первоначальной проектной документации установленным требованиям подтверждено заключением экспертизы от 25.07.2013 года N 016-Ф-63-ЭК, а, следовательно, проектная документация, представленная ответчику при заключении договора, являлась действительной и обязательной для ответчика.

Доводы ответчика об ошибочности проектной документации, получившей положительное заключение экспертизы, документально не подтверждены.

Корректировка проектной документации в связи с выделением Этапа 1.1 не может являться обстоятельством, освобождающим ответчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, также по той причине, что весь период выполнения работ по пунктам 62, 64, 80, 81, 87 графика работ по договору в первоначальной редакции (пункт 1 искового заявления) ответчик должен был, согласно п.3.2.2 договора, руководствоваться предоставленной ему в составе исходных данных первоначальной редакцией проектной документации, как указано выше получившей положительное заключение экспертизы. Ответчик подтвердил на момент подписания договора, что изучил исходные данные, включающие проектную документацию, другую имеющуюся информацию и нашел ее достаточной и приемлемой для выполнения своих обязанностей по договору (п.3.1.2 договора).

Все сроки выполнения работ по пунктам 62, 64, 80, 81, 87 графика работ по договору в первоначальной редакции истекли к моменту первой корректировки проектной документации, которая осуществлялась ответчиком в соответствии с условиями дополнительного соглашению к договору от 12.12.2014 года N 7.

В соответствии с п. 32.6 договора любые изменения к договору оформляются подписанием дополнительного соглашения и вступают в силу с момента подписания уполномоченными представителями сторон, если иное не установлено положениями соответствующего дополнительного соглашения. Изменения в состав исходных данных по договору, включающих проектную документацию, в соответствии с корректировкой проектной документации по дополнительному соглашению к договору от 12.12.2014 года N 7 были внесены сторонами в соответствии с пунктом 5 дополнительного соглашения к договору от 31.12.2014 года N 8, условия которого применялись к отношениям сторон, возникшим с 16.12.2014 г. (пункт 12). Условия договора в части проектной документации в срок с начала действия договора до 16.12.2014 года не менялись. Срок взыскания неустойки истцом по графику работ по договору в первоначальной редакции не превышает 15.12.2014 года.

Таким образом, до 16.12.2014 г. (то есть весь период выполнения работ по пунктам 62, 64, 80, 81, 87 графика работ по договору в первоначальной редакции и весь период взыскания истцом неустойки по пункту 1 искового заявления) ответчик был обязан осуществлять работы на основании исходных данных, предоставленных ему при заключении договора (п.3.2.2 Договора), то есть руководствоваться имеющейся проектной документацией, прошедшей экспертизу, следовательно, ее последующая, после истечения установленных договором сроков выполнения работ первая корректировка в связи с выделением Этапа 1.1 не является просрочкой кредитора, освобождающей ответчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ.

Вторая корректировка проектной документации, выполненная на основании дополнительного соглашения к договору от 31.03.2015 года N 11, получило положительное заключение экспертизы от 25.08.2015 г. N 097-Ф-63-ЭК. Ответчик подтверждает, что данные изменения не были связаны с исправлением выявленных им ошибок ранее утвержденной проектной документации (п.4.2.1 Возражений ответчика от 07.10.2019 года на позицию истца от 29.98.2019 года), но полагает, что данные изменения освобождают его от ответственности за нарушение сроков выполнения работ по графику работ, утвержденному дополнительным соглашение к договору от 02.09.2015 года N 16.

Учитывая, что вторые изменения проектной документации состоялись позже истечения сроков выполнения работ по пунктам 62, 64, 80, 81, 87 графика работ по договору в первоначальной редакции, а, кроме того, откорректированные разделы проектной документации не затрагивают работы, аналогичные работам по пунктам 62, 64, 80, 81, 87 графика работ по договору в первоначальной редакции, что подтверждено также Заключением экспертов от 28.02.2019 года N 026-22-0029 и не оспаривается ответчиком (п.4.2.2, 4.2.3 Возражений ответчика от 07.10.2019 года на позицию истца от 29.98.2019 года), суд исходит из того, что основания для освобождения ответчика от ответственности за несоблюдение сроков выполнения работ по пунктам 62, 64, 80, 81, 87 графика работ по договору в первоначальной редакции в связи со вторым изменением проектной документации также отсутствует.

Доводы ответчика о вине (просрочке) истца, позволяющие освободить его, от ответственности за нарушение сроков выполнения работ ответчик применяет также и к выполнению работ по графику работ, установленному дополнительным соглашением к договору от 02.09.2015 года N 16, полагая также, что, являясь слабой стороной договора, не мог влиять на установление его условий.

Данные доводы ответчика правомерно не приняты судом первой инстанции, поскольку все указанные обстоятельства возникли не после, а до заключения данного дополнительного соглашения, были известны ответчику на момент заключения соглашения и определении сроков выполнения работ, все земляные работы были уже завершены, корректировки проектной документации выполнены и получили положительные заключения экспертизы, то все указанные ответчиком обстоятельства были (или должны были быть) им учтены при заключении дополнительного соглашения к договору от 02.09.2016 года N 16.

Суд первой инстанции правомерно согласился с позицией истца, что ответчик не является слабой стороной договора строительного подряда, что подтверждается, в том числе 16 дополнительными соглашениями к договору, изменяющими его условия, в том числе в интересах ответчика (например, неоднократное продление сроков выполнения работ). Дополнительное соглашение к договору от 02.09.2015 года N 16 является двусторонней сделкой, в связи с чем ответчик мог влиять на его условия. Ответчик не представил доказательств того, что предлагал истцу заключить соглашение на иных условиях, чем было установлено соглашением. Более того, из представленных документов следует, что часть сроков графика работ в редакции дополнительного соглашения к договору от 02.09.2015 года N 16 (пункты 2.1.1, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.5 графика работ) не была изменена по сравнению с ранее установленными сроками, а была еще раз подтверждена ответчиком.

Кроме того, все указанные ответчиком обстоятельства прекратились к моменту заключения дополнительного соглашения к договору от 02.09.2015 года N 16. Так:

- оба изменения проектной документации состоялись ранее 02.09.2015 года. Первое изменение проектной документации получило положительное заключение экспертизы 02.04.2015 года, второе - 25.08.2015 года. После заключения дополнительного соглашения к договору от 02.09.2015 N 16 и до окончания действия договора изменений проектной документации не было, а все изменения проектной документации, состоявшиеся до момента подписания данного соглашения были известны ответчику на момент подписания и должны были учитываться им.

Кроме того, согласно заключению экспертов N 026-22-0029 от 28.02.2019, вторая корректировка проектной документации, получившая положительное заключение экспертизы 25.08.2015 г. N 097-Ф-63-ЭК, не изменяла ранее существовавшие проектные решения в части работ по пунктам 1, 2.1.1, 2.1.2, 2.3.20, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.4, 2.4.5 графика работ по договору в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2015 года N 16.

Суд учитывает, что в заключении экспертов N 026-22-0029 от 28.02.2019 эксперты подтвердили отсутствие влияния второго изменения проектной документации на сроки выполнения работ по всем пунктам, за исключением пункта 1 "Разработка рабочей документации", в отношении которой эксперты признали наличие влияния не менее 12 дней, сопоставив дату разработанных чертежей рабочей документации по пункту 4.1 КЖ (в/о Г10-Г12/В6-В26, В42-В47) 26.06.2015 года и установленную дату окончания работ по п.1 графика работ по Договору в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2015 года N 16 (15.06.2015 года).

Также учитывается, что дата разработки ответчиком указанных экспертами чертежей рабочей документации состоялась также до подписания дополнительного соглашения к договору от 02.09.2015 года N 16 и была известна ответчику на момент подписания указанного дополнительного соглашения, в связи с чем также является событием, которое произошло до установления сторонами нового графика выполнения работ по договору дополнительным соглашением N 16 от 02.09.2015 года, в связи с чем не может являться обстоятельством вины истца, освобождающим ответчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, установленных после разработки ответчиком чертежей рабочей документации; все земляные работ, как указывает ответчик в приложении N 1 к заявке на внесение изменений от 31.10.2014 года в договор (том 26, л.д. 69-70) были завершены 27.05.2014 года, на 1,5 года ранее даты подписания дополнительного соглашения к договору от 02.09.2015 года N 16; - ответственность за организацию второго въезда в случае необходимости его ответчику лежала на ответчике согласно протоколам совещаний сторон по проекту с 25 июля 2014 года до 13 мая 2015 года (том 24, л.д. 59-69).

Истец в исковом заявлении рассчитал неустойку в соответствии с условиям дополнительного соглашения к договору от 24.09.2014 N 5 (по требованиям пункта 1 искового заявления), условиями дополнительного соглашения к договору от 02.09.2015 года N 16 (по требованиям пункта 2 искового заявления).

Указанные дополнительные соглашения были заключены сторонами не по результатам проведения закупки.

Согласно п.1 ст.9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

Довод ответчика о неверном расчете истцом размера неустойки, правомерно отклонен судом первой инстанции на основании следующего.

Ответчик полагает, что истец неверно определил базу для начисления неустойки по пункту 80 "Монолитные ж/б стены, балки, колонны, перекрытия" графика работ по Договору в первоначальной редакции.

Ответчик мотивирует свой довод тем, что при расчете размера неустойки истец учитывал стоимость работ по п.80 "выше нуля" (надземная часть), исходя из того, что надземная часть это строительно-монтажные работы выше отметки +0,000, а нужно было, по мнению ответчика, исходить из того, что работами "ниже нуля" являются работы до 2-го этажа. Обоснование данного довода дано ответчиком ссылкой на свою заявку на участие в процедуре закупки и на проект договора, где в приложении "Распределении цены договора" к подземным работам относились работы до 2-го этажа. Однако истец пояснил, что при расчете неустойки руководствовался условиями подписанного сторонами договора и графика работ к нему, где речь идет не о подземных/ надземных работах, а о работах "выше нуля" (пункт 79 графика работ по Договору в первоначальной редакции). "Ноль" (отметка +0,000) согласно проектной документации, представленной истцом и не оспоренной ответчиком, это отметка чистого пола 1-го этажа.

Таким образом, истец произвел расчет неустойки правильно, исходя из условий договора.

Ответчик полагает также, что истец неверно определил стоимость работ для начисления неустойки по пунктам 2.1.1 "КЖ/KG Конструкции железобетонные (кроме пункта 4.1)", 2.4.5 "HCC/NCC Внешние сети связи" графика работ по договору в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2015 года N 16, так как использовал не те локальные сметы. Истец пояснил, что определял стоимость работ согласно условиям дополнительного соглашения от 02.09.2015 года N 16.

Согласно п.23.2.1 Договора в редакции дополнительного соглашения к договору N 16 от 02.09.2015 года неустойка определяется от стоимости невыполненных в срок Работ. Согласно преамбуле к дополнительному соглашению к договору N 16 от 02.09.2016 года "Заказчик получил положительное заключение Экспертизы Сводного Сметного Расчета N 098-Ф-63-ЭК от 25.08.2015 года раздела Проектной документации, разработанного Генеральным подрядчиком в соответствии с условиями Дополнительного соглашения N 12 от 01.04.2015 года в соответствии с которым увеличение Цены Договора составляет 1 595 088 707,31 рублей".

Пунктом 1 дополнительного соглашения к договору от 02.09.2015 года N 16, в связи получением указанного положительного заключения экспертизы, стороны договорились изложить цену договора в увеличенном размере.

Таким образом, цена договора определена сторонами в дополнительном соглашении к договору N 16 от 02.09.2015 года в соответствии со стоимостью работ по Договору в редакции указанного дополнительного соглашения, определенных разработанными ответчиком сметами и получившими положительное заключение экспертизы от 25.08.2015 года, в связи с чем истец обоснованно рассчитал размер неустойки исходя из условий договора о стоимости работ, то есть данных смет и положительного заключения экспертизы.

Утверждение ответчика, что стоимость работ по КС-2 была изложена в ином размере, чем стоимость работ по договору в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2015 года N 16 не имеет значение для рассмотрения вопроса о размере неустойки, так как указанный размер, согласно п.23.2.1 договора, подлежит расчету от стоимости работ, предусмотренной договором.

Ответчик указывает, что истец при расчете подлежащей уплате неустойки исходил из количества дней в году 360, а необходимо было исходить из количества дней 365.

Однако при расчете количества дней в году (360 дней) истец правомерно исходил из действующего на момент нарушения обязательств и подачи искового заявления пункта 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998. Указанный пункт 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 утратил силу в соответствии с п. 84 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, т.е. после периода, за который истцом взыскивается неустойка, после предъявления искового заявления в суд (14.01.2016) и его принятия судом к производству (определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.01.2016).

Ответчик полагает, что истец необоснованно начислил неустойку по пунктам 1, 2.1.1, 2.1.2, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.4, 2.4.5 графика работ по договору в редакции дополнительного соглашения к договору от 02.09.2015 года N 16 на всю цену работ соответствующего этапа, а не на стоимость отдельных невыполненных в срок работ.

Согласно пункту 23.2.1. договора в редакции дополнительного соглашения от 02.09.2015 N 16 штрафные санкции на генерального подрядчика за просрочку в выполнении Работ рассчитываются именно от стоимости не выполненных в срок работ (а не от стоимости невыполненной части соответствующих работ) за каждый календарный день просрочки.

Работы по договору выполняются в соответствии с графиком работ, являющимся приложением к договору (п. 1.1.17 договора). Даты окончания этапов работ, указанные в графике работ, являются контрольными точками (п. 1.1.32 Договора). Неустойка установлена за нарушение срока выполнения работы в полном объеме в установленный срок и как следует из пункта 23.2.1 договора рассчитывается от стоимости, не выполненной в установленный срок работы (не части работы).

В связи с вышеизложенным, указанный довод ответчика правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку является необоснованным и противоречит условиям договора.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции признал данное заявление Ответчика обоснованным и снизил взыскиваемую неустойку до 86 644 124 руб. 02 коп. и штраф до 3 025 000 руб.

При этом суд первой инстанции принял во внимание то, что ответчик хотя и не заявлял о приостановке работ, но обстоятельства, при которых он выполнял работу отличались от тех, которые существовали на момент заключения договора, в связи с внесением изменений в проектную документацию; также суд первой инстанции учел доводы ответчика о наличии недостатков указанных в Акте приема-передачи строительной площадки от 22.10.2013 г., хотя экспертизой и не определено могли ли нет указанные недоставки повлиять на сроки выполнения работ, а также суд первой инстанции учел и иные возражения ответчика, приводимые им в обоснование довода о незавесивших от него причин просрочки.

Суд апелляционной инстанции по доводам апелляционной жалобы не находит оснований полагать, что размер неустойки, взысканной судом первой инстанции, определен неправильно.

В апелляционной жалобе не приведены обстоятельства, которые, по мнению Заявителя апелляционной жалобы, влияют на размер подлежащей взысканию неустойки, но не учтены судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения.

Условия Договора и фактические обстоятельства, характеризующие взаимоотношения сторон по его исполнению, свидетельствуют о том, что все примененные к Ответчику меры ответственности, в т.ч. законные и договорные, за приведенные в иске нарушения, за указанный в иске период, подлежат ограничению суммой 89 669 124 руб.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что размер неустойки, взысканной судом первой инстанции, определен неправильно.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2020 г. (резолютивная часть от 06.02.2020 г.) по делу N А40-4273/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

В.И. Тетюк Е.В. Бодрова