Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2020 г. N 15АП-5428/20 по делу N А32-42546/2019

город Ростов-на-Дону

17 июня 2020 г.

дело N А32-42546/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июня 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ефимовой О.Ю.,

судей Пименова С.В., Соловьевой М.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от Киреева С.Г.: Капул Ю.А., паспорт, по доверенности от 20.12.2019,

от ПАО "НМТП": Капул Ю.А., паспорт, по доверенности от 23.12.2019,

от АО "Роснефтефлот": Ионов П.Ю., паспорт, по доверенности от 23.12.2019,

от ООО Морское агентство "Шельф-Флот": Ионов П.Ю., паспорт, по доверенности от 09.01.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Новороссийский морской торговый порт" и апелляционную жалобу Киреева Сергея Георгиевича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.02.2020 по делу N А32-42546/2019

по заявлению публичного акционерного общества "Новороссийский морской торговый порт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

о признании недействительными решения и предписания,

при участии третьих лиц: акционерное общество "Роснефтефлот", общество с ограниченной ответственностью "Морское агентство "Шельф-Флот", акционерное общество "Флот Новороссийского морского торгового порта", акционерное общество "Транснефть-Сервис", общество с ограниченной ответственностью "Транснефть-сервис",

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Новороссийский морской торговый порт" (далее - ПАО "НМТП", порт) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - антимонопольный орган, Краснодарский УФАС России) о признании недействительными решения по делу N 489/2018 от 23.07.2019 и предписания от 23.07.2019 N 6-489/2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Роснефтефлот", общество с ограниченной ответственностью "Морское агентство "Шельф-Флот", акционерное общество "Флот Новороссийского морского торгового порта", акционерное общество "Транснефть-Сервис", общество с ограниченной ответственностью "Транснефть-сервис".

От Киреева С.Г. поступило ходатайство о привлечении его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.01.2020, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2020, ходатайство Киреева С.Г. о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, оставлено без удовлетворения.

Решением от 10.02.2020 суд отказал в удовлетворении заявления АО "НМТП" о признании недействительными решения и предписания Краснодарского УФАС.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО "НМТП" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе, с учетом дополнительных пояснений, порт просит отменить решение суда, ссылаясь на следующие обстоятельства:

- решение УФАС принято без проведения анализа состояния конкуренции на рынке и оформления аналитического отчета, аналитический отчет составлен при рассмотрении другого антимонопольного дела 12.04.2018, то есть более, чем за 6 месяцев до возбуждения УФАС настоящего антимонопольного дела N 489/2018;

- утверждение такого внутреннего документа, как Руководство 2018, являлось для ПАО "НМТП" обязательным в силу требований действующего законодательства и ПАО "НМТП" не подменяет функции контрольно-надзорных органов, в том числе капитана морского порта;

- руководство 2018 является внутренним (локальным) актом ПАО "НМТП", сам по себе факт его утверждения не влечет создания каких-либо препятствий в доступе на товарный рынок; контрагенты, заключая договор с ПАО "НМТП", добровольно принимали на себя обязанность соблюдать Руководство в целях обеспечения безопасности операций в морском порту.

- АО "Роснефтефлот" продолжает оказывать буксирные услуги в порту Новороссийск;

- требования руководства к буксирам соответствуют действующему нормативному регулированию;

- претензии УФАС, изложенные в оспариваемых ненормативных актах, касались лишь нескольких отдельных положений руководства 2018;

- руководство 2017 и Руководство 2018 - это не самостоятельные документы, это один и тот же внутренний документ в разных редакциях, о чем свидетельствует то, что они имеют одинаковое наименование, регулируют те же самые вопросы безопасности выполнения операций на морском терминале и содержат различия лишь в части отдельных норм;

- включение в типовой договор с контрагентом технологически обоснованных условий оказания услуги по закону не может быть квалифицировано как навязывание невыгодных условий, не связанных с предметом договора;

- предписание носит неисполнимый характер и накладывает на порт незаконные обязанности.

В суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой на решение суда от 10.02.2020 также обратился не привлеченный к участию в деле Киреев С.Г., являющийся генеральным директором ПАО "НМТП". В обоснование жалобы Киреев С.Г. указал, что оспариваемое решение антимонопольной службы будет являться основанием для привлечения Киреева С.Г. как должностного лица к административной ответственности в связи с вменяемыми нарушениями. С.Г. Киреев, в отличие от возглавляемого им юридического лица - ПАО "НМТП" несет риск привлечения его к ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в форме дисквалификации.

В судебное заседание суд апелляционной инстанции 09.06.2020 не явились представители Краснодарского УФАС, АО "Флот Новороссийского морского торгового порта", АО "Транснефть-Сервис", ООО "Транснефть-сервис", извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

Участвующие в деле лица извещались надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции. Судом апелляционной инстанции в картотеке арбитражных дел по адресу http://kad.arbitr.ru своевременно опубликованы определения о принятии апелляционной жалобы к производству, об изменении даты судебного разбирательства.

От Краснодарского УФАС в суд поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

От Краснодарского УФАС в суд также поступил отзыв на апелляционные жалобы, в котором указано на законность решения суда.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие Краснодарского УФАС, АО "Флот Новороссийского морского торгового порта", АО "Транснефть-Сервис", ООО "Транснефть-сервис".

Представителем ПАО "НМТП" заявлено ходатайство о вызове свидетеля Матушкина Ю.А. - заместителя директора АО "Флот НМТП", который обладает познаниями о буксирном флоте порта, особенностях технологического процесса буксирных и швартовных операций.

Представитель АО "Роснефтефлот" и ООО Морское агентство "Шельф-Флот" возражают против удовлетворения ходатайства о вызове в судебное заседание и допросе свидетеля Матушкина Ю.А.

В соответствии со ст. 88 АПК РФ суд отказал в удовлетворении ходатайства ПАО "НМТП" о вызове в качестве свидетеля Матушкина Ю.А. Суд отказывает в удовлетворении ходатайства в связи с его необоснованностью, поскольку общество не пояснило, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель. В частности, обществом не мотивировано сведениями о каких обстоятельствах располагает Матушкин Ю.А., которые могут повлиять на разрешение вопроса о законности ненормативных актов антимонопольной службы и не известны иным лицам, не зафиксированы в письменных документах, не могли быть представлены в виде письменных пояснений, в том числе в качестве специалиста.

Представитель Киреева С.Г. в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы Киреева С.Г. и апелляционной жалобы ПАО "НМТП", с учетом представленных дополнительных пояснений, просил решение суда отменить и удовлетворить заявленные по делу требования об оспаривании решения и предписания антимонопольной службы.

Представитель АО "Роснефтефлот" и ООО Морское агентство "Шельф-Флот" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленных отзывов.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы Киреева С.Г., суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для рассмотрения жалобы Киреева С.Г., не привлеченного к участию в настоящем деле.

Согласно статье 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Как указано, Киреев С.Г. обращался в суд первой инстанции с ходатайством о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.01.2020, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2020, ходатайство Киреева С.Г. о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36) при применении статей 257, 272 АПК РФ арбитражным судам апелляционной инстанции следует принимать во внимание, что право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных АПК РФ. К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт.

В связи с этим не участвовавшие в деле лица вправе обжаловать судебный акт в случаях, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Таким образом, необходимым условием для возникновения у лица, не участвующего в деле, права на обжалование судебного акта является факт нарушения оспариваемым актом его прав и интересов.

После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и о привлечении заявителя к участию в деле (абзац 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36).

В силу подпункта 4 пункта 4 статьи 270 АПК РФ принятие судом решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, относится к безусловным основаниям для отмены судебного акта.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 при отмене судебного акта суда первой инстанции на основании пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ суд апелляционной инстанции должен отметить, какой вывод суда первой инстанции, изложенный в мотивировочной и (или) резолютивной части решения, касается прав или обязанностей не привлеченных к участию в деле лиц, а также мотивировать необходимость их привлечения.

Киреев С.Г. к участию в настоящем деле в суде первой инстанции не привлекался, стороной в правоотношениях, возникших между УФАС и ПАО "НМТП" не является.

Из текста обжалуемого судебного акта не следует, что он принят относительно прав и обязанностей Киреева С.Г.; возникновение каких-либо обязательств у названного лица оспариваемые решение и предписание, а также обжалуемое решение суда первой инстанции за собой не влекут.

Наличие у не участвующего в деле лица заинтересованности в исходе дела само по себе не свидетельствует о возникновении у такого лица права на обжалование судебного акта.

Судом не принимаются доводы Киреева С.Г. о том, что оспариваемое решение антимонопольной службы будет являться основанием для привлечения Киреева С.Г. как должностного лица к административной ответственности в связи с вменяемыми нарушениями. С.Г. Киреев, в отличие от возглавляемого им юридического лица - ПАО "НМТП" несет риск привлечения его к ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в форме дисквалификации.

Приведенные доводы о привлечении Киреева С.Г. к ответственности носят предположительный характер.

Кроме того, Киреев С.Г. является генеральным директором АО "НМТП" - заявителя по делу, соответственно Киреев С.Г. может принимать личное участие при рассмотрении дела судом, давать необходимые пояснения, возражать на доводы антимонопольной службы и третьих лиц, выражать свою позицию, в том числе как должностного лица ПАО "НМТП" относительно законности оспариваемых ненормативных актов Краснодарского УФАС.

Исходя из содержания статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для возникновения права на обжалование судебных актов у лиц, не привлеченных к участию в деле, необходимо, чтобы эти судебные акты не просто затрагивали права и обязанности указанных лиц, а были приняты непосредственно об их правах и обязанностях.

В данном случае мотивировочная и резолютивная части решения суда не содержат суждений и выводов о правах и обязанностях Киреева С.Г., суд рассматривал и исследовал вопросы, явившиеся предметом проверки, проводимой УФАС в отношении ПАО "НМТП", обжалуемый судебный акт не принят о правах и обязанностях Киреева С.Г.

Таким образом, применительно к статье 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда не затрагивает права и обязанности заявителя, который не отвечает признакам третьего лица, указанным в статье 51 АПК РФ, поскольку из материалов дела не усматривается, что оспариваемое решение было принято о правах и обязанностях заявителя жалобы Киреева С.Г.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что Киреевым С.Г. не представлено допустимых доказательств того, что рассмотрение настоящего спора затрагивает его права и обязанности и влечет возникновение у него прав на оспаривание решения суда, в связи с чем производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ПАО "НМТП".

Как следует из материалов дела, ПАО "НМТП" с 09.06.2018 введено в действие "Руководство по обработке судов на терминалах ПАО "НМТП" (далее - Руководство), о чем порт письмом от 01.06.2018 N 1000-02/90 уведомил всех заинтересованных лиц.

Впоследствии в Руководство внесены Изменения N 1 от 28.03.2019, введенные в действие с 05.04.2019, о чем порт письмом от 29.03.2019 N 2602-19/573 уведомил всех заинтересованных лиц.

АО "Роснефтефлот", считая, что Руководство содержит положения, направленные на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, что создает препятствия для его доступа на рынок буксирных услуг в морском порту Новороссийск, обратилось в Краснодарское УФАС с заявлением, указывающим на признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях ПАО "НМТП".

Приказом от 16.10.2018 N 363 Краснодарским УФАС возбуждено дело N 489/2018 о нарушении антимонопольного законодательства.

После возбуждения в отношении ПАО "НМТП" дела N 489/2018 о нарушении антимонопольного законодательства в Краснодарское УФАС России поступило заявление ООО "Морское агентство "Шельф-Флот" о вступлении в дело в качестве заинтересованного лица.

ООО "Морское агентство "Шельф-Флот" указало, что в связи с введением в действие Руководства, а также унификацией в 2017 г. договора на оказание услуг по обслуживанию морских судов ПАО "НМТП" включило в договор условия, ограничивающие право судовладельцев, фрахтователей, морских агентов, в частности, ООО "Морское агентство "Шельф-Флот", на самостоятельный выбор контрагентов, оказывающих буксирные услуги в морском порту Новороссийск.

Краснодарским УФАС 07.11.2018 ООО "Морское агентство "Шельф-Флот" привлечено в качестве заинтересованного лица к участию в деле N 489/2018.

По результатам рассмотрения дела N 489/2018 Краснодарским УФАС вынесено решение от 23.07.2019, которым в действиях ПАО "НМТП" признан факт нарушения:

* пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в принятии (утверждении) Руководства и установлении в нем условий (положений), направленных на недопущение, ограничение и устранение конкуренции, что привело к созданию препятствий АО "Роснефтефлот" доступу на рынок буксирных услуг в морском порту Новороссийск;

* пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в навязывании условий договора на оказание услуг по обслуживанию судов, экологических услуг, услуг по выполнению швартовных операций N 602-12315Д (далее - Договор N 602-12315Д), направленного в адрес ООО "Морское агентство "Шельф-Флот", по обязательному соблюдению Руководства, а также условий, обуславливающих предоставление услуг береговой швартовной бригады обязательным предоставлением буксирных услуг, результатом которых является ущемление интересов ООО "Морское агентство "Шельф-Флот".

По результатам рассмотрения дела Краснодарским УФАС порту выдано предписание N 6-489/2018 от 23.07.2019, согласно которому ПАО "НМТП" обязано:

* прекратить нарушение пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем исключения из Руководства положения об обязанности соблюдения (обязательном соблюдении) Руководства иными лицами, осуществляющими деятельность в морском порту Новороссийск, не входящими в группу лиц с ПАО "НМТП" в понимании статьи 9 Закона о защите конкуренции; разместить Руководство с указанными изменениями на официальном сайте ПАО "НМТП";

* прекратить нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем осуществления следующих действий:

из Договора исключить термин "Руководство по обработке судов" (Раздел I "Термины и определения");

из пункта 1 Договора ("Термины и определения") "Швартовные операции - все услуги, оказываемые судну в пределах одного судозахода, по швартовке, отшвартовке, перешвартовке судна в пределах одного грузового района, Нефтерайона Порта, Морского вокзала, перетяжке судна вдоль причала (без изменения номера причала) с привлечением сил и средств Порта (включая, но не ограничиваясь, буксиры, береговые швартовные бригады)" исключить формулировку: "включая, но не ограничиваясь, буксиры";

из пункта 3.1.2 Договора исключить пп. 1) "обеспечивать необходимое количество и суммарную мощность буксиров для Швартовных операций";

из пункта 3.1.2 Договора исключить формулировку "Агент осведомлен, что все Швартовные операции в отношении судов, следующих к причалам ПАО "НМТП", осуществляются Портом";

из п. 1, п. 3.1.2 договора, п. 1.1.1 Приложения N 1 к Договору исключить положения о том, что услуги буксиров являются частью услуг по выполнению швартовных операций и подлежат оплате в составе единой ставки по швартовным операциям;

из п. 3.2.4.1, 3.2.4.3, 15.7 Договора и Приложения N 3 к Договору исключить формулировки о принятии ООО "Морское агентство "Шельф-Флот" обязательств по соблюдению (выполнению) Руководства;

изложить п. 1.1.1 Приложения N 1 к Договору, предусмотрев дифференцированные ставки в зависимости от объема оказанных морскому агенту услуг;

направить Договор с указанными изменениями в адрес ООО "Морское агентство "Шельф-Флот".

Считая незаконными решение и предписание Краснодарского УФАС по делу N 489/2018, ПАО "НМТП" оспорил их в судебном порядке.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконными действий (акта) должностных лиц органа государственной власти (органа местного самоуправления) необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемых действий (акта) закону и нарушение ими прав и законных интересов заявителя по делу.

Согласно статье 22 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно абзацу шестому пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", пункту 101 Перечня субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах и морских портах, государственное регулирование которых осуществляется ФАС России, утвержденного приказом ФАС России от 08.09.2017 N 1189/17, деятельность ПАО "НМТП" по оказанию услуг в морском порту Новороссийск относится к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что ПАО "НМТП", являясь владельцем и оператором морского терминала в порту Новороссийск, оказывает услуги по обслуживанию морских судов, в том числе по буксирному обеспечению швартовных операций с привлечением третьих лиц, в том числе АО "Флот НМТП".

Краснодарским УФАС установлено, что ПАО "НМТП" в составе группы лиц с АО "Флот НМТП" занимает доминирующее положение на рынке буксирных услуг в порту Новороссийск.

УФАС установило, что действия порта по принятию (утверждению) Руководства по обработке судов на терминалах ПАО "НМТП" и установлению в нем условий (положений), направленных на недопущение, ограничение и устранение конкуренции, создает препятствия АО "Роснефтефлот" доступу на рынок буксирных услуг в морском порту Новороссийск.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы жалобы о том, что решение УФАС принято без проведения анализа состояния конкуренции на рынке и оформления аналитического отчета, аналитический отчет составлен при рассмотрении другого антимонопольного дела 12.04.2018, то есть более, чем за 6 месяцев до возбуждения УФАС настоящего антимонопольного дела N 489/2018.

При принятии решения УФАС руководствовалось Аналитическим отчетом, подготовленным Краснодарским УФАС 12.04.2018 по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на рынке оказания буксирных услуг в морском порту Новороссийск в 2017 году (далее - Аналитический отчет), согласно которому доля группы лиц в составе ПАО "НМТП" и АО "Флот НМТП" на рынке буксирных услуг составила более 50 % (55,8 %), что предоставляет порту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения услуги на данном рынке (л.д. 166-182 том 4).

Аналитический отчет подготовлен в соответствии с требованиями статьи 5 Закона о защите конкуренции и пункта 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Приказ N 220), утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, по результатам анализа товарного рынка оказания буксирных услуг в морском порту Новороссийск в 2017 году.

Временной интервал для анализа состояния конкуренции определен как ретроспективный - один год (2017 год (том 4 л.д. 166)).

Данный подход основан на требованиях части 9 статьи 5 Закона о защите конкуренции, пунктов 2.1, 2.2 Приказа N 220, согласно которым временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации, при этом наименьший временной интервал для анализа должен составлять один год.

Кроме того, при рассмотрении дела N 489/2018 по признакам нарушения ПАО "НМТП" антимонопольного законодательства Краснодарское УФАС дополнительно проверило актуальность и достоверность информации, представленной в Аналитическом отчете, на период 2018 года на основе анализа следующих сведений:

- о выручке ПАО "НМТП" "за оказанные швартовные операции (включая их буксирное обеспечение) на терминалах НМТП за 9 месяцев 2018 г. - 1 868 694 000 руб." (том 4 л.д.195);

* о выручке АО "Флот "НМТП" от оказанных в 2018 году буксирных услуг в морском порту Новороссийск (40 156 000 руб. за 426 операций по буксирному сопровождению швартовки и отшвартовки) (том 4 л.д. 44; том 6 л.д. 134).

* о выручке ООО "Транснефть-Сервис" от оказанных в 2018 году буксирных услуг в морском порту Новороссийск (363 039,54 руб.) (том 6 л.д. 110);

* о количестве операций по швартовке/отшвартовке судов к причалам терминалов ПАО "НМТП" и почасовым работам, совершенным буксирами АО "Роснефтефлот" в 2017 и в 2018 гг. (том 2 л.д. 30), а также пояснения об объеме выручки АО "Роснефтефлот" за оказанные буксирные услуги в морском порту Новороссийск в 2018 году с приложением подтверждающих документов (схема порта, заявки/задания, буксирные квитанции, акты, счета на оплату (том 6 л.д. 230-268)).

Анализ указанных документов подтверждает, что доля ПАО "НМТП" и АО "Флот НМТП" на товарном рынке оказания буксирных услуг в морском порту Новороссийск не уменьшилась.

Таким образом, представленные в Аналитическом отчете выводы о наличии у ПАО "НМТП" и АО "Флот НМТП" доминирующего положения на рынке оказания буксирных услуг в морском порту Новороссийск носили достоверный и актуальный характер при рассмотрении Краснодарским УФАС дела N 489/2018.

По результатам проведенного анализа Краснодарским УФАС установлено, что рынок оказания буксирных услуг в морском порту относится к рынку с неразвитой конкуренцией, а именно характеризуется высоким уровнем концентрации и наличием труднопреодолимых барьеров входа на рынок (том 6 л.д. 182).

В данном случае непреодолимым входом на рынок является то, что ПАО "НМТП" включено в перечень субъектов естественных монополий в транспортных терминалах и морских портах, а также то, что ПАО "НМТП" имеет во владении свои транспортные терминалы, к которым швартуются суда при помощи буксиров (том 4 л.д. 182).

Краснодарским УФАС установлено, что ПАО "НМТП" в составе группы лиц с АО "Флот НМТП" занимает доминирующее положение на рынке буксирных услуг в порту Новороссийск.

Ссылаясь на то, что УФАС не могло использоваться аналитический отчет от 12.04.2018, ПАО "НМТП", в свою очередь, в нарушение ст. 65 АПК РФ, не представило каких-либо доказательств, опровергающих выводы антимонопольной службы, в том числе в части доминирующего положения и создания препятствий для входа на рынок услуг.

В каждом морском порту Российской Федерации с учетом географических, гидрометеорологических, технологических и навигационных особенностей морского порта в порядке, установленном Законом о морских портах, и на основании Общих правил плавания и стоянки судов в морских портах Российской Федерации и на подходах к ним (далее - Общие правила N 463), утвержденных приказом Минтранса России от 26.10.2017 N 463, разрабатываются обязательные постановления (пункт 4 Общих правил N 463).

Приказом Минтранса России от 30.11.2017 N 503 утверждены Обязательные постановления в морском порту Новороссийск (далее - Обязательные постановления N 503).

В соответствии с пунктом 4 Обязательных постановлений N 503 плавание судов в морском порту, стоянка судов на акватории морского порта осуществляются в соответствии с Общими правилами N 463 и Обязательными постановлениями N 503.

Согласно пункту 3 Обязательные постановления N 503 подлежат исполнению судами независимо от их национальной и ведомственной принадлежности, а также физическими лицами и юридическими лицами, осуществляющими деятельность в морском порту Новороссийск.

Как указано, ПАО "НМТП" является оператором морского терминала в морском порту Новороссийск, в связи с чем согласно пункту 1 части 1 статьи 16 Федерального закона от 08.11.2007 N 261 -ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о морских портах) обязано осуществлять эксплуатацию объектов инфраструктуры морского порта исключительно в соответствии с требованиями обеспечения промышленной безопасности, экологической безопасности, пожарной безопасности и требованиями технических регламентов.

Полномочия и обязанности оператора морского терминала по обеспечению безопасности в морских портах установлены частью 2 статьи 15 Закона о морских портах. В составе полномочий оператора морского терминала по обеспечению безопасности в морском порту не закреплена возможность установления дополнительных, не установленных нормативно, требований к осуществлению экономической деятельности на территории морского порта.

Порт в Руководстве установил не предусмотренные законодательством и при этом обязательные к исполнению правила для хозяйствующих субъектов, оказывающих буксирные услуги, необоснованные ограничения на используемые при буксировке суда, на основании следующего.

Руководство применяется, в том числе, к деятельности транспортно-экспедиторских, агентских, сюрвейерских, шипчандлерских компаний и иных организаций, определяет деятельность транспортно-экспедиторских, агентских, сюрвейерских, шипчандлерских компаний и иных организаций, связанных с обслуживанием судов на терминалах ПАО "НМТП" (пункт 1.6 Руководства), устанавливая условия об обязательном соблюдении настоящего Руководства, и иных нормативных документов ПАО "НМТП", регламентирующих порядок осуществления деятельности в зоне безопасности терминалов ПАО "НМТП", тем самым, ущемляя интересы иных компаний, оказывающих услуги в морском порту Новороссийск, в том числе на терминалах ПАО "НМТП".

Закон не наделяет ПАО "НМТП" как оператора морского терминала полномочиями по изданию актов, закрепляющих дополнительные, не установленные нормативно, требования к деятельности на территории морского порта, а также не позволяет распространять действие издаваемых им актов на неопределенный круг лиц, придавая соответствующим актам обязательный характер.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы порта о том, что руководство 2018 является внутренним (локальным) актом ПАО "НМТП", сам по себе факт его утверждения не влечет создания каких-либо препятствий в доступе на товарный рынок; контрагенты, заключая договор с ПАО "НМТП", добровольно принимали на себя обязанность соблюдать Руководство в целях обеспечения безопасности операций в морском порту.

Суд исходит из того, что пункты 1.8, 4.2.2, 4.2.3 Руководства устанавливают требования по ознакомлению капитана судна и экипажа с положениями Руководства, подтверждая факт ознакомления, получения Руководства и согласие соблюдения установленных в нем требований. В случае обнаружения несоблюдения положений Руководства представители терминала ПАО "НМТП" вправе остановить операции по обработке судов (Приложение 1 к Руководству).

Из изложенного следует, что в случае отказа от ознакомления с руководством, свидетельствующего о согласии с соблюдением установленных в нем требований, капитаны судов и их экипажи не смогут осуществлять деятельность на территории порта.

С учетом изложенного, суд также отклоняет доводы порта о том, что заинтересованные лица добровольно в порядке заключения договора с ПАО "НМТП" принимают на себя обязательства по исполнению требований Руководства.

Как указано, в целях заключения договора с портом необходимо ознакомление с Руководством, влекущее обязательность его исполнения.

При этом, портом также не опровергнуто включения в типовые формы договоров, заключаемых НМТП с лицами, чья деятельность связана с осуществлением операций на терминале НМТП в морском порту Новороссийск, условий о том, что как сами субъекты, так и их контрагенты принимают на себя обязательства по соблюдению требований Руководства.

Руководство носит обязательный характер в силу положений п. 1.6, 1.8,4.2.2, 4.2.3,4.8.3.

ПАО "НМТП" также указывает, что утверждение такого внутреннего документа, как Руководство 2018, являлось для ПАО "НМТП" обязательным в силу требований действующего законодательства и ПАО "НМТП" не подменяет функции контрольно-надзорных органов, в том числе капитана морского порта.

Международное руководство по безопасности для нефтяных танкеров и терминалов (далее - ISGOTT) представляет собой "обобщение практики выполнения работ в танкерной отрасли", при этом пункты 22.1.3, 22.2.4 ISGOTT касаются вопроса взаимодействия только двух лиц - оператора морского терминала и капитана танкера, они не определяют, в частности, аспекты взаимодействия оператора морского терминала и буксирной компании.

ISGOTT не закрепляет за оператором морского терминала права произвольно, не основываясь на нормах отраслевого законодательства, устанавливать требования к деятельности лиц на территории соответствующего терминала. Также пункт 22.1.3 ISGOTT не предусматривает у оператора морского терминала права на установление обязательных по его указанию и не обусловленных нормативно требований к деятельности в порту, но только определяет необходимость наличия на терминале правил по охране, обеспечению безопасности и предотвращению загрязнения.

Обязательный характер Руководства подтверждается содержанием пунктов 3 и 12 Правил недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в портах (далее - ПНД), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 20.10.2017 N 1285, согласно которым при обращении потребителей с разовыми заявками услуги оказываются в соответствии с публично доведенными условиями.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 16 Закона о морских портах, пунктам 4 и 6 ПНД порт как оператор морского терминала обязан в пределах доступной мощности заключать с любым обратившимся в установленном порядке лицом договоры об оказании услуг в порту Новороссийск на терминалах ПАО "НМТП".

ПАО "НМТП" обязано заключить договор в пределах имеющейся мощности с каждым обратившимся к нему в установленном порядке лицом согласно тем условиям договора, которые были размещены публично (в данном случае на сайте ПАО "НМТП" в сети "Интернет").

Таким образом, потребитель, обращающийся к ПАО "НМТП" за оказанием услуг вне заключенного договора с разовой заявкой, может получить необходимые услуги только при соблюдении требований Руководства.

Пункт 4.8.3 Руководства содержит следующее положение: "Эксплуатация судов вспомогательного флота, осуществляющих обслуживание судов, пришедших для проведения грузовых операций на причалах терминалов НМТП, должна осуществляться при условии обеспечения безопасности, сохранности и долговечности объектов инфраструктуры терминала НМТП. С целью соблюдения требований безопасной эксплуатации Терминал вправе запрашивать у владельцев судов портового флота документальное подтверждение соответствия судов, осуществляющих деятельность по обслуживанию транспортных судов на причалах НМТП, требованиям Терминала. При выявлении нарушений требований Классификационных обществ в Российской Федерации, требований "Технического регламента о безопасности объектов морского транспорта", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.08.2010 N 620, создающих угрозу безопасности мореплавания и (или) осуществлению деятельности в морском порту, НМТП в соответствии с п. 2 ст. 15 Федерального закона от 08.11.2007 N 261 -ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" информирует об этом капитана порта".

Вместе с тем, ПАО "НМТП" не обладает статусом уполномоченного органа государственной власти, не наделено правом на осуществление контрольно-надзорных мероприятий, в том числе на проведение проверки соответствия иных хозяйствующих субъектов требованиям действующего законодательства, равно как и правом на ограничение их деятельности.

Правом на осуществление соответствующего контроля судов, используемых для оказания буксирных услуг, обладают Федеральная служба по надзору в сфере транспорта (пункт 1 статьи 6 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (далее - КТМ РФ)), пункты 5.1.2, 6.1 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере транспорта N 398), Инспекция государственного портового контроля (статьи 76, 79 КТМ РФ, пункт 10 статьи 11 Закона о морских портах), Федеральная служба по надзору в сфере природопользования (пункты 5.1.3, 5.1.5 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере природопользования N 400), Российский морской регистр судоходства (статьи 22, 23 КТМ РФ).

В соответствии со статьей 74 КТМ РФ функции по обеспечению безопасности мореплавания и порядка в морском порту осуществляет капитан морского порта. Как должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке полномочиями, капитан морского порта вправе осуществлять контрольно-надзорные функции (статья 11 Закона о морских портах). Распоряжения капитана морского порта по относящимся к его полномочиям вопросам обеспечения безопасности мореплавания и порядка в морском порту обязательны для всех находящихся в порту судов, организаций и граждан (статья 78 КТМ РФ).

Статьей 79 КТМ РФ установлено, что государственный портовый контроль за судами, находящимися в морском порту, за судами, выходящими в море, и ведение централизованного учета такого контроля осуществляются капитаном морского порта в целях проверки наличия судовых документов, соответствия основных характеристик судов судовым документам и выполнения требований, касающихся безопасности мореплавания.

Таким образом, установление требований к обеспечению безопасности мореплавания возложено в силу закона на Капитана морского порта.

Содержание пункта 4.8.3 Руководства не основано и не обусловлено нормами действующего законодательства.

Пунктом 4.8.4 Руководства установлено, что предоставление ПАО "НМТП" буксирного обеспечения швартовых операций заходящих судов осуществляется в соответствии с заключенным договором при соблюдении требований данного Руководства с правом привлечения ПАО "НМТП" третьих лиц, непосредственно осуществляющих буксирное обеспечение швартовых операций.

Для буксирного обеспечения швартовных операций ПАО "НМТП" привлекает суда АО "Флот НМТП", ООО "Транснефть-Сервис" - хозяйствующих субъектов, входящих с ПАО "НМТП" в одну группу лиц.

Установление данного требования лишает судовладельцев, морских агентов, фрахтователей возможности самостоятельно выбирать лицо, которое оказывало бы им услуги по буксировке, поскольку право выбора хозяйствующего субъекта в силу положений Руководства закреплено за Заявителем.

Соответственно, положение пункта 4.8.4 Руководства направлено на ущемление интересов хозяйствующих субъектов (судовладельцев, морских агентов, фрахтователей), и препятствует оказанию буксирных услуг иными хозяйствующими субъектами в морском порту Новороссийск.

Пунктами 4.8.5, 4.8.6, 4.8.7, 4.8.6.1, 4.8.7.1 Руководства установлено следующее:

* пункт 4.8.5: "Буксиры обеспечения швартовых операций предназначены для оказания помощи судам во время чрезвычайных ситуаций, которые могут произойти на борту судна в результате потери хода, неисправности рулевого управления, пожара и разлива нефти/нефтепродуктов или др. ЧС";

* пункт 4.8.6: "Буксирное обеспечение нефтеналивных судов (наливных): В целях обеспечения безопасной эксплуатации терминалов НМТП количество и суммарная мощность буксиров для проведения швартовных операций танкеров на причалах Нефтерайона НМТП определяется с учетом данных, приведенных в СП 350.1326000.2018 Свод правил "Нормы технологического проектирования морских портов", утвержденных и введенных в действие Приказом Минтранса России от 01.03.2018 N 75 (далее - СП 350.1326000.2018), и в Обязательных постановлениях в морском порту Новороссийск, утвержденных Приказом Минтранса России от 30.11.2017 N 503";

- пункт 4.8.7: "Буксирное обеспечение судов на причалах Грузового района НМТП: При проведении швартовной операции судна на причалах Внутренней гавани НМТП количество и суммарная мощность буксиров для проведения швартовных операций судов на причалах НМТП определяется с учетом данных, приведенных в СП 350.1326000.2018 Свод правил "Нормы технологического проектирования морских портов", утвержденных и введенных в действие Приказом Минтранса России от 01.03.2018 N 75 (далее - СП 350.1326000.2018), и в Обязательных постановлениях в морском порту Новороссийск, утвержденных Приказом Минтранса России от 30.11.2017 N 503";

* пункт 4.8.6.1: "Услуги по буксирному обеспечению швартовных операций на причалах Нефтерайона НМТП осуществляются с привлечением буксиров, оснащенных средствами по борьбе с пожаром, имеющих запас пенообразования и в символе класса судна имеющих знак оснащенности судна средствами по борьбе с пожаром не ниже FF3. Все газовыпускные трубы главных, вспомогательных двигателей и инсинераторов оборудуются искрогасителями или искроуловителями, обеспечивающими безопасную работу буксиров с не дегазированными нефтеналивными судами и у нефтяных причалов";

* пункт 4.8.7.1: "По окончании швартовной операции суда буксирного обеспечения входят в состав судов аварийного реагирования, обеспечивающих постоянное дежурство - пожарных судов, буксиров, нефтемусоросборщиков, судов накопителей и судов заводчиков бонового ограждения, готовых в чрезвычайных ситуациях отвести суда от причалов, оказать судну помощь в тушении пожара, ликвидации разливов нефти/нефтепродуктов".

Требования, содержащиеся в пунктах 4.8.5, 4.8.6, 4.8.6.1, 4.8.7, 4.8.7.1 Руководства не соответствуют нормам действующего законодательства.

В обоснование своей позиции порт ссылается на то, что требования руководства к буксирам соответствуют действующему нормативному регулированию.

В морском порту Новороссийск осуществляется буксирное обеспечение судов.

В соответствии с пунктом 96 Общих правил N 463 количество и мощность буксиров, а также количество швартовщиков, необходимых для обеспечения безопасности швартовых операций в морском порту, указываются в обязательных постановлениях.

В силу пункта 64 Обязательных постановлений N 503 швартовные операции в морском порту для всех судов валовой вместимостью 500 и более, за исключением судов портового флота, выполняются с обязательным буксирным обеспечением.

Количество и мощность буксиров для проведения швартовных операций судов определяется с учетом сведений о минимальных количестве и мощности буксиров для швартовных операций судов в морском порту, которые приведены в Приложении N 4 к Обязательным постановлениям N 503.

Свод правил СП 350.1326000.2018 согласно Разделу 1 "Область применения" включает нормы технологического проектирования морских портов, терминалов (пункты 1.1, п. 1.2) и применяется на стадии проектирования (реконструкции, модернизации) действующих портов и их отдельных элементов. Статьей 8 Закона о морских портах установлены основы государственного регулирования деятельности в морском порту, в которых отсутствует условие о необходимости применения тех или иных правил и/или норм в период постоянного функционирования уже построенного порта, которые регламентируют деятельность проектных и иных организаций на стадии проектирования порта.

В силу пункта 1 части 1 статьи 16 Закона о морских портах и пункта 75 Обязательных постановлений N 503 обязанность по эксплуатации объектов инфраструктуры морского порта в соответствии с требованиями обеспечения промышленной безопасности, экологической безопасности, пожарной безопасности и требованиями технических регламентов возложена на операторов морских терминалов и иных владельцев объектов инфраструктуры морского порта.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.08.2010 N 620 утвержден Технический регламент безопасности объектов морского транспорта (далее - Технический регламент N 620), устанавливающий обязательные для соблюдения минимальные требования безопасности объектов морского транспорта.

Согласно пункту 186 Технического регламента N 620 техническая эксплуатация объекта инфраструктуры морского транспорта должна обеспечивать безопасные условия для плавания, швартовки, стоянки и обработки судов, безопасность, сохранность и повышение долговечности объекта инфраструктуры морского транспорта при его взаимодействии с судами, работе оборудования и портовых транспортных средств, складировании грузов и воздействии гидрометеорологических факторов, а также неблагоприятных и опасных природных явлений гидрометеорологического характера. В силу пункта 162 Технического регламента N 620 эксплуатанты объектов инфраструктуры морского транспорта должны обеспечить выполнение требований пожарной безопасности этих объектов, предусмотренных пунктами 164-169 Технического регламента N 620.

Таким образом, введение дополнительных технических и иных требований к буксирному обеспечению не предусмотрено нормативными актами, в связи с чем, положения раздела 4.8 Руководства "Буксирное обеспечение, суда аварийного реагирования", предъявляют не обусловленные нормативно требования к работе буксиров, что препятствует доступу на рынок буксирных услуг в морском порту Новороссийск.

Судом первой инстанции обоснованно критически оценено представленное портом "Экспертное заключение в отношении разработанной ПАО "НМТП" документации об организации обработки судов (на примере причалов нефтегавани Шесхарис", подготовленный ООО "Научно-исследовательское объединение "ПЛЕЯДА" в соответствии с договором между ПАО "НМТП" и ООО "Научно-исследовательское объединение "ПЛЕЯДА" от 14.01.2020 N 5/20.

Как правильно указано судом первой инстанции, заключение содержит частное мнение лиц, являющихся его авторами, по вопросу о том, какие, по мнению авторов, подходы применимы для определения количества и мощности буксиров, привлекаемых для швартовных операций судов, в соответствии с нормативно установленными требованиями.

При этом, свидетельством от 08.10.2015 N УО-025/3, выданным ООО "Научно-исследовательское объединение "ПЛЕЯДА", не подтверждается компетенция сотрудников данного юридического лица в области правовых наук.

В заключении указано, что требования по выбору буксирного обеспечения, изложенные в СП 350.1326000.2018, которые изложены пункте 4.8.6 Руководства, составлены без учета гидрометеорологических условий морского порта Новороссийск; при этом авторы приходят к противоречивому выводу о том, что требования СП 350.1326000.2018 обеспечивают соблюдение требований безопасности операций на терминале Шесхарис в морском порту Новороссийск.

Принятие (утверждение) Руководства и установление в нем условий (положений), направленных на недопущение, ограничение и устранение конкуренции, привело к созданию препятствий АО "Роснефтефлот" доступу на рынок буксирных услуг в морском порту Новороссийск.

Такое ограничение, в частности, закреплено в пункте 4.8.7.1 Руководства, в силу которого буксиры независимых от ПАО "НМТП" организаций должны по окончании оказания услуги входить в состав судов аварийного реагирования, осуществляющих постоянное дежурство, а при этом пункт 4.8.4. Руководства прямо закрепляет за ПАО "НМТП" обязательства по буксирному обеспечению.

В апелляционной жалобе порт указал, что АО "Роснефтефлот" продолжает оказывать буксирные услуги в порту Новороссийск.

В силу пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции к признакам ограничения конкуренции относятся, в частности, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, а также определение общих условий обращения товара на товарном рынке в соответствии с обязательными для исполнения указаниями определенного лица.

В соответствии с требованиями пункта 29 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2001 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", Положения о лицензировании деятельности по осуществлению буксировок морским транспортом, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 06.03.2012 N 193, буксировка морским транспортом является лицензируемым видом деятельности.

АО "Роснефтефлот" на основании лицензии от 06.04.2012 Серия МТ-3 N 000005 осуществляет деятельность по буксировке морским транспортом. Используемые АО "Роснефтефлот" суда соответствуют требованиям действующего законодательства, что подтверждается соответствующей лицензией, свидетельствами буксирных судов.

Согласно пояснениям АО "Роснефтефлот", после введения в действие Руководства (с 09.06.2018), АО "Роснефтефлот" не было оказано ни одной услуги по буксирному сопровождению на терминалах ПАО "НМТП" в морском порту Новороссийск, при этом ранее данный вид услуг оказывался на регулярной основе (л.д. 128-155 том 1).

Из представленных АО "Роснефтефлот" сведений следует, что, в 2017 году АО "Роснефтефлот" оказало 1584 операций по буксирному сопровождению швартовки и отшвартовки судов к причалам терминалов ПАО "НМТП" на общую сумму 75 3 853 051,00 руб.; за февраль - март 2018 (до введения в действие Руководства) - 2 операции, на сумму 83 592,00 руб.

Как правильно указано судом первой инстанции, ограничение доступа АО "Роснефтефлот" на рынок буксирных услуг в результате действий порта подтверждается также письмами морских агентов АО "Морское агентство "Новоторик" (т. 2 л.д. 141) и ООО "Альмар Сервисиз" (т. 2 л.д. 182), которыми они сообщают о том, что в связи с требованиями ПАО "НМТП" буксирное обеспечение у АО "Роснефтефлот" ими больше не может быть заказано.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в результате принятия (утверждения) портом Руководства АО "Роснефтефлот" не было оказано ни одной буксирной услуги, услуги по буксирному сопровождению (обеспечению) швартовных операций на территории порта, на которую распространяется действие Руководства, общий объем иных услуг, оказываемых АО "Роснефтефлот" в порту Новороссийск, существенно сократился после принятия Руководства.

В результате действий по принятию руководства были созданы препятствия доступу на рынок буксирных услуг в морском порту Новороссийск.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы порта о том, что руководство 2017 и Руководство 2018 - это не самостоятельные документы, это один и тот же внутренний документ в разных редакциях, о чем свидетельствует то, что они имеют одинаковое наименование, регулируют те же самые вопросы безопасности выполнения операций на морском терминале и содержат различия лишь в части отдельных норм.

Порт также указывает в жалобе, что претензии УФАС, изложенные в оспариваемых ненормативных актах, касались лишь нескольких отдельных положений руководства 2018.

Из материалов дела следует, что решением Краснодарского УФАС от 07.05.2018 по делу N 71/2018 о нарушении антимонопольного законодательства в действиях ПАО "НМТП" был признан факт нарушения пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в принятии (утверждении) Руководства 1 и установлении в нем условий, направленных на недопущение, ограничение и устранение конкуренции.

Управленеим ПАО "НМТП" было выдано предписание от 07.05.2018 по делу N 71/2018 о нарушении антимонопольного законодательства, которым на ПАО "НМТП" была возложена обязанность по прекращению нарушения путем исключения из Руководства 1 положения об обязанности его соблюдения другими лицами, осуществляющими свою деятельность в морском порту Новороссийск, не входящими в группу лиц с ПАО "НМТП" в понимании статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Законность актов антимонопольного органа подтверждена вступившими в законную силу судебными актами по делу N А32-22095/2018.

После принятия Краснодарским УФАС решения и предписания по делу N 71/2018 ПАО "НМТП" 01.06.2018 отменило Руководство 1 и одновременно ввело в действие новое Руководство (том 2 л.д. 94).

Действующее Руководство содержит положения, направленные на ограничение конкуренции на рынке оказания буксирных услуг в морском порту Новороссийск, как и ранее действовавшее Руководство 1.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о продолжающихся действиях ПАО "НМТП", занимающего доминирующего положение, ущемляющих права и законные интересы заинтересованных лиц.

Как верно указано судом первой инстанции, действия по принятию (утверждению) действующего Руководства являются самостоятельным нарушением антимонопольного законодательства, правомерно рассмотренным в рамках дела N 489/2018.

Вступившим в законную силу решением Ленинского районного суда г. Новороссийска от 26.10.2018 (том 4 л.д. 61-79) удовлетворены в полном объеме исковые требования исполняющего обязанности Новороссийского транспортного прокурора, действующего в интересах Российской Федерации и неопределенного круга лиц, к ПАО "НМТП" о признании действий незаконными и об обязании приведения Руководства в соответствие с действующим законодательством.

Таким образом, Краснодарским УФАС признан факт нарушения ПАО "НМТП" пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в принятии (утверждении) Руководства и установлении в нем условий (положений), направленных на недопущение, ограничение и устранение конкуренции, что привело к созданию препятствий АО "Роснефтефлот" доступу на рынок буксирных услуг в морском порту Новороссийск.

Антимонопольным органом также обоснованно сделан вывод о нарушении ПАО "НМТП" пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В силу статей 5 и пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе оценивать на предмет соответствия антимонопольному законодательству действия лица, занимающего доминирующее положение, по заключению договора, настаиванию на включении в него положений, не обусловленных экономически, технологически и нормативно.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В связи с введением в действие Руководства ПАО "НМТП" включило в договор условия, ограничивающие право судовладельцев, фрахтователей, морских агентов на самостоятельный выбор контрагентов, оказывающих им буксирные услуги в морском порту Новороссийск.

ООО "Морское агентство "Шельф-Флот", являясь профессиональной организацией, оказывающей услуги морского агентирования, при наличии заинтересованности со стороны судовладельцев в получении услуг морского агентирования, связанных с приходом судна в порт Новороссийск, пребыванием в порту и выходом из соответствующего порта, необходимо наличие заключенного с ПАО "НМТП" договора, включающего в свой предмет оказание услуг по выполнению швартовных операций судов к причалам.

С целью осуществления деятельности в морском порту Новороссийск ООО "Морское агентство "Шельф-Флот" письмом от 25.12.2018 N 100 (т. 3, л.д. 94-97) обратилось в адрес ПАО "НМТП" с заявкой о заключении договора на оказание услуг по выполнению швартовных операций судов к причалам терминалов ПАО "НМТП" на 2019 год.

ПАО "НМТП" письмом от 25.01.2019 N 2602-19/110 (т. 3 л.д. 153-179) направило в адрес ООО "Морское агентство "Шельф-Флот" договор на оказание услуг по обслуживанию судов, экологических услуг, услуг по выполнению швартовных операций в морском порту Новороссийск, утвержденную на 2019 год.

Рассмотрев договор, ООО "Морское агентство "Шельф-Флот" выразило несогласие с условиями по обязательному соблюдению Руководства, а также по включению буксирных услуг, предоставляемых портом, в единый комплекс услуг швартовных операций, в связи с чем, направило протокол разногласий о внесении соответствующих изменений (письмо ООО "Морское агентство "Шельф-Флот" от 25.02.2019 N 16 (т. 3 л.д. 180 - 220)).

ПАО "НМТП" письмом от 27.03.2019 N 1100-04/111 (т. 3 л.д. 222) в адрес ООО "Морское агентство "Шельф-Флот" направило протокол урегулирования разногласий, в котором настаивало на своей редакции договора, условия которого предусматривают обязательства морского агента по соблюдению положений Руководства, а также единый комплекс оказываемых услуг швартовных операций, включающих в свой состав обеспечиваемые ПАО "НМТП" услуги буксиров.

Таким образом, ПАО "НМТП" настаивало на согласовании предложенных им условий договора, при этом порт занимает доминирующее положение на товарном рынке.

ООО "Морское агентство "Шельф-Флот" поставлено в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.

Имеющаяся в материалах дела переписка между ПАО "НМТП" и ООО "Морское агентство "Шельф-Флот" подтверждает обоснованность вывода Краснодарского УФАС о том, что ПАО "НМТП" настаивает на заключении договора на оказание услуг по обслуживанию судов, экологических услуг, услуг по выполнению швартовных операций (далее - Договор N 602-12315Д) в редакции ПАО "НМТП", что свидетельствует о навязывании услуг буксиров в составе комплексной услуги по выполнению швартовных операций, а также о навязывании ПАО "НМТП" обязательств по соблюдению Руководства (письмо ПАО "НМТП" от 31.05.2019 N 2602-19/853 с приложением договора и протокола урегулирования разногласий к договору (том 6 л.д. 1 92-227); письмо ООО "Морское агентство "Шельф-Флот" от 28.06.2019 N 71 с приложением протокола разногласий к протоколу урегулирования разногласий от 31.05.2019 (том 5 л.д. 133-136)).

Согласно разделу 1 Договора N 602-12315Д термины и определения договора термин "швартовные операции" используется в значении "все услуги, оказываемые судну в пределах одного судозахода, по швартовке, отшвартовке, перешвартовке судна в пределах одного грузового района, Нефтерайона Порта, Морского вокзала, перетяжке судна вдоль причала (без изменения номера причала) с привлечением сил и средств Порта (включая, но не ограничиваясь, буксиры, береговые швартовные бригады)".

Предметом Договора N 602-12315Д в соответствии с пунктом 2.1 является оказание Портом услуг по обслуживанию судов, экологических услуг, услуг по выполнению швартовных операций. Порт имеет право оказывать услуги по договору самостоятельно и/или с привлечением третьих лиц.

В соответствии с пунктом 3.1.2 Договора N 602-12315Д (в редакции протокола от 31.05.2019), Порт обязан при наличии заявки Агента осуществлять Швартовные операции в отношении судов Агента, в том числе: 1) обеспечивать необходимое количество и суммарную мощность буксиров для Швартовных операций. Агент осведомлен, что все Швартовные операции в отношении судов, следующих к причалам ПАО "НМТП", осуществляются Портом.

Таким образом, условие пункта 3.1.2 договора лишает ООО "Морское агентство "Шельф-Флот" возможности самостоятельно выбрать лицо, которое оказывало бы морскому агенту буксирные услуги в морском порту Новороссийск.

Стоимость услуг Порта указана в Приложении N 1, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора, и в Прейскурантах тарифов на дополнительные услуги ПАО "НМТП" (пункт 5.1 договора).

Согласно пункту 1.1.1 Приложения N 1 к договору (с учетом протокола от 31.05.2019), стоимость Швартовных операций, производимых в пределах ПАО "НМТП", без учета НДС составляет 12,17 рублей РФ/0,183 долларов США (без НДС) за 1 кубический метр условного объема судна, при этом условный объем судна определяется произведением его наибольших длины, ширины и высоты борта в метрах, в соответствии со сведениями, указанными в General arrangementplan (НДС не облагается в соответствии с подп. 23 п. 2 ст. 149 НК РФ). Полученный результат условного объема судна округляется до трех знаков после запятой.

Условие пункта 1.1.1 Приложения N 1 предусматривает комплексную оплату услуг по выполнению швартовных операций, в состав которых ПАО "НМТП" включены услуги буксиров, не позволяя при этом морскому агенту ООО "Морское агентство "Шельф-Флот" ознакомиться со стоимостью каждой входящей в состав комплекса услуг по выполнению швартовных операций услуги, что ограничивает право ООО "Морское агентство "Шельф-Флот" на самостоятельный выбор буксирной компании и оплаты только фактически оказанных ему услуг.

В свою очередь, самостоятельный характер услуг буксировки и швартовки подтверждается нормами части 9 статьи 17 Закона о морских портах, пунктами 17 и 93 Общих правил N 493, Правил применения ставок портовых сборов в морских портах Российской Федерации, утвержденных приказом ФАС России от 10.03.2016 N 223/16, согласно которым услуги буксиров и услуги швартовщиков являются отдельными услугами.

В силу пункта 29 части 1 статьи 12 Закона о лицензировании отдельных видов деятельности, Положения о лицензировании деятельности по осуществлению буксировок морским транспортом, деятельность по буксировке морским транспортом является отдельным лицензируемым видом деятельности, что подтверждает самостоятельный характер буксирных услуг.

Судом не принимаются доводы порта о технологически едином характере буксирной и швартовной услуги.

Согласно ранее действовавшему договору между ПАО "НМТП" и ООО "Морское агентство "Шельф-Флот" от 15.03.2017 N 602-11442Д (том 2 л.д. 61-80) и действующему договору от 05.12.2017 N 602-11656Д/3924/17, заключенным между ПАО "НМТП", АО "Флот НМТП" и ООО "Транснефть-Сервис" (том 2 л.д. 33-60), оказание буксирных и швартовных услуг распределено между сторонами договора.

Также Договор N 602-12315Д предполагает возложение на ООО "Морское агентство "Шельф-Флот" обязательств по соблюдению Руководства.

Пунктом 3.2.4.1 Договора N 602-12315Д установлено, что Агент обязан информировать судовладельца/фрахтователя и капитана судна о действующих в Порту правилах и требованиях, установленных в документах, в том числе Руководстве по обработке судов.

В соответствии с пунктом 3.2.4.3. Договора N 602-12315Д до постановки судна Агент обязан предоставить Порту письменное подтверждение об ознакомлении капитана судна с Руководством по обработке судов и принятии обязательств по его соблюдению.

Согласно пункту 15.7 Договора N 602-12315Д Агент подтверждает, что на момент заключения Договора N 602-12315Д он ознакомлен с Руководством по обработке судов на терминалах ПАО "НМТП" и принимает на себя обязательства по его выполнению.

Таким образом, положения Руководства в совокупности с условиями Договора N 602-12315Д устанавливают, что именно ПАО "НМТП" обеспечивает буксирное сопровождение швартовных операций в составе единой комплексной услуги по выполнению швартовных операций заходящих судов, результатом чего является ущемление интересов агентирующих компаний, в частности, ООО "Морское агентство "Шельф-Флот", судовладельцев, фрахтователей, необоснованно ограниченных в праве самостоятельно выбирать и привлекать буксирные компании.

ООО "Морское агентство "Шельф-Флот" как хозяйствующий субъект должно иметь возможность предлагать своим клиентам (судовладельцам) наиболее выгодные условия работы и обслуживания судов в морском порту.

Навязывание оператором морского терминала услуг, в том числе буксирных, морским агентам является нарушением пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В жалобе порт указывает, что включение в типовой договор с контрагентом технологически обоснованных условий оказания услуги по закону не может быть квалифицировано как навязывание невыгодных условий, не связанных с предметом договора.

ПАО "НМТП" обуславливает и увязывает предоставление услуг береговой швартовной бригады, услуг по обслуживанию судов и экологических услуг также предоставлением услуг буксиров, называя данные услуги "единым комплексом услуг", а также игнорирует просьбы ШФ об исключении обязательного характера Руководства.

Буксирные услуги носят самостоятельный характер, в связи с чем их включение в состав швартовных услуг не обосновано как экономически, так и технологически.

Самостоятельный характер услуг по буксировке и услуг по швартовке подтверждается правовым регулированием, в частности, нормами ч. 9 ст. 17 Закона о морских портах, п. 17 и 93 Общих правил, Правил применения ставок портовых сборов в морских портах Российской Федерации, утвержденных приказом ФАС России от 10.03.2016 N 223/16, нормативным толкованием, представленным в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 17.01.2013 N 37-0 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы компании "Финнлайнс Дойчланд ГмбХ" на нарушение конституционных прав и свобод статьей 19 Федерального закона "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которым услуги буксиров и услуги швартовщиков являются отдельными услугами.

В силу п. 29 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", Положения о лицензировании деятельности по осуществлению буксировок морским транспортом, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 06.03.2012 N 193, деятельность по буксировке морским транспортом является отдельным лицензируемым видом деятельности, что подтверждает самостоятельный характер буксирных услуг.

Положениями Обязательных постановлений в морском порту Новороссийск (далее - Обязательные постановления), утвержденных приказом Минтранса России от ЗОЛ 1.2017 N 503, также подтверждается технологическая самостоятельность соответствующих операций и возможность их выполнения различными лицами.

Таким образом, УФАС обосновано установило нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в навязывании условий Договора, направленного в адрес ООО "Морское агентство "Шельф-Флот", по обязательному соблюдению Руководства, а также условий, обуславливающих предоставление услуг береговой швартовной бригады обязательным предоставлением буксирных услуг, результатом которых является ущемление интересов ООО "Морское агентство "Шельф-Флот".

Таким образом, оспариваемое решение Краснодарского УФАС по делу N 489/2018 от 23.07.2019 соответствует закону и не нарушает прав заявителя по делу, в связи с чем в силу ст.ст. 198-201 АПК РФ является законным.

Также законно выданное на основании решения предписание от 23.07.2019 N 6-489/2018, направленное на устранение допущенных нарушений.

Судом отклоняются доводы о неисполнимости предписания.

Согласно части 3 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в случае, если при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства установлены признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то комиссия антимонопольного органа выдает предупреждение.

Поскольку согласно статье 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение выдается при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (пункт 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016), а предписание выдается по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статья 50 Закона о защите конкуренции), то предупреждение и предписание антимонопольного органа не могут и не должны быть текстуально идентичны.

В связи с обнаружением в действиях ПАО "НМТП" признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции комиссией Краснодарского УФАС выдано предупреждение от 26.04.2019 N 9914/5 (том 3 л.д. 63-67), которое в абз. 5 стр. 3 (том 3, л.д. 65) содержит следующую оценку комплексной ставки: "Условие п. 1.1.1 Приложения N 1 предусматривает оплату единого комплекса услуг, включая услуги буксиров ПАО "НМТП", без определения стоимости каждой входящей в состав швартовных операций услуг, что ограничивает право ООО "МА "Шельф-Флот" на самостоятельный выбор буксирной компании, и оплату за фактически оказанные услуги".

Управление предупредило порт о необходимости изложения пункта 1.1.1 Приложения N 1 к договору, предусмотрев дифференцированные ставки в зависимости от объема оказанных услуг (том 3, л.д. 67). Также в предупреждении указано на необходимость исключения пп. 1) п. 3.1.2. договора (том 3, л.д. 67). В установленный срок ПАО "НМТП" предупреждение не было исполнено.

Таким образом, предписание УФАС направлено на устранение выявленных нарушений антимонопольного законодательства, соответствует закону и не нарушает прав заявителя по делу.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Решение суда от 14.06.2019 является законным и обоснованным. Основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы ПАО "НМТП" судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 150, 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

прекратить производство по апелляционной жалобе Киреева Сергея Георгиевича.

Возвратить Кирееву Сергею Георгиевичу из федерального бюджета 150 (Сто пятьдесят) рублей государственной пошлины, уплаченной при обращении с апелляционной жалобой согласно чеку-ордеру от 20.02.2020 (операция N 45).

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.02.2020 по делу N А32-42546/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Новороссийский морской торговый порт" без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

С.В. Пименов М.В. Соловьева