Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2020 г. N 09АП-11066/20 по делу N А40-134013/2019

г. Москва

15 июня 2020 г.

Дело N А40-134013/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.12.2019 по делу N А40-134013/19, по иску Министерства обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261) к ответчику Акционерному обществу "Государственное управление обустройства войск" (ИНН 7703702341) о взыскании 35 366 048 руб. 65 коп.. третье лицо: ФКП "УЗКС МО",

при участии в судебном заседании:

от истца: Дерманец А.В. по доверенности от 23.10.2019,

от ответчика: Емелин А.В. по доверенности от 15.11.2019,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "Государственное управление обустройства войск" (далее - ответчик) о взыскании 35 366 048 руб. 65 коп. - неустойки.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казённое предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2019 иск удовлетворен на сумму 679 949 руб. 54 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал на несогласие с выводом суда первой инстанции относительно того, что истцом неправильно произведен расчет неустойки за нарушение сроков выполнения этапа работ от общей цены контракта.

Ссылается на несогласие с выводом суда первой инстанции относительно несоразмерности заявленной к взысканию неустойки.

В судебное заседание представитель третьего лица не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежаще, в связи, с чем арбитражный апелляционный суд, руководствуясь ст.ст. 123,156 АПК РФ определил рассмотреть дело в его отсутствие.

Представитель истца в судебное заседание суда апелляционной инстанции явился, доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представитель ответчика явился, против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст.ст. 226, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 23.11.2015 между истцом и ответчиком заключен Государственный Контракт N 15171873902121090942000000 на выполнение полного комплекса работ по объекту: Строительство жилого дома в/ч 39995 по адресу: Иркутская область, Аларский район, г. Иркутск-45" (шифр объекта - 995-151).

Истец просит взыскать с ответчика неустойку за просрочку исполнения обязательств по этапу работ:

- просрочка исполнения обязательств по этапу работ инженерные изыскания, обследования и обмеры с 02.06.2016 по 15.07.016, общая сумма неустойки 3 676 923 руб. 18 коп.;

- просрочка исполнения обязательств по этапу работ (разработка ГПЗУ) с 16.07.2016 по 17.10.2016, общая сумма неустойки 7 640 614 руб. 95 коп.;

- просрочка исполнения обязательств по этапу работ (разработка проектной документации, градостроительной документации) с 18.1.02016 по 15.12.2016, общая сумма составляет 4 602 451 руб. 72 коп.;

- просрочка исполнения обязательств по этапу работ (получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) с 16.12.2016 по 30.01.2017, общая сумма составляет 2 855 400 руб. 32 коп.;

- просрочка исполнения обязательств по этапу работ разработка рабочей документации с 31.01.2017 по 30.11.2017, общая сумма составляет 15 943 305 руб. 69 коп.;

- просрочка исполнения обязательств по этапу работ выполнение строительно-монтажных работ с 01.12.2017 по 11.12.2017, общая сумма составляет 474 725 руб. 38 коп.

Ответственность за нарушение срока окончания работ предусмотрена пунктами 18.3, 18.4 Контракта, согласно которым в случае просрочки исполнения обязательства (нарушения сроков выполнения работ) Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени).

Неустойки (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту.

Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1047 за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Согласно пунктам 5.1, 19.1 Контракта дата начала работ - дата вступления Контракта в силу (т.е. 23.11.2015).

Согласно пункту 5.2 Контракта все работы, предусмотренные Контрактом, должны быть выполнены в срок до 30.11.2017.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Ответчик на основании распоряжения Правительства РФ от 05.09.2011 N 1529-р определен единственным исполнителем размещаемых Минобороны РФ государственных заказов на выполнение подрядных работ по проектированию, строительству и реконструкции (капитальному ремонту) объектов социально-бытового назначения.

Правовым основанием определения ответчика единственным исполнителем является пункт 17 части 2 статьи 55 действовавшего на момент издания распоряжения Федерального закона от 21.07.2005 N 94 "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно указанному Постановлению, закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права и в основном состоял из норм императивного характера, существенно ограничивающих свободу воли изъявления сторон.

Президиум ВАС РФ в Постановлении N 5467/14 от 15.07.2014 указал, что нормами статей 20, 32, 41.1, 46, 53 названного закона установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной) комиссией при проведении аукциона (конкурса). Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условия путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Включая в проект Государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, Заказчик нарушает закон.

Однако, победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом Заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

В соответствии с правовой позицией, изложенной Пленумом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, содержащейся в пунктах 8, 9, 10 Постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", а также в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 1 1535/2013, условие об исчислении неустойки от цены Контракта является несправедливым договорным условием Контракта, таким образом, расчет неустойки необходимо производить от фактически выполненных и принятых работ. Поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые выполнены надлежащим образом.

Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму Контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Учитывая, что ответчик распоряжением Правительства РФ определен единственным исполнителем строительных работ, у него отсутствовала возможность отказаться от заключения данного Контракта.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя их общей стоимости Контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Включение в проект Контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит истца в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество. Как следует из приложения N 3 к контракту "Расчет и обоснование цены контракта, заключаемого с единственным исполнителем, шифр объекта 995-151", стоимость этапа проектно-изыскательских работ составляет 6 082 346 руб., стоимость этапа строительно-монтажных работ составляет 218 733 637 руб.

Однако, согласно исковому заявлению, истец рассчитывает неустойку от общей цены контракта - 235 700 204 руб., в связи с чем, начисляет неустойку на стоимость работ, срок выполнения которых еще не наступил, что превышает стоимость этапа работ, что влечет неосновательное обогащение истца и свидетельствует о злоупотреблении правом.

Также согласно пункту 2.5 контракта, истец в целях обеспечения работ, осуществления контроля и надзора за производством работ и принятия от его имени решения во взаимоотношениях с ответчиком, передал исполнение функций, определенных в разделе 7 Контракта, ФКП "УЗКС МО РФ" (Заказчик), которое действует от имени истца (за исключением обязанности по финансированию и оплате выполненных Работ).

Ответственность за действия и (или) бездействия Заказчика при осуществлении им функций Государственного Заказчика несет Государственный заказчик то есть истец.

Приказом руководителя Департамента строительства Минобороны России от 06.07.2016 N 448 был утвержден представленный Заказчиком письмом от 17.06.2016 N ФКП/14/11662 градостроительный план земельного участка с кадастровым номером 85:01:080801:1, расположенного по адресу: Усть-Ордынский Бурятский автономный округ, Иркутская обл., Аларский р-н, д. Занина, выделенного для строительства жилого дома в/ч 39995 (шифр 995-151).

Согласно пункту 5.2 Контракта разработка градостроительного плана земельного участка (ГПЗУ) установлено в срок до 15.07.2016.

Письмом от 10.08.2016 N 1621/ЦВО Генподрядчик передал Заказчику разработанную проектную документацию для прохождения Государственной экспертизы Минобороны России.

Доверенность на передачу документации в государственную экспертизу МО РФ, получение документации из государственной экспертизы МО РФ Ответчику не выдавалась.

Заказчиком, разработанная проектная документация и результаты инженерных изысканий по Контракту, самостоятельно были направлены на государственную экспертизу, согласно заявлению N 2/10675-1, положительное заключение государственной экспертизы по проектной документации и результатов инженерных изысканий получено Заказчиком 24.11.2016 N61-1-4-0095-16.

Недостатков или каких-либо замечаний по проектной документации в процессе проведения государственной экспертизы по спорному Контракту выявлено не было.

Согласно пункту 5.2 Контракта разработка проектной, градостроительной документации в срок до 15.10.2016, получение положительного заключения Государственной экспертизы Минобороны России - 15.12.2016.

Вышеизложенные обстоятельства очевидно свидетельствуют о том, что проектно-изыскательские работы выполнены Ответчиком в полном объеме, а результат выполненных работ сдан Заказчику в установленные Контрактом сроки.

Разработанную на основе проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы Минобороны России, Ответчик письмом от 02.02.2017 N 378/ЦВО передал для рассмотрения Заказчику.

Согласно пункту 5.2 Контракта разработка рабочей документации в срок до 30.01.2017.

Незначительное нарушение срока выполнения работ по разработке рабочей документации (3 дня, за период с 31.01.2017 по 02.02.2017) связано с несвоевременным предоставлением Заказчиком Ответчику проектной документации.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник освобождается от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательств только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Правила статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в таком случае применению не подлежат. Исходя из положений пункта 10 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 28.06.2017, при несовершении Заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а срок исполнения обязательств по государственному контракту продлевается на соответствующий период просрочки Заказчика.

Согласно пункту 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

С учетом баланса интереса сторон, компенсационного характера неустойки, а также принципа соразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательства ответчиком и длительностью периода начисления неустойки, правомерно применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшил сумму подлежащего взысканию штрафа до 679 949 руб. 54 коп.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о несогласии с выводом суда первой инстанции относительно того, что истцом неправильно произведен расчет неустойки за нарушение сроков выполнения этапа работ от общей цены контракта, не принимается судом апелляционной инстанции.

Между тем, начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения обязательств противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору. Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

ВАС РФ указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

ВАС РФ признал, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ).

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 ГК РФ), а Контрактом предусмотрено исполнение Работ именно по частям (раздел N 5 Контракта).

Ссылка заявителя на несогласие с выводом суда первой инстанции относительно несоразмерности заявленной к взысканию неустойки, не принимается судом апелляционной инстанции.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 69 Постановления N 7 Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" от 24.03.2016, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Возложение законодателем на суды решения вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств вытекает из конституционных прерогатив правосудия, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. При таких обстоятельствах задача суда состоит в устранении явной несоразмерности ответственности, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Суд первой инстанции, с учетом баланса интереса сторон, компенсационного характера неустойки, а также принципа соразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательства ответчиком и длительностью периода начисления неустойки, правомерно применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшил сумму подлежащего взысканию штрафа до 679 949 руб. 54 коп.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2019 по делу N А40-134013/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк