Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2020 г. N 09АП-19155/20 по делу N А40-175352/2019

г. Москва

18 июня 2020 г.

Дело N А40-175352/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Кузнецовой Е.Е., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АВТОКОНЦЕПТ КО" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.02.2020 по делу N А40-175352/19, по иску ООО "АТИТОКА-СТРОЙ" (ОГРН: 1027739155597) к ООО "АВТОКОНЦЕПТ КО" (ОГРН: 1057746837686) о взыскании 3 159 191 руб. 06 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Матвеева Е.А. по доверенности от 09.01.2020,

от ответчика: Простов А.В. по доверенности от 20.11.2019.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Атитока-Строй" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Автоконцепт Ко" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 2 915 1893 68 руб. и пени в размере 291 518, 97 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2020 иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу о том, что гарантийный период по договору является оконченным.

Ссылается на то обстоятельство, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайств ответчика о вызове эксперта, а также о проведении строительной экспертизы.

Утверждает, что наличие недоделок и замечаний по работам на Объекте подтверждается радом доказательств, представленных в материалы дела.

Обращает внимание на то, что суд первой инстанции не принял во внимание довод ответчика о том, что в результате отказа истца от устранения недоделок и замечаний по работам на Объекте, ответчик был вынужден обратиться за устранением недостатков к арендатору помещения - компании ООО "Хоспитэлити групп, силами которого недоделки устранялись и продолжают устраняться.

Представитель ответчика в судебное заседание суда апелляционной инстанции явился, доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представитель истца явился, против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст.ст. 226, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 21 марта 2012 г. между ООО "Автоконцепт Ко" (заказчик, ответчик) и ООО "Атитока-Строй" (генеральный подрядчик, истец) был заключен договор строительного подряда N 210312, в соответствии с условиями которого генеральный подрядчик обязался выполнить комплекс работ в соответствии с условиями договора, в частности, работы по отделке помещений и устройству инженерных систем в помещениях номерного фонда и общественных зон гостиницы в составе Многофункционального комплекса (спортивногостиничного, гостинично-офисного, гостинично-торгового), расположенного по адресу: г. Москва, Ленинградское шоссе, вл. 39, блоки N1 и N4 (далее - Работы), а заказчик, в свою очередь, обязался принять и оплатить выполненные работы. Согласно условиям договора (п.10.1) сумма договора состоит из двух частей, из стоимости работ, согласованной в "Смете А" и стоимости работ, согласованной в "Смете В".

Общая стоимость работ, согласованная в "Смете А", в редакции дополнительного соглашения N 36 от 30.06.2014 г. составила сумму 287 792 571 руб. 41 коп., в т.ч. НДС 18%.

Общая стоимость работ, согласованная в "Смете В", определяющая стоимость материалов и оборудования, в редакции дополнительного соглашения N 35 от 30.07.2014 г. составила сумму 135 512 982 руб. 54 коп., в т.ч. НДС 18%.

В соответствии с п. 9.1. договора генеральный подрядчик обязался приступить к выполнению работ 21.03.2012 г. и в соответствии с п. 9.2. в редакции дополнительного соглашения N 34 от 29.04.2014 г. к договору окончить в срок не позднее 01 августа 2014 г.

Результат работ генеральный подрядчик передал, а заказчик принял 01 августа 2014 г., что соответствует установленному договором сроку окончания работ и подтверждается Актом сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию от 01.08.2014 г.

Таким образом, как указывает истец, с указанного момента - 01.08.2014 г., в соответствии с п. п. 1.1.11, 1.1.13 начал течь гарантийный период на результат работ.

В обоснование заявленных требований истец указал, что в соответствии с п. 12.3 договора оплата за фактически выполненные работы за календарный месяц производилась заказчиком за вычетом 5 % от стоимости фактически выполненных работ по акту в качестве гарантийной суммы.

При этом, в соответствии с условиями заключенных сторонами к договору условиями дополнительных соглашений, гарантийная сумма, предусмотренная п. 12.3. договора к стоимости материалов, указанных в "Смете В", не применяется.

Общий размер сумм, удержанных заказчиком из оплат за выполненные генеральным подрядчиком работы в качестве гарантийной суммы составила 13 227 307 руб. 51 коп., в т.ч. НДС 18%.

Пунктами 12.5 - 12.7. договора сторонами согласован порядок возврата гарантийной суммы, а именно: первая часть гарантийной суммы в размере 1,5% от суммы договора выплачивается заказчиком одновременно с оплатой окончательного платежа (п. 12.5 договора).

Обязательство по оплате указанной части гарантийной суммы было исполнено заказчиком 10.09.2014 г., что подтверждается платежным поручением N 257 от 10.09.2014 г. на сумму 3 968 192,25 руб., в т.ч. НДС 18%.

Выплата второй части гарантийного удержания в размере 1,5% подлежит возврату генеральному подрядчику по истечении 9-ти месяцев с даты подписания сторонами Акта начала гарантийного периода (п. 12.6 договора).

Обязательство по оплате указанной части гарантийной суммы было исполнено заказчиком путем совершения двух платежей 15.05.2015 г. и 21.05.2015 г., что подтверждается платежными поручениями N 353 от 15.05.2015 г. на сумму 2 000 000,00 руб., в т.ч. НДС 18% и N 384 от 20.05.2015 г. на сумму 1 968 192,25 руб., в т.ч. НДС 18%.

Выплата оставшейся части гарантийной суммы в размере 2%, которая составляет 5 290 923 руб. 01 коп., в т.ч. НДС 18%, должна была быть произведена Заказчиком в течение 3 (трех) банковских дней с даты подписания Акта окончания гарантийного периода (п. 12.7 договора).

Согласно п. 1.1.14 договора Акт окончания гарантийного периода является документом, подписываемым сторонами по истечении гарантийного периода и подтверждающим факт выполнения генеральным подрядчиком всех своих гарантийных обязательств по договору.

В соответствии с п. 1.1.11 договора продолжительность гарантийного периода, в течение которого генеральный подрядчик гарантирует сохранение качества результата работ, указанных в проектной документации показателей, возможность эксплуатации результата работ в соответствии с его целевым назначением и в течение которого, генеральный подрядчик несет ответственность за обнаруженные недостатки (дефекты), составляет 24 месяца с даты подписания заказчиком Акта сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию.

Поскольку Акт сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию подписан сторонами 01.08.2014 г., соответственно в силу положений п. 1.1.11 договора гарантийный период на результат работ истек 31 июля 2016 г.

В соответствии с п. 9.9. договора после окончания гарантийного периода или после завершения генеральным подрядчиком работ по устранению дефектов и/или недоделок, выявленных в процессе гарантийного периода, в зависимости от того, какая из дат наступит позднее, в течение 14 дней с момента получения заказчиком от генерального подрядчика письменного уведомления, стороны составляют и подписывают Акт окончания гарантийного периода, в котором отмечается, что генеральный подрядчик выполнил все свои гарантийные обязательства по договору и заказчик не имеет никаких претензий.

Письмом от 25.01.2017 г. N 38 (уведомление) генеральный подрядчик уведомил заказчика об истечении гарантийного периода и необходимости выплаты оставшейся части гарантийной суммы в соответствии с условиями договора, а также направил для подписания Акт окончания гарантийного периода в 2-ух экз. и счет на оплату оставшейся части гарантийной суммы.

Согласно информации, представленной на официальном сайте Почты России (раздел отслеживания отправления по трек-номеру 11528007134147), уведомление было получено заказчиком 31.01.2017 г. Однако, в установленный срок ответа со стороны заказчика о подписании или об отказе в подписании Акта окончания гарантийного периода и/или наличии замечаний к Акту окончания гарантийного периода в адрес генерального подрядчика не поступило.

Истец считает, что в нарушение условий договора и требований действующего законодательства, заказчик уклонился от исполнения обязательств по приемке выполненных подрядчиком работ в гарантийный период и подписания Акта об окончании гарантийного периода.

Генеральным подрядчиком на Акте окончания гарантийного периода сделана отметка об отказе заказчика от его подписания.

Таким образом, выполненные генеральным подрядчиком в гарантийный период работы считаются принятыми заказчиком, а Акт окончания гарантийного периода приобретает юридическую силу по истечении установленного в п. 9.9. договора 14-ти дневного срока для подписания сторонами Акта окончания гарантийного периода, а именно 14.02.2017 г.

Таким образом, с учетом совокупности установленных в п. 9.9. и 12.7. договора сроков, заказчик обязан был осуществить выплату оставшейся части гарантийного удержания в срок до 17.02.2017 г.

Поскольку ответчик в установленный срок не исполнил обязательство по выплате оставшейся части гарантийной суммы, в целях соблюдения досудебного претензионного порядка урегулирования спора, в адрес ответчика была направлена претензия от 07.03.2017 г. N 89/1 с требованием о выплате в течение 3 дней оставшейся части гарантийной суммы в размере 5 290 923,01 руб., в т.ч. НДС 18% и начисленных на дату составлении претензии процентов в размере 30 440,93 руб.

В ответ на претензию истца ответчик предоставил письменные возражения за N АКК-035/17-ПА от 03.03.2017 г., в которых выразил свое несогласие с доводами, содержащимися в претензии, в частности, по вопросу окончания гарантийного периода и выплаты окончательной части гарантийной суммы.

Свои возражения ответчик мотивировал неисполнением генеральным подрядчиком своих гарантийных обязательств.

В обоснование наличия в работах генерального подрядчика различных недостатков, возникших по утверждению заказчика, вследствие допущенных генеральным подрядчиком при выполнении строительно-монтажных работ на объекте нарушениях.

Также заказчик сослался на заключение строительной экспертизы, проведенной заказчиком в одностороннем порядке, а именно на техническое заключение от 22.04.2016 г., изготовленное ООО "Лаборатория строительной экспертизы".

По результатам указанного обследования заказчик направил генеральному подрядчику претензию N АКН-076/16-ГА от 08.06.2016 г. с требованием устранить в сроки, согласованные сторонами, следующие недостатки работ: устранение дефектов подвесных потолков вследствие несоблюдения технологии устройства потолков системы КНАУФ при устройстве гипсокартонных подвесных потолков в коридорах, помещениях и гостиничных номерах объекта; в гостиничных номерах дефекты откосов вследствие выполнения работ не по проекту ООО "АРМ"; устранение дефектов гидроизоляции пола в гостиничных номерах.

В ответ на претензию заказчика генеральный подрядчик направил письменные возражения за N 378/1 от 11.07.2016 г., в которых выразил свое несогласие с результатами технического заключения, пояснив, что методы исследования и выводы полученного заключение нельзя считать надлежащими (профессиональными), так как не проведено ряд обязательных при подобных экспертизах исследований, как то: измерение вибраций, подтверждение правильной эксплуатации примененных материалов и др. Относительно порядка проведения экспертизы было сообщено, что техническое заключение не может быть принято в качестве надлежащего и достаточного доказательства некачественно выполненных работ генеральным подрядчиком, поскольку в нарушение условий договора, требований ГК РФ и сложившейся судебной практики, подготовлено заказчиком в отсутствии письменного извещения генерального подрядчика о назначении экспертизы и вызова представителя генерального подрядчика для составления совместного дефектного акта, который должен быть составлен по результатам проведения соответствующей экспертизы.

Истец утверждает, что заказчик не уведомил генерального подрядчика об обнаружении вышеуказанных недостатков, для совместного осмотра выявленных недостатков генерального подрядчика не вызвал, сведениями о фиксировании выявленных недостатков и составлении соответствующего акта генеральный подрядчик также не обладает. Заказчик также без уведомления генерального подрядчика и согласования с последним кандидатуры экспертной организации провел обследование Объекта.

При изложенных обстоятельствах, техническое заключение ООО "Лаборатория строительной экспертизы" от 22.04.2016 г. получено с нарушением норм закона и не может являться доказательством, подтверждающим факт наличия заявленных заказчиком недостатков.

Доказательств обратного - наличие недостатков работ, включая доказательств вызова генерального подрядчика на осмотр недостатков работ и составления соответствующего акта заказчиком, в материалы дела ответчиком не представлено.

В письменных возражениях за N АКК-035/17-ПА от 03.03.2017 г. заказчик также сообщил об удержании оставшейся части гарантийной суммы в счет устранения дефектов на объекте.

В соответствии с условиями п. 6.3., п. 12.6., п. 12.7. договора в случае не устранения генеральным подрядчиком выявленных в работах недостатков, заказчик вправе удержать из гарантийной суммы стоимость работ, выполненных заказчиком или привлеченным заказчиком третьим лицом работ по устранению недостатков работ генерального подрядчика по согласованным по договору расценкам работам (оборудования/материалов).

В гарантийный период заказчик письмом от 19.05.2016 г. N АКК-059/16-СЕ предъявил генеральному подрядчику требования об устранении недостатков работ, указанных в приложениях к гарантийной заявке N 29 от 04.05.2016 г. и гарантийной заявке N 30 от 04.05.2016 г.

Руководствуясь указанными условиями договора ответным письмом от 07.07.2016 г. N 370/1 на предъявленные требования заказчика, генеральный подрядчик предложил заказчику рассмотреть возможность устранить недостатки по указанным гарантийным заявкам силами заказчика или привлеченным заказчиком третьим лицом.

Совместно с указанным письмом на согласование заказчику были направлены Смета N 1 на выполнение работ по устранению недостатков/дефектов по гарантийной заявке N 29 от 04.05.2016 г., стоимость которых составила 163 276 руб. 13 коп., в т.ч. НДС 18% и Смета N 2 на выполнение работ по устранению недостатков/дефектов по гарантийной заявке N 30 от 04.05.2016 г., стоимость которых составила 2 212 457 руб. 20 коп., в т.ч. НДС 18%, итого на общую стоимость 2 375 733 руб. 33 коп., в.ч. НДС 18%.

Принимая во внимание вышеуказанное, истец указывает, что подлежащая выплате заказчиком в соответствии с п. 12.7. договора часть гарантийной суммы в размере 2% на сумму 5 290 923 руб. 01 коп., в т.ч. НДС 18% подлежит уменьшению на стоимость работ по устранению недостатков работ, указанных в гарантийных заявках N 29 от 04.05.2016 г. и N 30 от 04.05.2016 г., согласно расчету, предложенному в Смете N1 и Смете N 2 к письму генерального подрядчика от 07.07.2016 г. N 370/1, на сумму 2 375 733 руб. 33 коп., в.ч. НДС 18%., и составляет 2 915 189 руб. 68 коп., в т.ч. НДС 18%.

Пунктом 1 ст. 702 ГК РФ установлено, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ч. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена. Обязательства должны исполняться надлежащим образом, только исполнение обязательства, произведенное надлежащим образом, прекращает обязательство исполнением (ст. 408 ГК РФ).

В соответствии с п. 4 ст. 720, п. 4 ст. 755 ГК РФ, п. 5 ст. 720 ГК РФ при обнаружении после приемки работ (в течение гарантийного срока) допущенных отступлений от договора подряда, требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах или иных недостатках, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Положения ст. 720 ГК РФ предполагают не только право подрядчика на незамедлительное получение информации о предъявляемых к нему со стороны заказчика претензиях относительно качества выполненных работ, но и право на защиту своих интересов, в том числе посредством совместного с заказчиком осмотра результатов выполненных работ, к которым предъявляются претензии и назначении экспертизы, в том числе по факту результата осмотра выполненных работ.

При этом, принимая во внимание, что гарантийная сумма является частью суммы договора (стоимости работ), ее удержание заказчиком возможно только в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 723 ГК РФ путем предъявления требования о соразмерном уменьшении суммы договора.

С соответствующими требованиями о соразмерном уменьшении суммы договора заказчик к генеральному подрядчику не обращался. Заказчик также не предоставил генеральному подрядчику сведений, действительно ли заказчик производил работы по устранению заявленных им недостатков собственными силами или силами третьих лиц, а также не предоставил сведений о размерах понесенных им расходов в счет устранения недостатков.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела в ответ на гарантийную заявку N 24 от 11.11.2015 г. истец указал, что данная заявка не является гарантийным случаем (письмо N 319 от 18.11.2015 г.). В ответ на письмо истца N 319 от 18.11.2015 г. ответчиком было направлено письмо N АКК 241/15-РВ от 18.06.2019 г., которым ответчик сообщил о том, что выполнение работ по гарантийной заявке N 24 будут поручены другой подрядной организации за счет гарантийных средств.

В отношении гарантийной заявки N 29 и N 30 от 04.05.2016 г. истцом было направлено согласие на удержание из гарантийного платежа 2 375 733 руб. 33 коп. в счет устранения недостатков.

Гарантийная заявка N 01-2017 от 10.04.2017 г. составлена и направлена после истечения гарантийного срока.

Каких либо доказательств, свидетельствующих о возникновении недостатков по гарантийной заявке N 01-2017 от 10.04.2017 до передачи работ заказчику или по причинам, возникшим до такой передачи, ответчиком не представлено.

Из представленных документов, содержащих указание на наличие замечаний, не представляется возможным определить их объем.

ООО "Атитока-Строй" не было уведомлено о проведении ответчиком экспертизы, двухсторонний акт о наличии дефектов не составлялся, осмотр не проводился.

Также не была согласована экспертная организация.

Ответчиком не предоставлено доказательств, проведения им работ по устранению заявленных недостатков собственными силами или силами третьих лиц, также не представлено сведений о размере понесенных им расходов в связи с наличием недостатков.

Договор аренды нежилых помещений N А-АКК/ХГ-02/14 от 18.06.2014 г., локальный сметный расчет б/д N 1 на сумму 1 957 153,6 руб., письмо ООО "Хоспитэлити групп" о зачете N 3/30 стоимости материалов и работ в счет арендной платы, а также копии товарных накладных на приобретенные указанным лицом материалы, не являются надлежащим доказательством устранения ответчиком или третьим лицом дефектов, выявленных в гарантийный период по работам, выполненным истцом.

Принимая во внимание, что ответчиком на дату окончания гарантийного срока (31.07.2016 г.), а также получения от истца Акта окончания гарантийного периода, а именно февраль 2017 г., совместный с истцом осмотр помещений произведен не был, акт о выявленных недостатках с надлежащим уведомлением ООО "Атитока-Строй" не составлен, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что ООО "Автоконцепт Ко" не представлено надлежащих и бесспорных доказательств ненадлежащего исполнения ответчиком гарантийных обязательств.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование по возврату части гарантийной суммы в размере 2 915 189,68 руб..

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с п. 14.2 договора, если заказчик по своей вине не выполнит надлежащим образом своих обязательств по оплате выполненных работ в соответствии с условиями договора более чем на 30 дней со дня истечения срока платежа, то заказчик при условии предъявления ему письменного требования выплачивает генеральному подрядчику неустойку в размере 0,01 % от суммы долга за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы неоплаченного платежа.

Согласно п. 1.1.12 гарантийная сумма является частью суммы договора, то есть составной частью стоимости выполненных генеральным подрядчиком работ, одновременно выполняющую обеспечительную функцию, а установленные в п. 12.5 - п. 12.7 договора условия - порядком оплаты работ.

В связи с указанным за просрочку срока оплаты гарантийной суммы к отношениям сторон подлежат применению установленные в п. 14.2. договором меры ответственности в виде договорной неустойки за просрочку оплат выполненных работ.

Истцом заявлено о взыскании неустойки в размере 0,01% от суммы задолженности 2 915 189 руб. 68 коп. за каждый день просрочки, но не более 291 518 руб. 97 коп., составляющей согласованный сторонами в п. 14.2. договора предельный размер подлежащей взысканию неустойки.

Материалами дела подтверждается ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по возврату части гарантийного удержания.

Поскольку на дату судебного заседания размер неустойки достиг предельного размера, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании неустойки в сумме 291 518 руб. 97 коп. за период с 20.03.2017 г. по 10.12.2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу о том, что гарантийный период по договору является оконченным, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Акт сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию подписан сторонами 01.08.2014, соответственно в силу положений пункта 1.1.11 Договора Гарантийный период на результат Работ истек 31 июля 2016 года.

В соответствии с пунктом 9.9 Договора после окончания Гарантийного периода или после завершения Генеральным подрядчиком работ по устранению дефектов и/или недоделок, выявленных в процессе Гарантийного периода, в зависимости оттого, какая из дат наступит позднее, в течение 14 (четырнадцати) дней с момента получения Заказчиком от Генерального подрядчика письменного уведомления, Стороны составляют и подписывают Акт окончания Гарантийного периода, в котором отмечается, что Генеральный подрядчик выполнил все свои гарантийные обязательства по Договору и Заказчик не имеет никаких претензий.

В соответствии с письмом от 25.01.2017 N 38 истец уведомил ответчика об истечении Гарантийного периода и необходимости выплаты оставшейся части Гарантийной суммы в соответствии с условиями Договора и также направил для подписания Акт окончания Гарантийного периода в 2-ух экз. и счет на оплату оставшейся части Гарантийной суммы.

Согласно информации, представленной на официальном сайте Почты России (раздел отслеживания отправления по трек-номеру 11528007134147), Уведомление было получено ответчиком 31.01.2017. Однако, в установленный срок ответа со стороны ответчика о подписании или об отказе в подписании Акта окончания Гарантийного периода и/или наличии замечаний к Акту окончания Гарантийного периода в адрес Истца не последовало.

Таким образом, в нарушение условий Договора и требования действующего законодательства, ответчик уклонился от исполнения обязательств по приемке выполненных истцом работ в Гарантийный период и подписания Акта об окончании Гарантийного периода.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 4 ст. 753 ГК РФ, предусматривается возможность составления подрядчиком одностороннего акта. Названная норма направлена на защиту интересов подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку работ.

Во исполнение указанной нормы истцом на Акте окончания Гарантийного периода сделана отметка об отказе ответчика от его подписания. Таким образом, выполненные истцом в Гарантийный период работы считаются принятыми ответчиком, а Акт окончания Гарантийного периода приобретает юридическую силу по истечении установленного в п.9.9. Договора 14-ти дневного срока для подписания сторонами Акта окончания Гарантийного периода, а именно 14.02.2017.

Кроме всего прочего, необходимо отметить, что каких-либо доказательств того, что Заказчик не мог какое-то время пользоваться результатом работы ввиду чего гарантийный срок был бы соразмерно продлен при условии извещения подрядчика о недостатках результата работ в установленном порядке (п. 6 ст. 724, п. 2 ст. 471 ГК РФ) в материалы дела не представлено.

Ссылка заявителя на то обстоятельство, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении строительной экспертизы, не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, отнесен на усмотрение арбитражного суда.

Экспертиза назначается при возникновении по делу вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, ремесла, искусства. Эксперт участвует в экспертизе, назначаемой судом в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и заключение эксперта будет допустимо лишь в том случае, если сама экспертиза назначена в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

С помощью экспертизы устанавливаются факты, требующие специальных знаний, которыми суд, а также представитель заявителей апелляционной жалобы не обладают.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла, которые поставлены судом в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

Специальные познания связаны с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права.

Заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора, назначение экспертизы необходимо в целях проверки допустимости и достоверности представленных доказательств.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями действующего законодательства, принимая во внимание предмет спора и характер спорных правоотношений, правомерно отклонил ходатайство истца о процессуальной необходимости назначения и проведения экспертизы, поскольку заявителем не приведено достаточных аргументов обосновывающих необходимость ее проведения.

Ссылка ответчика на то обстоятельство, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о вызове эксперта, не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим названной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Таким образом, вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Суд первой инстанции установив, что имеющиеся в деле доказательства позволяют рассмотреть спор по существу, пришел к обоснованному выводу об отсутствии необходимости для проведении экспертизы и вызове эксперта, проводившего внесудебную экспертизу.

Довод апелляционной жалобы о том, что наличие недоделок и замечаний по работам на Объекте подтверждается рядом доказательств, представленных в материалы дела, рассмотрен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, в силу следующего.

Ответчик указывает, что истцом не исполнены гарантийные заявки N 21 от 05.10.2015, N 24 от 11.11.2015 г. (Т.4, л.д. 96), N 26 от 21.01.2016 г., N 29 от 04.05.2016 г. и N 30 от 04.05.2016 г., N 01-2017 от 10.04.2017 и Акт об обнаруженных недостатках от 13.04.2017 г., однако указанные обстоятельства не соответствую действительности и опровергаются доказательствами, представленными истцом.

Гарантийные заявки N 21 от 05.10.2015 г., и N 26 от 21.01.2016 г. не были предметом исследования суда первой инстанции, поскольку не были представлены ответчиком в материалы дела, следовательно, доводы о неисполнении гарантийных обязательств по указанным заявкам являются не подтвержденными.

В Гарантийный период ответчик действительно предъявлял истцу требования об устранении недостатков Работ, по гарантийной заявке N 29 от 04.05.2016 г. и гарантийной заявке N 30 от 04.05.2016 г. (Исх. от 19.05.2016 г. N АКК-059/16-СЕ).

Условиями п. 6.3., п. 12.6., п. 12.7. Договора установлено, что в случае не устранения Генеральным подрядчиком выявленных в Работах недостатков, Заказчик вправе удержать из Гарантийной суммы стоимость работ, выполненных Заказчиком или привлеченным Заказчиком третьим лицом работ по устранению недостатков Работ Генерального подрядчика по согласованным по Договору расценкам работам (оборудования/материалов).

Руководствуясь указанными условиями Договора ответным письмом от 07.07.2016 г. N 370/1 истец предложил ответчику рассмотреть возможность устранить недостатки по указанным гарантийным заявкам силами ответчика или привлеченным ответчиком третьим лицом. Совместно с указанным письмом на согласование ответчику были направлены Смета N 1 на выполнение работ по устранению недостатков/дефектов по гарантийной заявке N 29 от 04.05.2016 г., стоимость которых составила 163 276,13 (сто шестьдесят три тысячи двести семьдесят шесть) рублей 13 копеек, в т.ч. НДС 18% и Смета N 2 на выполнение работ по устранению недостатков/дефектов по гарантийной заявке N 30 от 04.05.2016 г., стоимость которых составила 2 212 457,20 (два миллиона двести двенадцать тысяч четыреста пятьдесят семь) рублей 20 копеек, в т.ч. НДС 18%, итого на общую стоимость 2 375 733,33 (два миллиона триста семьдесят пять тысяч семьсот тридцать три) рублей 33 копеек, в.ч. НДС 18%.

Никаких возражений, в отношении предложения истца о привлечении третьего лица, для устранения недостатков в рамках вышеуказанных гарантийных заявок, а также стоимости работ, необходимых для устранения недостатков по указанным гарантийным заявкам (размера использования для указанных целей Гарантийной суммы) ответчиком не предъявлено.

Таким образом, доводы ответчика о том, что гарантийные обязательства по гарантийным заявкам N 29 и N 30 истцом не исполнены, противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Ссылка заявителя на то, что суд первой инстанции не принял во внимание довод ответчика о том, что в результате отказа истца от устранения недоделок и замечаний по работам на Объекте, ответчик был вынужден обратиться за устранением недостатков к арендатору помещения - компании ООО "Хоспитэлити групп, силами которого недоделки устранялись и продолжают устраняться, не принимается судом апелляционной инстанции.

Ответчиком в обоснование указанной позиции представлены ряд документов (Договор аренды нежилых помещений от 18.06.2014 г.; Товарные накладные; Перечень материалов, закупленных для устранения недоделок и дефектов номерного фонда, выявленных в процессе эксплуатации гостиничного комплекса за период с 2014-2019 гг. Локальный сметный расчет от 10.10.2019 г.; Письмо (Исх. N 3/30 от 30.04.2019 г) от 000 "Хоспитэлити групп"), которые, по его мнению, доказывают факт проведения работ по устранению недостатков, от устранения которых якобы отказался Истец и которые свидетельствуют о размерах расходов, понесенных на их устранение.

Вместе с тем, в порядке ст. 65, 67, 71 АПК РФ судом первой инстанции представленным доказательствам дана надлежащая оценка, что нашло в свою очередь отражение в Решении суда первой инстанции, (решение: стр. 7 абз. 9).

Все представленные доказательства являются неотносимыми доказательствами, поскольку какая-либо объективная связь между обстоятельствами, подлежащими установлению по рассматриваемому спору, в т.ч. порядок, сроки и обстоятельства, при которых сумма гарантийного удержания подлежит возврату и представленными ответчиком доказательствами - отсутствует.

В период гарантийной эксплуатации истец исполнял гарантийные обязательства надлежащим образом, все недостатки, о которых было заявлено ответчиком (в порядке ст. 720 ГК РФ), были устранены истом, что не оспаривает ответчик, за исключением нескольких гарантийных заявок, в отношении которых сторонами было согласовано использование гарантийной суммы на их устранение в размере - 2 375 733,33 руб. путем привлечения третьих лиц, а именно по заявке N 29 от 04.05.2016 г. и N 30 от 04.05.2016 г., а также по гарантийной заявке N 24 N от 11.11.2015 г. недостатки по которой, не являлись гарантийным случаем, о чем ответчик был уведомлен.

Каких-либо надлежащих доказательств факта выполнения работ по устранению недостатков по гарантийным заявкам N 24, 29, 30 третьими лицами, а также стоимости работ по устранению недостатков в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2020 по делу N А40-175352/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

П.А. Порывкин Е.Е. Кузнецова