Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2020 г. N 15АП-21315/19 по делу N А32-37252/2018

город Ростов-на-Дону

21 июня 2020 г.

дело N А32-37252/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июня 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей Сулименко Н.В., Шимбаревой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Синициной М.Г.,

при участии в онлайн-заседании:

от ндивидуального предпринимателя Дибировой Севды Энвер Кызы: представитель Дузенко Д.Ю. по доверенности от 04.04.2019;

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару: представитель Полянская Д.В. по доверенности от 17.01.2017; представитель Сиюхова Ф.О. по доверенности от 17.01.2020; представитель Коваленко А.В. по доверенности от 11.02.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.09.2019 по делу N А32-37252/2018 по заявлению индивидуального предпринимателя Дибировой Севды Энвер Кызы (ИНН 231211974305, ОГРН 304231232800032) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару, о признании ненормативного акта недействительным,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Дибирова Севда Энвер Кызы (далее - предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением (по уточненным требованиям) о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару (далее - инспекция, заинтересованное лицо) от 28.04.2018 N 16-09/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 26.09.2019 суд признал недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару от 28.04.2018 N 16-09/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения - в части доначисления недоимки по налогам в общей сумме 30 711 304 рубля, пени в размере 9 015 433 рубля, штрафных санкций по статьям 122, 119 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 1 027 246 рублей.

В удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару от 28.04.2018 N 16-09/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления пени по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 7 531 рубль, привлечения к налоговой ответственности по статьям 122, 123, 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в общей сумме 13 559 рублей судом отказано.

В части требований о признании недействительным акта выездной налоговой проверки от 21.12.2017 N 16-09/63, составленного Инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару, судом принят отказ от заявленных требований и производство по делу в указанной части прекращено.

Суд взыскал с Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару (г. Краснодар, ул. Ялтинская / им. М.И. Глинки, 33/8) в пользу индивидуального предпринимателя Дибировой Севды Энвер Кызы (г. Краснодар, ул. Лаврова 8, корпус 4, кв. 8, ИНН 231211974305, ОГРН 304231232800032) судебные расходы по оплате госпошлины в размере 300 рублей, уплаченной по платежному поручению от 05.09.2018 N 43. Выдан исполнительный лист. Выдана индивидуальному предпринимателю Дибировой Севде Энвер Кызы (г. Краснодар, ул. Лаврова 8, корпус 4, кв. 8, ИНН 231211974305, ОГРН 304231232800032) справка на возврат госпошлины в размере 11 700 рублей, уплаченной по платежному поручению от 05.09.2018 N 43.

Инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании суд огласил, что от Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару через канцелярию суда поступило дополнение к апелляционной жалобе для приобщения к материалам дела.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить дополнение к апелляционной жалобе к материалам дела.

Представитель индивидуального предпринимателя Дибировой Севды Энвер Кызы заявил ходатайство об отложении судебного заседания.

Представители Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару возражали против удовлетворения ходатайства.

Суд отложил рассмотрение ходатайства и определил рассмотреть его в совещательной комнате.

Представители Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней, просили решение суда отменить.

Представитель индивидуального предпринимателя Дибировой Севды Энвер Кызы поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд огласил протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайства индивидуального предпринимателя Дибировой Севды Энвер Кызы об отложении судебного заседания ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ст. 158 АПК РФ. При этом судебная коллегия не усматривает препятствий для рассмотрения жалобы по существу. Кроме того, по смыслу ст. 158 АПК РФ, отложение судебного заседания является правом суда.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, отзыва, письменных пояснений, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Дибирова Севда Энвер Кызы зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя и состоит на налоговом учете в налоговом органе.

В период с 30.12.2016 по 23.10.2017 Инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару (далее - налоговый орган, инспекция) на основании решения от 30.12.2016 N 74 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По результатам налоговой проверки инспекцией составлен акт проверки от 21.12.2017 N 16-09/63, на основании которого принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.04.2018 N 16-09/12.

Указанным решением налогового органа заявителю доначислены к уплате в бюджет налоги в общей сумме 30 711 304 рубля, пени в размере 9 022 964 рубля. Кроме того, решением Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару от 28.04.2018 N 16-09/12 предприниматель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафов в общей сумме 1 040 805 рублей.

Не согласившись с решением налоговой инспекции, предприниматель обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю с апелляционной жалобой.

Однако вышестоящий налоговый орган решением от 10.08.2018 N 24-13-1436 оставил решение налоговой инспекции без изменения.

Индивидуальный предприниматель Дибирова Севда Энвер Кызы (далее -предприниматель, ИП Дибирова С.Э.К.), не согласившись с решением Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару от 28.04.2018 N 16-09/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании его недействительным.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Судом первой инстанции установлено и заявителем не оспаривается, что налоговой инспекцией обеспечено присутствие предпринимателя на всех стадиях рассмотрения материалов налоговой проверки.

В обоснование заявленных требований предприниматель указывает, что налоговой инспекцией при принятии оспариваемого решения нарушены положения статей 100, 101 НК РФ, что выразилось в следующем.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Согласно доводам заявителя, в нарушение пункта 3.1 статьи 100 НК РФ документы, на которые проверяющий орган ссылается в обоснование своих требований в акте налоговой проверки от 21.12.2017 N 16-09/63, отправлены предпринимателю не были.

Из акта выездной налоговой проверки следует, что налогоплательщику вручены только приложения на 69 листах - сводные таблицы:

- по проведенным мероприятиям в ходе выездной налоговой проверки (проведенные допросы, направленные требования, полученные ответы на 17 листах);

* протокол расчета пени и налоговых санкций (таблицы) на 7 листах;

* расчет ЕНВД (таблицы) на 35 листах;

При этом заявитель указывает, что в материалы дела налоговая инспекция представила 31 сшив документов на 8 340 листах.

В связи с чем заявитель указывает, что все документы, на которые налоговый орган ссылается в обоснование оспариваемого решения, не направлялись налогоплательщику. Фактически Дибировой С.Э.К. предоставлена формальная возможность участвовать в рассмотрении материалов проверки, поскольку предприниматель не имел возможность представить обоснованные объяснения и возражения, основываясь только на акте налоговой проверки от 21.12.2017 N 16-09/63, в отсутствие документов, полученных инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля.

Учитывая изложенные обстоятельства, заявитель указывает, что при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки инспекцией допущены нарушения, что является существенным нарушением процессуального характера и является безусловным основанием для отмены решения от 28.04.2018 N 16-09/12 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Вместе с тем суд первой инстанции признал указанные доводы заявителя несостоятельными, поскольку из реестра приложений к акту налоговой проверки от 21.12.2017 N 16-09/63 следует, что копии документов, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, полученные в ходе проверки, записаны в электронном виде на электронный носитель и получены 28.12.2017 Рыбаковым Виктором Владимировичем - представителем предпринимателя по доверенности от 25.12.2017 N 23АА7534714.

С материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, проведенных на основании решения о проведении дополнительных мероприятий от 07.02.2018 N 16-09/1, ознакомлен Дибиров Сеймур Ахмедович - представитель предпринимателя по доверенности от 31.01.2017 N 23АА6774022:

- протокол ознакомления от 12.03.2018 N 6 (получены 13.03.2018 копии документов на 190 листах и компакт-диск CD-R);

* протокол ознакомления от 27.03.2018 N 7 (получены копии документов на 3 листах и компакт-диск CD-R);

* протокол ознакомления от 06.04.2018 N 8 (получены копии документов на 20 листах).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции сделал правильный вывод о соблюдении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации и статьями 23, 45 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с частью 1 статьи 346.28 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) плательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом, и перешедшие на уплату единого налога в порядке, предусмотренном главой 26.3 Кодекса.

На территории муниципального образования город Краснодар система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности введена Решением городской Думы Краснодара от 02.09.2005 N 72п.6 "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности", в том числе в отношении:

* розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли (подпункт 6 пункта 1);

* розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (подпункт 7 пункта 1).

Согласно подпункту 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Розничная торговля в целях главы 26.3 Кодекса - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Поскольку налоговое законодательство не раскрывает понятие договора розничной купли-продажи, то в силу пункта 1 статьи 11 Кодекса необходимо руководствоваться положениями, содержащимися в гражданском законодательстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Форма договора розничной купли-продажи определена статьей 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, где указано, что, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428 Гражданского кодекса Российской Федерации), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Существенным условием заключения договора розничной купли-продажи является то, что налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. То есть в рамках договора розничной купли-продажи товар приобретается для личного, семейного, домашнего или иного использования, но не для использования в других целях, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (например, для дальнейшей перепродажи, в производственных целях и др.). При соблюдении указанного условия предпринимательская деятельность, связанная с розничной куплей-продажей, подлежит налогообложению ЕНВД.

Таким образом, суд первой инстанции верно указал, что к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный расчет, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

Согласно абзацу 12 статьи 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6-10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле.

При этом, объектом обложения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности (статья 346.29 НК РФ).

Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, в данном случае, при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, физическим показателем выступает площадь торгового зала (в квадратных метрах).

В соответствии с абзацем 13 статьи 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям. Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Павильон - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест (абзац 27 статьи 346.27 НК РФ).

Киоск - это строение, которое не имеет торгового зала и рассчитано на одно рабочее место продавца (абзац 28 статьи 346.27 НК РФ).

Площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (абзац 22 статьи 346.27 НК РФ).

Как верно установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, в проверяемом периоде предприниматель Дибирова С.Э.К. являлась плательщиком ЕНВД, в том числе по виду деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы".

Налоговым органом в ходе проведения проверки установлено, что предприниматель в периоды с 1 квартала 2013 года по 4 квартал 2015 года в налоговых декларациях по ЕНВД не задекларировал часть объектов, в которых осуществлялась предпринимательская деятельность, что привело к занижению сумм исчисленных к уплате по ЕНВД, а именно:

- за первый квартал 2013 года установлено занижение суммы ЕНВД в размере 224 948 рублей по 37 незадекларированным объектам, на которых осуществлялась торговая деятельность по следующим адресам: г. Краснодар, ул. Калинина/ ул. Каляева, ул. Северная, 252, ул. Горького/ ул. Садовая, ул. Северная, 387, ул. Красная/ ул. Гаврилова, ул. Красная/ ул. Офицерская, ул. Гидростроителей, 47, ул. Сормовская, 30/ ул. 30-й Иркутской Дивизии, 3, ул. Сормовская, 205/ ул. 1 Мая, ул. Тургенева 164, ул. Дзержинского, 49/1, ул. Индустриальная, 78, ул. Постовая, 36/ул. Захарова, ул. Уральская, 196, ул. Тургенева/ ул. Олимпийская, 2, ул. Герцена/ ул. Атарбекова, ул. Ставропольская, 184, ул. Мачуги, (ТЭЦ, автобусная остановка), ул. им. Калинина/ ул. им. Кирова, ул. Л. Чайкиной (напротив МРЭО); ул. Калинина/ ул. Рашпилевская, ул. Красная/ ул. Северная, ул. Володарского, 8, ул. Ростовское шоссе, ул. Трамвайная, 17, ул. Дзержинского/ ул. Стахановская, ул. Ставропольская, 336, ул. Островского, 18, ул. Северная/ ул. Садовая, ул. Ставропольская, 2/2, ул. Кореновская/ ул. Дзержинского, ул. Тургенева/ ул. Гагарина, ул. им. 40-летия Победы, 33; ул. Солнечная, ул. Российская, 75/ ул. 40 лет Победы, 43, г. Адыгейск, ул. Ленина, 2, г. Адыгейск, ул. Чайковского, 1.

При этом ИП Дибирова С.Э.К. в данном периоде задекларировала 45 объектов. Таким образом, согласно доводам налоговой инспекции предприниматель Дибирова С.Э.К. осуществляла розничную торговлю на 82 объектах;

- за 2 квартал 2013 года инспекцией установлено занижение суммы ЕНВД в размере 257 457 рублей по 48 незадекларированным объектам, на которых осуществлялась торговая деятельность по следующим адресам: ул. Калинина/ ул. Каляева, ул. Калинина / ул. 2-я Линия, ул. Северная, 252, проспект Чекистов, ул. Горького/ ул. Садовая, ул. Северная, 387, ул. Красная/ ул. Гаврилова, ул. Красная/ ул. Офицерская, ул. Привокзальная площадь, 2, ул. Гидростроителей, 47, ул. Сормовская, 30/ ул. 30-й Иркутской Дивизии, 3, ул. Сормовская, 205/ ул. 1 Мая, ул. Тургенева, 164, ул. Тургенева, 134, ул. Дзержинского, 49/1, ул. Индустриальная, 78, ул. Постовая, 36/ ул. Захарова, ул. Уральская, 196, ул. Тургенева/ ул. Олимпийская, 2, ул. Герцена/ ул. Атарбекова, ул. Гидростроителей, 15, ул. Ставропольская, 184, ул. Северная, 1/ ул. 2-я Линия, ул. Мачуги, (ТЭЦ, автобусная остановка), ул. им. Калинина/ ул. им. Кирова, ул. Л. Чайкиной (напротив МРЭО); ул. Калинина/ Рашпилевская, ул. Красная/ ул. Северная, ул. Володарского, 8, ул. Ростовское шоссе, ул. Трамвайная, 17, ул. Железнодорожная, 18, ул. Дзержинского/ул. Стахановская, ул. Ставропольская, 336, ул. Островского, 18, ул. Северная/ ул. Садовая, ул. Ставропольская, 2/2, ул. Кореновская/ ул. Дзержинского, ул. Тургенева/ ул. Гагарина, ул. им. 40-летия Победы, 33, ул. Солнечная, 6, ул. Российская, 75/ ул. 40 лет Победы, 43, проспект Чекистов, 15, ул. 70 лет Октября, 12/3, ул. Офицерская, 48, ул. Бершанская площадь, г. Адыгейск, ул. Ленина, 2, г. Адыгейск, ул. Чайковского, 1.

При этом ИП Дибирова С.Э.К. в данном периоде задекларировала 45 объектов. Таким образом, согласно доводам налоговой инспекции ИП Дибирова С.Э.К. осуществляла розничную торговлю на 93 объектах;

- за 3 квартал 2013 года налоговым органом установлено занижение суммы ЕНВД в размере 264 811 рублей по 50 незадекларированным объектам, на которых осуществлялась торговая деятельность по следующим адресам: ул. Калинина/ ул. Каляева, ул. Калинина / ул. 2-я Линия, ул. Северная, 252, проспект Чекистов, 27, ул. Горького/ ул. Садовая, ул. Северная, 387, ул. Красная/ ул. Гаврилова, ул. Красная/ ул. Офицерская, ул. Привокзальная площадь, 2, ул. Гидростроителей, 47, ул. Сормовская, 30/ ул. 30-й Иркутской Дивизии, 3, ул. Сормовская, 205/ ул. 1 Мая, ул. Тургенева, 164, ул. Тургенева, 134, ул. Дзержинского, 49/1, ул. Индустриальная, 78, ул. Постовая, 36/ул. Захарова, ул. Уральская, 196, ул. Тургенева/ ул. Олимпийская, 2, ул. Герцена/ ул. Атарбекова, ул. Гидростроителей, 15, ул. Ставропольская, 184, ул. Северная, 1/ ул. 2-я Линия, ул. Мачуги, (ТЭЦ, автобусная остановка), ул. им. Калинина/ ул. им. Кирова, ул. Л. Чайкиной (напротив МРЭО); ул. Калинина/ Рашпилевская, ул. Красная/ ул. Северная, ул. Володарского, 8, ул. Ростовское шоссе, ул. Трамвайная, 17, ул. Железнодорожная, 18, ул. Дзержинского/ ул. Стахановская, ул. Ставропольская, 336, ул. Островского, 18, ул. Северная/ ул. Садовая, ул. Ставропольская, 2/2, ул. Кореновская/ ул. Дзержинского, ул. Тургенева/ ул. Гагарина, ул. им. 40-летия Победы, 33, ул. Солнечная, 6, ул. Российская, 75/ ул. 40 лет Победы, 43, проспект Чекистов, 15, ул. 70 лет Октября, 12/3, ул. Офицерская, 48, ул. Бершанская площадь, ул. Сормовская, 10/2, ул. Лузана, 12, г. Адыгейск, ул. Ленина, 2, г. Адыгейск, ул. Чайковского, 1.

При этом ИП Дибирова С.Э.К. в данном периоде задекларировала 45 объектов. Таким образом, согласно доводам налоговой инспекции ИП Дибирова С.Э.К. осуществляла розничную торговлю на 95 объектах;

- за 4 квартал 2013 года инспекцией установлено занижение суммы ЕНВД в размере 242 943 рублей по 53 незадекларированным объектам, на которых осуществлялась торговая деятельность по следующим адресам: ул. Калинина/ ул. Каляева, ул. Калинина / ул. 2-я Линия, ул. Северная, 252, проспект Чекистов, 27, ул. Горького/ ул. Садовая, ул. Северная, 387, ул. Красная/ ул. Гаврилова, ул. Красная/ ул. Офицерская, ул. Привокзальная площадь, 2, ул. Гидростроителей, 47, ул. Сормовская, 30/ ул. 30-й Иркутской Дивизии, 3, ул. Сормовская, 205/ ул. 1 Мая, ул. Тургенева, 164, ул. Тургенева, 134, ул. Дзержинского, 49/1, ул. Индустриальная, 78, ул. Постовая, 36/ ул. Захарова, ул. Уральская, 196, ул. Тургенева/ ул. Олимпийская, 2, ул. Герцена/ ул. Атарбекова, ул. Гидростроителей, 15, ул. Ставропольская, 184, ул. Северная, 1/ ул. 2-я Линия, ул. Мачуги, (ТЭЦ, автобусная остановка), ул. им, Калинина/ ул. им. Кирова, ул. Л. Чайкиной (напротив МРЭО); ул. Калинина /Рашпилевская, ул. Красная/ ул. Северная, ул. Володарского, 8, ул. Ростовское шоссе, ул. Трамвайная, 17, ул. Железнодорожная, 18, ул. Дзержинского/ул. Стахановская, ул. Ставропольская, 336, ул. Островского, 18, ул. Северная/ ул. Садовая, ул. Ставропольская, 2/2, ул. Кореновская/ ул. Дзержинского, ул. Тургенева/ ул. Гагарина, ул. им. 40-летия Победы, 33, ул. Солнечная, 6, ул. Российская, 75/ ул. 40 лет Победы, 43, ул. Привокзальная площадь, 5, проспект Чекистов, 15, ул. 70 лет Октября, 12/3, ул. Офицерская, 48, ул. Бершанская площадь, ул. Бершанская, 72/1, ул. Сормовская, 10/2, ул. Сормовская, 193/1, ул. Лузана, 12, г. Адыгейск, ул. Ленина, 2, г. Адыгейск, ул. Чайковского, 1.

При этом ИП Дибирова С.Э.К. в данном периоде задекларировала 44 объекта. Таким образом, согласно доводам налоговой инспекции ИП Дибирова С.Э.К. осуществляла розничную торговлю на 97 объектах;

- за 1 - 3 кварталы 2014 года налоговым установлено занижение суммы ЕНВД в размере по 258 892 рублей за каждый квартал по 53 незадекларированным объектам, на которых осуществлялась торговая деятельность по следующим адресам: ул. Калинина/ ул. Каляева, ул. Калинина/ ул. 2-я Линия, ул. Северная, 252, проспект Чекистов, 27, ул. Горького/ ул. Садовая, ул. Северная, 387, ул. Красная/ ул. Гаврилова, ул. Красная/ ул. Офицерская, ул. Привокзальная площадь, 2, ул. Гидростроителей, 47, ул. Сормовская, 30/ ул. 30-й Иркутской Дивизии, 3, ул. Сормовская, 205/ ул. 1 Мая, ул. Тургенева, 164, ул. Тургенева, 134, ул. Дзержинского, 49/1, ул. Индустриальная, 78, ул. Постовая, 36/ ул. Захарова, ул. Уральская, 196, ул. Тургенева/ ул. Олимпийская, 2, ул. Герцена/ ул. Атарбекова, ул. Гидростроителей, 15, ул. Ставропольская, 184, ул. Северная, 1/ ул. 2-я Линия, ул. Мачуги, (ТЭЦ, автобусная остановка), ул. им. Калинина/ ул. им. Кирова, ул. Л. Чайкиной (напротив МРЭО); ул. Калинина/ Рашпилевская, ул. Красная/ ул. Северная, ул. Володарского, 8, ул. Ростовское шоссе, ул. Трамвайная, 17, ул. Железнодорожная, 18, ул. Дзержинского/ул. Стахановская, ул. Ставропольская, 336, ул. Островского, 18, ул. Северная/ ул. Садовая, ул. Ставропольская, 2/2, ул. Кореновская/ ул. Дзержинского, ул. Тургенева/ ул. Гагарина, ул. им. 40-летия Победы, 33, ул. Солнечная, 6, ул. Российская, 75/ ул. 40 лет Победы, 43, ул. Привокзальная площадь, 5, проспект Чекистов, 15, ул. 70 лет Октября, 12/3, ул. Офицерская, 48, ул. Бершанская площадь, ул. Бершанская, 72/1, ул. Сормовская, 10/2, ул. Сормовская, 193/1, ул. Лузана, 12, г. Адыгейск, ул. Ленина, 2, г. Адыгейск, ул. Чайковского, 1.

При этом ИП Дибирова С.Э.К. в данном периоде задекларировала 44 объекта.

Таким образом, согласно доводам налоговой инспекции ИП Дибирова С.Э.К. осуществляла розничную торговлю на 97 объектах;

- за 4 квартал 2014 года установлено занижение суммы ЕНВД в размере 280 236 рублей по 57 незадекларированным объектам, на которых осуществлялась торговая деятельность по следующим адресам: ул. Калинина/ ул. Каляева, ул. Калинина / ул. 2-я Линия, ул. Северная, 252, проспект Чекистов, 27, ул. Горького/ ул. Садовая, ул. Северная, 387, ул. Красная/ ул. Гаврилова, ул. Красная/ ул. Офицерская, ул. Привокзальная площадь, 2, ул. Гидростроителей, 47, ул. Сормовская, 30/ ул. 30-й Иркутской Дивизии, 3, ул. Сормовская, 205/ ул. 1 Мая, ул. Тургенева, 164, ул. Тургенева, 134, ул. Дзержинского, 49/1, ул. Индустриальная, 78, ул. Постовая, 36/ул. Захарова, ул. Уральская, 196, ул. Тургенева/ ул. Олимпийская, 2, ул. Герцена/ ул. Атарбекова, ул. Гидростроителей, 15, ул. Ставропольская, 184, ул. Северная, 1/ ул. 2-я Линия, ул. Мачуги, (ТЭЦ, автобусная остановка), ул. им. Калинина/ ул. им. Кирова, ул. Л. Чайкиной (напротив МРЭО); ул. Калинина /Рашпилевская, ул. Красная/ ул. Северная, ул. Володарского, 8, ул. Ростовское шоссе, ул. Трамвайная, 17, ул. Железнодорожная, 18, ул. Дзержинского/ул. Стахановская, ул. Ставропольская, 336, ул. Островского, 18, ул. Северная/ ул. Садовая, ул. Ставропольская, 2/2, ул. Кореновская/ ул. Дзержинского, ул. Тургенева/ ул. Гагарина, ул. им. 40-летия Победы, 33, ул. Солнечная, 6, ул. Российская, 75/ ул. 40 лет Победы, 43, ул. Привокзальная площадь, 5, проспект Чекистов, 15, ул. 70 лет Октября, 12/3, ул. Офицерская, 48, ул. Бершанская площадь, ул. Бершанская, 72/1, ул. Сормовская, 10/2, ул. Сормовская, 193/1, ул. Лузана, 12, ул. Старокубанская, 116, ул. Сормовская, 7/6, ул. Сормовская, 2, ул. Советская/ ул. Коммунаров, 24, ул. Коммунаров/ ул. Хаккурате, г. Адыгейск, ул. Ленина, 2, г. Адыгейск, ул. Чайковского, 1.

При этом ИП Дибирова С.Э.К. в данном периоде задекларировала 49 объектов. Таким образом, согласно доводам налоговой инспекции предприниматель Дибирова С.Э.К. осуществляла розничную торговлю на 106 объектах;

- за 1 - 3 кварталы 2015 года налоговым органом установлено занижение суммы ЕНВД в размере по 272 984 рублей за каждый квартал по 52 незадекларированным объектам, на которых осуществлялась торговая деятельность по следующим адресам: ул. Калинина/ ул. Каляева, ул. Калинина / ул. 2-я Линия, ул. Северная, 252, проспект Чекистов, 27, ул. Горького/ ул. Садовая, ул. Северная, 387, ул. Красная/ ул. Офицерская, ул. Привокзальная площадь, 2, ул. Гидростроителей, 47, ул. Сормовская, 30/ ул. 30-й Иркутской Дивизии, 3, ул. Сормовская, 205/ ул. 1 Мая, ул. Тургенева, 164, ул. Тургенева, 134, ул. Дзержинского, 49/1, ул. Постовая, 36/ ул. Захарова, ул. Уральская, 196, ул. Тургенева/ ул. Олимпийская, 2, ул. Герцена/ ул. Атарбекова, ул. Гидростроителей, 15, ул. Ставропольская, 184, ул. Северная, 1/ ул. 2-я Линия, ул. Мачуги, (ТЭЦ, автобусная остановка), ул. им. Калинина/ ул. им. Кирова, ул. Л. Чайкиной (напротив МРЭО); ул. Калинина / ул. Рашпилевская, ул. Ростовское шоссе, ул. Дзержинского/ ул. Стахановская, ул. Ставропольская, 336, ул. Северная/ ул. Садовая, ул. Ставропольская, 2/2, ул. Кореновская/ ул. Дзержинского, ул. Тургенева/ ул. Гагарина, ул. Солнечная, 6, ул. Российская, 75/ ул. 40 лет Победы, 43, ул. Офицерская, 48, ул. Бершанская площадь, ул. Бершанская, 72/1, ул. Сормовская, 10/2, ул. Сормовская, 193/1, ул. Лузана, 12, ул. Селезнева, 76, ул. Благоева/ ул. Мачуги, 78, ул. Сормовская, 2, ул. Трамвайная, 14-16, ул. Советская/ ул. Коммунаров, 24, ул. Северная / ул. Коммунаров, 368, ТЭЦ 4, ул. Коммунаров/ ул. Хаккурате, ул. Северная / ул. Ломоносова, 534-43, ул. Спортивная, 2, ул. Павлова / ул. Ставропольская, 142 г. Адыгейск, ул. Ленина, 2, г. Адыгейск, ул. Чайковского, 1.

При этом ИП Дибирова С.Э.К. в данном периоде задекларировала 64 объектов. Таким образом, согласно доводам налоговой инспекции ИП Дибирова С.Э.К. осуществляла розничную торговлю на 116 объектах;

- за 4 квартал 2015 года налоговым органом установлено занижение суммы ЕНВД в размере 285 625 рублей по 59 незадекларированным объектам, на которых осуществлялась торговая деятельность по следующим адресам: ул. Калинина/ ул. Каляева, ул. Калинина/ ул. 2-я Линия, ул. Северная, 252, проспект Чекистов, 27, ул. Горького/ ул. Садовая, ул. Северная, 387, ул. Красная/ ул. Офицерская, ул. Привокзальная площадь, 2, ул. Гидростроителей, 47, ул. Сормовская, 30/ ул. 30-й Иркутской Дивизии, 3, ул. Сормовская, 205/ ул. 1 Мая, ул. Тургенева, 164, ул. Тургенева, 134, ул. Дзержинского, 49/1, ул. Постовая, 36/ ул. Захарова, ул. Уральская, 196, ул. Тургенева/ ул. Олимпийская, 2, ул. Герцена/ ул. Атарбекова, ул. Гидростроителей, 15, ул. Ставропольская, 184, ул. Северная, 1/ ул. 2 -я Линия, ул. Мачуги, (ТЭЦ, автобусная остановка), ул. Л. Чайкиной (напротив МРЭО); ул. Калинина / ул. Рашпилевская, ул. Ростовское шоссе, ул. Дзержинского/ул. Стахановская, ул. Ставропольская, 336, ул. Северная/ ул. Садовая, ул. Ставропольская, 2/2, ул. Кореновская/ ул. Дзержинского, ул. Тургенева/ ул. Гагарина, ул. Солнечная, 6, ул. Российская, 75/ ул. 40 лет Победы, 43, ул. Офицерская, 48, ул. Бершанская площадь, ул. Бершанская, 72/1, ул. Сормовская, 10/2, ул. Сормовская, 193/1, ул. Лузана, 12, ул. 70 -летия Октября, 34/4, ул. Селезнева, 76, ул. Благоева/ ул. Мачуги, 78, ул. Сормовская, 2, ул. Трамвайная, 14-16, ул. 1 Мая, 97/1, ул. Советская/ ул. Коммунаров, 24, ул. Северная / /ул. Коммунаров, 368, ТЭЦ 4, ул. Коммунаров/ ул. Хакурате, ул. Северная / ул. Ломоносова, 534-43, ул. Павлова / ул. Ставропольская, 142, ул. 40 лет Победы/ ул. Московская, 22, ул. Захарова, 23 завод Седина, ул. Мира / ул. Октябрьская, 27, ул. Тургенева, 189, ул. Кубанская набережная, 37/1, г. Адыгейск, ул. Ленина, 2, г. Адыгейск, ул. Чайковского, 1.

При этом ИП Дибирова С.Э.К. в данном периоде задекларировала 53 объекта.

Таким образом, инспекция указывает, что ИП Дибирова С.Э.К. осуществляла розничную торговлю на 112 объектах.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией получены документы и информация, свидетельствующие о том, что в проверяемом периоде в распоряжении ИП Дибировой С.Э.К. имелись торговые объекты, используемые в рамках деятельности, облагаемой ЕНВД, но не заявленные плательщиком в декларациях за соответствующие отчетные периоды, в том числе:

- договоры о предоставлении права на размещение торговых объектов, заключенные с администрацией муниципального образования г. Краснодар - на 105 адресов;

* договоры аренды имущества, заключенные: с МУП "Краснодарское трамвайно-троллейбусное управление" (арендодатель, троллейбусно-автобусные остановочные комплексы) - на 53 адреса; с АО "Международный аэропорт "Краснодар" (арендодатель, часть асфальтового покрытия) - на 1 адрес; с ККО ОГО ВФСО "Динамо" (арендодатель, земельный участок) - на 1 адрес; с ООО "Горторгкомплекс" (арендодатель, земельный участок) - на 1 адрес;

* договоры энергоснабжения заключенные с АО "НЭСК" - на 118 адресов.

Также от АО "НЭСК" получены показания приборов учета электроэнергии по точкам поставки с указанием адресов, согласно которым расходование ресурсов по задекларированным объектам сопоставимо с затратами по незадекларированным торговым точкам, что, согласно доводам налогового органа, свидетельствует о фактическом функционировании всех торговых объектов;

- договоры на монтажные и пусконаладочные работы по подключению охранно-тревожной сигнализации на пункты централизованной охраны заключенные: с ООО ЧОП "Нева-Юг" - на 117 адресов; с ООО "Горторгкомплекс" - на 1 адрес;

* договоры, связанные с вывозом отходов, заключенные: с ООО "Антимусор" - на 85 адресов; с ООО "Улыбнись чистому городу" - на 118 адресов;

* договор на передачу электроэнергии с ЗАО "Лотос" - на 1 адрес;

* договоры на оказание услуг, заключенные: с ООО "Горторгкомплекс" (коммунальные услуги) - на 1 адрес; с ОАО АФ "Кубаньпассажиравтосервис" на 1 адрес;

* договор на обеспечение точки подключения к электрическим сетям оборудования, заключенный с ОАО "Завод алюминиевых и стальных конструкций" - на 1 адрес.

С учетом приведенных договоров, исполнение которых подтверждено результатами встречных проверок контрагентов и не оспаривается заявителем, инспекцией сделан вывод о наличии в проверяемом периоде у предпринимателя торговых точек, общая площадь которых значительно превысила задекларированную ИП Дибировой С.Э.К.

Кроме того, налоговый орган указывает, что проверкой установлено, что в 2013 - 2015 годы спорные площади фактически использовались в деятельности ИП Дибировой С.Э.К., что подтверждается результатами встречных проверок контрагентов, перед которыми заявителем исполнены обязательства, в том числе, в рамках заключенных договоров:

* на оказание услуг по продвижению продукции, заключенных: с ООО "Эврика" - на 143 адреса; с ООО "Харибо Конфеты" - на 87 адресов; ООО "Филип Моррис Сэйлз Энд Маркетинг" - на 123 адреса;

* на оказание услуг по выкладке продукции, заключенных: с ООО "Объединенная Табачная Компания" - на 67 адресов; с ООО "Империал Тобакко Продажа И Маркетинг" - на 87 адресов; с ЗАО "Донской Табак" - на 140 адресов; с ООО "Международные услуги по маркетингу табака" - на 107 адресов; с ООО "Крафт Фудс Рус" - на 123 адреса; с ООО "ДЖ.Т.И. Россия" - на 126 адресов;

* на поставку товаров, а также оказание услуг по размещению оборудования, заключенных с ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" - на 86 адресов;

* на оказание услуг по размещению рекламы, заключенных: с ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" - на 143 адресах; с ООО "Т2 Мобайл" (реорганизованного путем присоединения ООО "Телеком Евразия") - на 107 адресов; с ООО "Реклама-Сервис Групп" - на 63 адреса; с предпринимателем Воронцовой Инной Владимировной - на 1 адрес; с предпринимателем Рубцовым Максимом Николаевичем - на 1 адрес;

* на реализацию парковочных карт, заключенного с ООО "Городские парковки" - на 140 адресов;

* на поставки оборудования для приготовления кофе, заключенных с ООО "Дим Кофе".

Кроме того, по результатам проведенных в ходе выездной налоговой проверки допросов свидетелей (протоколы допросов Пединой А.Н., Зубковой Л.В., Политова А.А., Крахмазовой Ж.С, Бригады Л.М., Пушкарь О.В., Жигановой М.А., Данакири Я.О., Голубовой Л. А.), а также на основании объяснений бывших работников предпринимателя (Мазур Л.А., Жигановой М.А., Зубковой Л.В.), полученных в рамках межведомственного взаимодействия инспекции с правоохранительными органами, дополнительно установлены 9 адресов объектов розничной торговли, не отраженных в налоговых декларациях по ЕНВД в проверяемом периоде.

На основании вышеизложенного, инспекцией сделаны выводы о занижении налогооблагаемой базы по ЕНВД путем не включения ряда торговых объектов в перечень задекларированных.

Вместе с тем суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что доначисление ЕНВД по вышеперечисленным объектам является документально неподтвержденным ввиду следующего.

Из пункта 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации" следует, что сущность налогового режима в виде ЕНВД предполагает при определении величины физического показателя учет только того имущества, которое способно приносить налогоплательщику доход и непосредственно участвовать в облагаемой ЕНВД предпринимательской деятельности.

В обоснование заявленных требований предприниматель Дибирова С.Э.К. указывает, что спорные объекты не были задекларированы, поскольку в проверяемом периоде не участвовали в облагаемой ЕНВД предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого решения, возлагается на инспекцию.

Изучив представленные в материалы дела документы, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что налоговой инспекцией не представлено достаточных доказательств, однозначно свидетельствующих об осуществлении Дибировой С.Э.К. розничной торговли по спорным адресам, поскольку кассовых чеков, товарных чеков, актов контрольной закупки, актов осмотра, фототаблиц, объяснений продавцов, покупателей применительно к указанным адресам в материалах дела не имеется.

Таких доказательств налоговый орган не приводит и в апелляционной жалобе.

Как верно обоснованно отмечено судом первой инстанции, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В материалы дела представлен договор аренды муниципального имущества (движимого) от 08.10.2010 и акт приема-передачи муниципального имущества, согласно которым ИП Дибирова С.Э.К. арендовала у МУП "Краснодарское трамвайно-троллейбусное управление" троллейбусно-автобусные остановочные комплексы в количестве 53 штук (л.д. 76-95, т. 53).

Судом первой инстанции установлено и как следует из указанных документов, троллейбусно-автобусный остановочный комплекс состоял из металлоконструкций шириной 2,5 м, длинной 6 м, с металлической лавочкой и крышей из поликарбоната, синего цвета. В состав остановочного комплекса входит торговый павильон, размером 2 м x 2 м в виде пятигранника, изготовленный из металлопластика.

Данный договор аренды действовал с 08.10.2010 (дата подписания акта приема-передачи) до 01.04.2015 (дата подписания соглашения о расторжении договора аренды муниципального имущества (движимого) (л.д. 96-107, т. 53).

При этом из названных документов следует, что ИП Дибирова С.Э.К. вернула в адрес МУП "Краснодарское трамвайно-троллейбусное управление" троллейбусно-автобусные остановочные комплексы в количестве 53 штук того же года ввода в эксплуатацию и с такими же характеристиками.

Данное обстоятельство подтверждено письмом МУП "КТТУ" от 05.03.18 N 378/009 (л.д. 50-51, т. 49).

Таким образом, материалами дела опровергается довод налоговой инспекции о том, что у предпринимателя в период 01.01.2013 по 01.04.2015 находились во владении торговые точки в количестве более 53 штук.

Иных, документов о том, что у ИП Дибировой С.Э.К. в 2013 - 2015 годах в собственности или во владении были иные торговые точки в материалы дела не представлено.

Ссылка налоговой инспекции на 99 договоров о предоставлении права на размещение мелкорозничных нестационарных торговых объектов в составе торгово-остановочных комплексах от 13.11.2014 и 6 договоров от 28.10.2015, заключенных с администрацией муниципального образования г. Краснодар, рассмотрена судом первой инстанции и обоснованно отклонена ввиду следующего.

Указанные договоры не содержат указания на то, что ИП Дибирова С.Э.К. арендовала у администрации торговые точки, в которых могла осуществлять розничную торговлю (л.д. 1-180, т. 21, л.д. 1-170, т. 22, л.д. 1-151, т. 23).

Из предмета указанных договоров следует, что администрация муниципального образования г. Краснодар в соответствии с решением конкурсной комиссии по предоставлению права размещения нестационарных торговых объектов на территории муниципального образования г. Краснодар предоставляет участнику право на размещение мелкорозничного (несезонного) нестационарного объекта в составе торгово-остановочного комплекса: павильон/киоск для осуществления торговой деятельности: реализация бакалейно-кондитерских товаров.

В договоре не указано, что в составе торгово-остановочного комплекса передается какой либо объект стационарной торговли (киоск или павильон), который предприниматель могла использовать для осуществления розничной торговли.

Напротив, согласно условиям договоров ИП Дибирова С.Э.К. самостоятельно обязана обеспечить установку объекта и его готовность к работе.

Таким образом, судом первой инстанции верно указано, что Администрация муниципального образования г. Краснодар 13.11.2014 и 28.10.2015 предоставила предпринимателю только право на размещение торговой точки, а не готовую торговую точку, в которой заявитель мог осуществлять розничную торговлю.

При этом, как обоснованно отметил суд первой инстанции, дата подписания договора подтверждает дату возникновения у предпринимателя права на размещение (установку) торговых точек, а не момент начала торговой деятельности.

В обоснование своей правовой позиции предприниматель также указывает, что с момента получения права на размещение торговой точи до момента ее установки проходит не менее полугода, так как необходимо изыскать денежные средства на новый объект, провести согласования с контролирующими органами о его виде, размерах, изготовить павильон, установить и подсоединить его к коммуникациям, завезти оборудование, товар, нанять продавцов.

Документы, подтверждающие затраты на изготовление новых павильонов, представлены предпринимателем в материалы дела. Из указанных документов следует, что ИП Дибирова С.Э.К. заказывала у предпринимателя Ежеля Н.В. остановки и остановки с торговыми павильонами в период с 2014 по 2015 годы (л.д. 1-129, т. 35, л.д. 1-136, т. 36).

Судом первой инстанции правомерно отмечено, что договоры с Администрацией муниципального образования г. Краснодар подписаны 13.11.2014 и 28.10.2015 и не могут распространять свое действие на 2013 год и весь 2014 год.

Таким образом, суд первой инстанции верно указал, что вышеперечисленные договоры предпринимателя с администрацией не являются безусловным доказательством осуществления заявителем розничной торговли по спорным адресам.

Ссылка налоговой инспекции на договоры энергоснабжения от 01.03.2013 N 366, от 01.08.2015 N 366 правомерно отклонена судом первой инстанции, ввиду следующего.

Указанные договоры, дополнительные соглашения к ним и прилагаемые документы не содержат указания на то, что ИП Дибирова С.Э.К. осуществляла розничную торговлю на точках, которые подключены к энергоснабжению (л.д. 1.-33, т. 15, л.д. 34-84, т. 15).

Согласно указанным договорам ОАО "НЭСК", как гарантирующий поставщик обязался продавать электрическую энергию (мощность) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств потребителя в пределах мощности, разрешенной технической документацией на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон.

То есть в представленных ОАО "НЭСК" документах не содержится доказательств того, что ИП Дибирова С.Э.К. осуществляла розничную торговлю в точках на которые заключены договоры энергоснабжения.

Суд первой инстанции также верно указал, что налоговая инспекция также не учитывает, что согласно пункту 5.3.4 договора аренды с МУП "КТТУ" от 08.10.2010 и пункту 2.4.2 договоров с администрацией муниципального образования г. Краснодар о предоставлении права на размещение мелкорозничных нестационарных торговых объектов в составе торгово-остановочных комплексах от 13.11.2014 и от 28.10.2015, ИП Дибирова С.Э.К. независимо от осуществления торговой деятельности обязана осуществить подключение остановочных комплексов к электросетям.

Налоговый орган не принял во внимание письмо Управления торговли и бытового обслуживания населения администрации муниципального образования г. Краснодар от 06.03.19 N 663/18, в котором Управление указывает, что наличие заключенных договоров с ресурсоснабжающими предприятиями не является фактом, подтверждающим начало осуществления деятельности хозяйствующим субъектом в нестационарном торговом объекте, право на размещение которого ему предоставлено конкурсной комиссией (л.д. 55-56, т. 49).

Суд первой инстанции верно отметил, что в приложениях к названным договорам энергоснабжения указаны наименование точек поставки (объекта энергоснабжения), а так же адреса объектов энергоснабжения.

Согласно приложениям к договору от 01.03.2013 N 366 ИП Дибирова С.Э.К. подключила всего 82 точки. Дополнительным соглашением от 19.08.13 добавлены еще 3 точки, то есть всего 85 точек.

В данной редакции договор действовал до 01.08.2015, однако налоговая инспекция в своих расчетах указывает, что у ИП Дибировой С.Э.К. в 2 квартале 2013 года имелись 93 торговые точки, в 3 квартале 2013 года - 95 торговых точек, в 4 квартале 2013 года -97 торговых точек, в 1 - 3 кварталах 2014 года - 97 торговых точек, в 4 квартале 2014 года -106 торговых точек, в 1 - 3 квартале 2015 года - 116 торговых точек.

Следовательно, согласно доводам налогового органа, ИП Дибирова С.Э.К. осуществляла розничную торговлю в торговых точках, неподключенных к энергосетям, что не представляется возможным.

Также в материалы дела представлены документы ОАО "НЭСК" (формы сведений о показаниях приборов учета (помесячно) из которых следует, что некоторые точки на протяжении 2013 - 2015 годов не потребляли электрическую энергию либо потребляли в незначительных объемах, что свидетельствует об отсутствии на указанных торговых точках предпринимательской деятельности (л.д. 28-141, т. 13, л.д. 1-115, т. 14).

Ссылка налоговой инспекции на договоры на монтажные и пусконаладочные работы по подключению охранно-тревожной сигнализации на пульт централизованной охраны правомерно отклонена судом первой инстанции, ввиду следующего.

Указанные договоры и прилагаемые документы не содержат указания на то, что ИП Дибирова С.Э.К. осуществляла розничную торговлю на точках, которые были подключены к охранно-тревожной сигнализации (л.д. 1-157, т. 11, л.д. 1-141, т. 12).

Согласно указанным договорам ООО ЧОП "Нева-Юг" приняло на себя обязательство своими силами, из своих материалов и за счет средств ИП Дибировой С.Э.К. произвести работы по монтажу и подключению на пульт централизованной охраны системы охранно-тревожной сигнализации.

Налоговый орган не учитывает, что согласно пункту 5.3.5 договора аренды с МУП "КТТУ" от 08.10.2010 ИП Дибирова С.Э.К. по мере установки остановочных павильонов была обязана за свой счет оборудовать арендуемое имущество "кнопкой тревожного сигнала" - системой экстренного вызова милиции, подключенной к соответствующей охранной системе правоохранительных органов.

Следовательно, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что представленные от ООО ЧОП "Нева-Юг" документы не позволяют сделать однозначный вывод о том, что ИП Дибирова С.Э.К. осуществляла розничную торговлю в торговых точках, которые подключены к охранно-тревожной сигнализации.

При этом суд первой инстанции, проанализировав представленные договоры, верно установил, что подключение 117 объектов не было единовременным: в течение 2013 года подключено 58 объектов, в течение 2014 года - 54 объекта, в течение 2015 года - 5 объектов.

Ссылка налоговой инспекции на договор с ООО "Антимусор" от 10.07.2013 N 7081/СП на оказание услуг по сбору и вывозу отходов, а так же на договор с ООО "Улыбнись чистому городу" от 02.07.2015 N 7081/СП на оказание услуг по сбору, транспортированию и размещению отходов подлежит отклонению ввиду следующего.

Указанные договоры, и прилагаемые к ним документы не содержат указания на то, что ИП Дибирова С.Э.К. осуществляла розничную торговлю на точках, с которых вывозились отходы (л.д. 1-136, т. 34, л.д. 1-107, т. 31, л.д. 109-195, т. 40).

Согласно указанным договорам ООО "Антимусор" и ООО "Улыбнись чистому городу" осуществляли услуги по сбору, транспортированию и размещению отходов.

Налоговый орган не принял во внимание тот факт, что согласно пункту 5.3.7 договора аренды с МУП "КТТУ" от 08.10.2010 ИП Дибирова С.Э.К. по мере установки остановочных павильонов была обязана за свой счет оборудовать арендуемое имущество урнами для сбора бытового мусора, обеспечить вывоз собираемого мусора посредством заключения за свой счет договора со специализированной мусороуборочной организацией.

Аналогичное требование содержится в договорах с администрацией муниципального образования г. Краснодар (пункт 2.4.2 договора) согласно которым ИП Дибирова С.Э.К. могла приступить к эксплуатации объекта после заключения договоров на уборку территории, вывоз твердых бытовых и жидких отходов, потребление энергоресурсов.

В связи с чем ИП Дибирова С.Э.К. заключала договоры на вывоз отходов независимо от начала деятельности по осуществлению розничной торговли.

Ссылки налоговой инспекции на взаимоотношения с контрагентами ООО "Эврика", ООО "Харибо Конфеты", ООО "Объединенная табачная компания", ООО "Империал тобакко продажа и маркетинг", ООО "Кока-Кола Эйч Би Си Евразия", ЗАО "Донской табак", ООО "Международные услуги по маркетингу табака", ООО "Т2 Мобайл" (реорганизовано путем присоединения ООО Телеком Евразия"), ООО "Крафт Фудс Рус", ООО "Филип Моррис сэйлз энд маркетинг", ООО "Дж.Т.И. Россия", ООО "Городские парковки", ООО "Реклама-Сервис групп" рассмотрены судом первой инстанции и правомерно отклонены, ввиду следующего.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, ИП Дибирова С.Э.К. на протяжении 2013 - 2015 годов оказывала услуги по маркетингу, а также размещению рекламы. При этом факт оказания вышеперечисленных услуг на спорных объектах не позволяет сделать однозначный вывод о работе торговых точек на спорных адресах.

Кроме того судом первой инстанции правомерно установлено, что налоговая инспекция сделала необоснованный вывод о не включении в налоговые декларации по ЕНВД за период с 1 квартала 2013 года по 4 квартал 2015 года некоторых объектов (ул. Калинина/ ул. Каляева, ул. Красная/ ул. Офицерская, ул. Постовая, 36 /ул. Захарова, ул. Ставропольская, 184, ул. Л. Чайкиной (напротив МРЭО), ул. Красная / ул. Северная, ул. Ставропольская, 336, ул. Российская,75/ ул. 40 лет Победы, 43), поскольку часть объектов, по которым налоговая инспекция доначислила предпринимателю налоговые платежи, задекларированы предпринимателем в декларациях по иным адресам (соответственно: ул. Каляева, 190, ул. шоссе Нефтяников, 2, ул. Коммунаров, ул. Ставропольская, 202, ул. Уральская, 116, ул. Красина/ул. Северная, 354, ул. Трамвайная 2/2, ул. 40 лет Победы, 146).

При этом налоговый орган не оспаривает, что по указанным торговым точкам предпринимателем уплачен ЕНВД в бюджет.

ИП Дибирова С.Э.К. представила в материалы дела распечатки карт и схемы г. Краснодара из которых следует, что вменяемые налоговой инспекцией объекты задекларированы по другим адресам, поскольку остановочные пункты не имеют точного адреса и привязаны к ближайшему к ним объекту или адресу, что вызвало разночтения в данных налогового органа и предпринимателя.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговая инспекция сделала необоснованный вывод о занижении предпринимателем торговой площади в торговых точках, что выразилось в следующем.

Представители налогового органа в обоснование своей правовой позиции указали, что при исчислении ЕНВД по незадекларированным объектам инспекция руководствовалась показателями площади торговых точек, указанными в декларациях ЕНВД, представленными ИП Дибировой С.Э.К.

При этом налоговый орган осуществлял начисления, исходя из площади торгового объекта в размере 6 кв.м., в отсутствие документов, подтверждающих размеры торговых точек.

В тоже время, в силу абзацев 22, 24 статьи 346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, которые одновременно являются источником информации о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений.

Такие документы в материалы дела не представлены, так как павильоны не являются недвижимым имуществом, а ИП Дибирова С.Э.К. арендовала их у МУП "Краснодарское трамвайно-троллейбусное управление" в количестве 53 штук по договору аренды муниципального имущества (движимого) от 08.10.2010.

Согласно названному договору, а так же акту приема-передачи, в троллейбусно-автобусный остановочный комплекс состоял из металлоконструкций шириной 2,5 м, длинной 6 м, с металлической лавочкой и крышей из поликарбоната, синего цвета. В состав остановочного комплекса входит торговый павильон, размером 2 м x 2 м, в виде пятигранника, изготовленный из металлопластика.

Таким образом, суд первой инстанции верно указал, что площадь торгового зала составляла 4 кв. м, а не 6 кв. м как указал налоговый орган.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии у налогового органа достаточных правовых оснований на доначисления предпринимателю ЕНВД, соответствующих сумм пени и штрафных санкций по оспариваемому эпизоду.

По вопросу отнесения инспекцией доходов, полученных от оказания маркетинговых услуг (выкладка товаров, размещение торгового оборудования и т.п.), к облагаемым в рамках УСН, судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно статье 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Исходя из пункта 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В связи с этим в целях применения главы 26.3 НК РФ под розничной торговлей следует понимать предпринимательскую деятельность, связанную с торговлей товарами, как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары. Определяющим признаком договора розничной купли-продажи является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.

На основании статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", регулирующего отношения, возникающие в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности, к торговой деятельности относится вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров.

При этом услуги по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и другие подобные услуги, направленные на продвижение продовольственных товаров, оказываются хозяйствующими субъектами, осуществляющими торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг.

Согласно статье 779 главы 39 Гражданского кодекса, правила данной главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 Гражданского кодекса.

Учитывая изложенное, налоговый орган пришел к выводу о том, что предпринимательская деятельность в сфере оказания услуг по продвижению товаров, осуществляемая в рамках отдельно заключенных договоров возмездного оказания услуг с поставщиками, контрагентами и т.д., не может быть отнесена к торговой деятельности, (в частности, к предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли).

Как следствие, указанная предпринимательская деятельность не подлежит переводу на систему налогообложения в виде ЕНВД и должна облагаться налогами в рамках общего режима налогообложения или в соответствии с УСН (при условии соблюдения положений главы 26.2 НК РФ).

Как следует из материалов проверки, налогоплательщик в проверяемом периоде являлся плательщиком ЕНВД, так как осуществлял розничную торговлю продовольственными товарами на основании договоров купли-продажи и договоров поставки с поставщиками. Между поставщиками и заявителем кроме данных договоров были заключены договоры об оказании услуг, предметом которых являлось оказание поставщикам услуг по организации рекламных и маркетинговых мероприятий, направленных на стимулирование продвижения товаров, по выкладке товара в торговых точках исполнителя, направленных на привлечение внимания к товарам, поставляемым заказчиком.

Так, в частности, на основании полученных проверкой документов и информации инспекцией установлено исполнение договорных обязательств и получение вознаграждения за оказание следующих услуг:

- для ООО "Интел": услуги по поддержанию ассортиментного перечня товаров (договор от 05.12.2011 N 01), услуги по размещению товаров в соответствии с согласованными фирменными схемами и принципами расположения (договор от 01.07.2013 N 236, от 01.07.2014 N 236, от 01.07.2015 N236);

- для ООО "ДЖ.Т.И по маркетингу и продажам": услуги по продвижению товарных знаков, используемых рекламодателем (договор от 26.04.2012 N 040709), услуги по поддержанию ассортимента товаров и размещению продукции (договоры от 26.04.2013 N 044010, от 28.08.2013 N 045999, от 31.08.2015 N 051943), услуги по информированию потребителей и персонала о качественных характеристиках товара (договор от 29.09.2015 N 052339);

- для ЗАО "Орехпром": услуги, направленные на обеспечение стимулирования рынка сбыта продукции и продвижения товарных знаков (договор от 01.12.2014 N КД-12/14-501);

* для ОАО "Южная многоотраслевая корпорация": услуги по предоставлению полочного пространства для размещения шоколадных плиток (договор от 01.12.2014 б/н);

* для ООО "Гранд Табак": услуги мерчендайзинга (поддержание ассортимента товаров, выкладка и размещение продукции) (договор от 21.09.2015 б/н).

Вместе с тем, налоговый орган пришел к выводу о том, что оказание поставщикам вышеприведенных услуг может быть реализовано только на основании договоров возмездного оказания услуг, в связи с чем, по мнению инспекции, деятельность по продвижению товаров не относится к розничной торговле, а представляет собой самостоятельный вид предпринимательской деятельности, отличный от деятельности в сфере розничной торговли.

Таким образом, инспекция пришла к выводу об осуществлении предпринимателем деятельности в сфере оказания услуг по продвижению товаров, не подлежащей обложению ЕНВД.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно признал правовую позицию налогового органа ошибочной ввиду следующего.

В целях применения главы 26.3 Кодекса под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары. Определяющим признаком договора розничной купли-продажи является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.

В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 от 06.08.1993 N 17 (далее - ОКВЭД), действовавшим в проверяемый период, выкладка товаров (код 5200120, 5200122, 5200123 и 5200263 ОКВЭД) относится к услугам по розничной торговле. Следовательно, выкладка товара является составной частью процесса розничной торговли.

Указанная правовая позиция также изложена в Письме Минфина России от 11.12.2007 N 03-11-04/3/488.

Как установлено судом первой инстанции, ИП Дибирова С.Э.К. в ходе выездной налоговой проверки представила в налоговую инспекцию и материалы дела заключение специалиста ООО "Агентство технических экспертиз "Паритет" от 22.09.17 N 43/17.1-17, в котором также указано, что деятельность ИП Дибировой С.Э.К., выполняемая в соответствии с договорами от 26.04.2013 N 044010 и N 0459998, заключенными с ЗАО "Дж.Т.И. по Маркетингу и Продажам" является составной частью процесса розничной торговли, в соответствии с чем, доходы от данного вида экономической деятельности подлежат обложению ЕНВД.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно указано, что денежные средства, полученные по вышеуказанным договорам не подлежали включению в доход для уплаты УСН в 2013 - 2015 годах.

В связи с чем, судебная коллегия признает верным вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение налоговой инспекции в части доначисления УСН, соответствующих пеней и штрафных санкций по указанному эпизоду подлежит признанию недействительным.

Судом установлено, что по результатам выездной налоговой проверки инспекцией сделан вывод о превышении ИП Дибировой С.Э.К. показателя доходов, предел которых предусмотрен пунктом 4.1 статьи 346.13 Кодекса, ввиду чего налогоплательщику доначислен НДС, НДФЛ, соответствующие суммы пени и штрафных санкций.

Указанные начисления налоговая инспекция осуществила ввиду включения в доходы предпринимателя 4 061 573 рублей в 2013 году, 6 025 000 рублей в 2014 году и 8 202 235 рублей в 2015 году, поступивших на расчетный счет предпринимателя от ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" в рамках выполнения рекламных услуг. Указанные обстоятельства послужили основанием для доначисления УСН в 2013 году, 2014 году и перевода налогоплательщика с УСН на общую систему налогообложения с 4 квартала 2014 года.

Как верно установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, в проверяемом периоде ИП Дибирова С.Э.К. и ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" заключили договоры оказания услуг:

* от 01.09.2012 N В120241-1 (срок действия до 27.09.2013);

* от 27.04.2013 б/н (срок действия до 24.05.2013);

* от 15.08.2013 б/н (срок действия до 22.08.2014);

* от 23.08.2014 N RU14CM000002027 (срок действия до 28.08.2015);

* от 25.12.2014 N RU14CM000003046 (срок действия до 30.01.2015);

* от 01.08.2015 N RU15CM000007965 (срок действия до 29.07.2016).

Согласно условиям вышеперечисленных договоров, ИП Дибирова С.Э.К. оказывала рекламные услуги ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия".

Пунктом 1 статьи 346.29 НК РФ установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 346.26 Кодекса уплата индивидуальным предпринимателем единого налога на вмененный доход предусматривает освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Предприниматели, являющиеся плательщиками единого налога, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса и осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно подпункту 10 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса на уплату единого налога могут переводиться налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере распространения и (или) размещения наружной рекламы.

В соответствии со статьей 346.27 Кодекса под распространением наружной рекламы с использованием рекламных конструкций понимается предпринимательская деятельность по распространению наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта, осуществляемая владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе"). Владелец рекламной конструкции (организация или индивидуальный предприниматель) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно статье 19 Федерального закона "О рекламе" распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее -рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем.

В Письме Минфина России от 03.02.2006 N 03-03-04/1/83 указано, что как наружную рекламу можно рассматривать плакаты и баннеры, размещаемые в витринах и рассчитанные на аудиовизуальное восприятие из городского пространства, а также выносные щитовые конструкции (штендеры).

К наружной рекламе относятся и информационные баннеры о кинофильмах, размещаемые на флагштоках, окнах и фасаде здания киноцентра (Письмо Минфина России от 07.04.2010 N 03-11-06/2/52).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, инспекцией в Департамент архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования г. Краснодар направлялся запрос от 09.10.2017 N 16-12/35522 о предоставлении имеющейся информации по регистрации и согласованию размещения рекламных конструкций на торговых объектах в составе остановочных комплексов, выданных ИП Дибировой С.Э.К. за период 2013 - 2015 годы.

Налоговым органом получен ответ от 24.10.2017 N 29/11576, из которого следует, что в Департаменте отсутствует информация по регистрации и согласованию размещения рекламных конструкций на торговых объектах в составе остановочных комплексов, выданных ИП Дибировой С.Э.К., за спорный период. Кроме того, отсутствуют сведения о положительно рассмотренных эскизных проектах размещения вывесок на фасадах нестационарных торговых объектов ИП Дибировой С.Э.К.

В протоколах допросов от 10.10.2017 N 16/137 и от 20.10.2017 N 16/140 представителя индивидуального предпринимателя по доверенности Дибирова С.А., свидетель пояснил, что разрешение на распространение и размещение наружной рекламы имелось, но в нем не было необходимости, так как все конструкции, на которых размещалась реклама, принадлежат на праве собственности ИП Дибировой С.Э.К.

Однако, судом первой инстанции обоснованно указано, что подтверждающих документов ИП Дибировой С.Э.К. представлено не было.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией получены пояснения представителя предпринимателя по доверенности Дибирова С.А., который пояснил, что с 2013 года по 2015 год ИП Дибировой С.Э.К. оказывались рекламно-информативные услуги для ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" в виде размещения плаката на рекламных конструкциях на остановочных комплексах. Услуги заключались в размещении рекламного баннера на рекламной конструкции. Размер баннера 1,20 см х 50 см с подсветкой (изнутри павильона рекламный материал подсвечивался светодиодной лентой). Кроме того, услуги заключались в распространении наружной рекламы в виде расположения рекламного плаката на рекламной конструкции (торговый павильон). Также внутри торгового павильона размещались ценники с логотипом в виде наклеек и листовок в количестве от 2-3 штук в каждом павильоне с информацией о выпущенных новинках компании ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия". Однако ИП Дибировой С.Э.К. не представлены документы, подтверждающие доводы, изложенные в допросе.

В представленных документах от 22.02.2018 приложен образец рекламы продукции Кока-Кола, реклама размещена на входной двери торгового павильона выполненная на внутренней стороны двери.

Согласно представленным документам, размеры баннеров, размещаемых рекламных материалов, не указаны ни в договорах на оказание рекламных услуг, ни в актах выполненных работ. Данные о размерах баннеров также не нашли своего отражения в налоговых декларациях за 2013 - 2015 годы.

Департаментом архитектуры и градостроительства г. Краснодара в письме от 24.10.2017 N 29/11576 налоговому органу сообщено, что за 2013 - 2015 годы информация по регистрации и согласованию размещения рекламных конструкций на торговых объектах в составе остановочных комплексов, выданных ИП Дибировой С.Э.К., отсутствует.

Из заключенных ИП Дибировой С.Э.К. договоров на размещение наружной рекламы не следует, что налогоплательщик осуществлял рекламную деятельность с использованием рекламных конструкций. Материалами встречных проверок также не подтверждается оказание рекламных услуг с использованием рекламных установок.

На основании вышеперечисленных фактов, инспекцией сделан вывод о том, что деятельность по распространению рекламы осуществлялась предпринимателем с нарушением положений статьи 346.27 НК РФ в части требований Закона "О рекламе" и принятых в соответствии с ним нормативных актов органов законодательной власти муниципального образования г. Краснодар, в связи с чем подлежит налогообложению по УСН или в рамках общего режима налогообложения.

Вместе с тем суд первой инстанции обоснованно признал правовую позицию налогового органа ошибочной ввиду следующего.

Как указывалось ранее, ИП Дибирова С.Э.К. в проверяемом периоде являлась арендатором остановочных комплексов (для посадки, высадки пассажиров из троллейбусов и автобусов) в состав которых входили торговые павильоны, то есть реклама ИП Дибировой С.Э.К. распространялась на остановочных пунктах движения общественного транспорта, что полностью соответствует требованиям статьи 346.27 НК РФ и статьи 19 Федерального закона "О рекламе".

Суд первой инстанции изучил договоры оказания услуг, заключенные ИП Дибировой С.Э.К. с ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" и пришел к следующим выводам.

Согласно договору оказания услуг от 01.09.2012 N В120241-1 (срок действия до 27.09.2013) ИП Дибирова С.Э.К. обязуется оказывать ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" рекламные и иные услуги (далее коллективно "услуги"), а общество обязуется принимать их в случае их полного и надлежащего оказания и оплачивать.

В пункте 1.1 Договора исполнитель принимает на себя обязательства по оказанию рекламных услуг в течение всего срока действия договора.

По условиям договора исполнитель обязуется размещать в адресах и новых адресах рекламные печатные материалы ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" с изображением товарных знаков компании "The Coca-Cola Company", а так же товарных знаков "Schweppes", "Powerade", "Nestea", "Burn", "Illy", "Фруктайм", "Кружка и бочка" (далее "рекламные печатные материалы") для оформления витрин, выставок и экспозиций (подпункт 1.1.1 договора).

Перечень подлежащих размещению исполнителем в адресах и новых адресах рекламных печатных материалов согласован и указан сторонами в приложении к договору (подпункт 1.1.2 договора).

Согласно приложениям к договору 6, 7 исполнитель обязан разместить баннер с изображением товарных знаков на стене/витрине снаружи киоска/павильона слева от двери.

В соответствии с указанным договором, актами сдачи-приемки услуг от 22.02.2013, от 24.05.2013, от 27.09.2013, исполнитель оказал рекламные услуги в 2013 году на сумму 3 461 538,45 рубля, в том числе:

* 3 392 307,69 рубля - по размещению рекламных печатных материалов;

* 69 230,76 рубля - по размещению холодильного оборудования.

В 2013 году за рекламные услуги по данному договору на расчетный счет ИП Дибировой С.Э.К. поступили денежные средства: 15.03.2013 - 1 153 846,15 рубля, 18.06.2013 - 1 153 846,15 рубля, 08.10.2013 - 1 153 846,16 рубля.

По договору оказания услуг от 27.04.2013 (срок действия до 24.05.2013) ИП Дибирова С.Э.К. обязуется оказывать ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" рекламные и иные услуги (далее коллективно "услуги"), а общество обязуется принимать их в случае их полного и надлежащего оказания и оплачивать.

Согласно пункту 1.1 договора исполнитель принимает на себя обязательства по оказанию рекламных услуг в течение всего срока действия договора.

Исполнитель обязуется размещать в адресах и новых адресах рекламные печатные материалы ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" с изображением товарных знаков компании "The Coca-Cola Company", а так же товарных знаков "Schweppes", "Powerade", "Nestea", "Burn", "Illy", "Фруктайм", "Кружка и бочка" (далее "рекламные печатные материалы") для оформления витрин, выставок и экспозиций (подпункт 1.1.1 договора).

Перечень подлежащих размещению исполнителем в адресах и новых адресах рекламных печатных материалов согласован и указан сторонами в приложении к договору (подпункт 1.1.2 договора).

В соответствии с приложениями к договору от 27.04.2013 исполнитель обязан разместить плакат с изображением товарных знаков на стене/витрине снаружи киоска/павильона слева от двери.

Согласно данному договору, акту сдачи-приемки услуг от 24.05.2013 исполнитель оказал рекламные услуги в 2013 году по размещению рекламных печатных материалов на сумму 564 965,09 рубля.

В 2013 году за рекламные услуги по данному договору на расчетный счет ИП Дибировой С.Э.К. поступили денежные средства 22.07.2013 в размере 564 965,09 рубля.

По договору оказания услуг от 15.08.2013 (срок действия до 22.08.2014) ИП Дибирова С.Э.К. обязуется оказывать ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" рекламные и иные услуги (далее коллективно "услуги"), а общество обязуется принимать их в случае их полного и надлежащего оказания и оплачивать.

Согласно пункту 1.1 договора исполнитель принимает на себя обязательства по оказанию рекламных услуг в течение всего срока действия договора.

Исполнитель обязуется размещать в адресах и новых адресах рекламные печатные материалы ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" с изображением товарных знаков компании "The Coca-Cola Company", а так же товарных знаков "Schweppes", "Powerade", "Nestea", "Bum", "Illy", "Фруктайм", "Кружка и бочка" (далее "рекламные печатные материалы") для оформления витрин, выставок и экспозиций (подпункт 1.1.1 договора).

Перечень подлежащих размещению исполнителем в адресах и новых адресах рекламных печатных материалов согласован и указан сторонами в приложении к договору.

В соответствии с приложениями к договору от 15.08.2013 исполнитель обязан разместить плакат с изображением товарных знаков на стене/витрине снаружи киоска/павильона слева от двери и на двери снаружи - листовку.

Согласно данному договору, актам сдачи-приемки услуг от 22.11.2013 N 174, от 21.02.2014 N 15, от 23.05.2014 N 56, от 22.08.2014 исполнитель оказал рекламные услуги в 2013 - 2014 годах по размещению рекламных печатных материалов на сумму 5 700 000 рублей.

В 2014 году за рекламные услуги по указанному договору на расчетный счет ИП Дибировой С.Э.К. поступили денежные средства:

* 04.02.2014 - 1 425 000 рублей;

* 06.03.2014 - 1 425 000 рублей;

* 28.08.2014 - 1425 000 рублей.

По договору оказания услуг от 23.08.2014 N RU14CM000002027 (срок действия до 28.08.2015) ИП Дибирова С.Э.К. обязуется оказывать ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" рекламные ииные услуги (далее коллективно "услуги"), а общество обязуется принимать их в случае их полного и надлежащего оказания и оплачивать.

Согласно пункту 1.1 договора исполнитель принимает на себя обязательства по оказанию рекламных услуг в течение всего срока действия договора.

Исполнитель обязуется размещать в адресе и новых адресах рекламные печатные материалы ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" с изображением товарных знаков компании "The Coca-Cola Company", а так же товарных знаков "Schweppes", "Powerade", "Nestea", "Burn", "Illy", "Фруктайм", "Кружка и бочка" (далее "рекламные печатные материалы") для оформления витрин, выставок и экспозиций (подпункт 1.1.1 договора).

Перечень подлежащих размещению исполнителем в адресах и новых адресах Рекламных печатных материалов согласован и указан сторонами в приложении N 2 к договору.

Согласно приложениям к договору от 23.08.2014 N RU14CM000002027 исполнитель обязан разместить плакат с изображением товарных знаков на стене/витрине снаружи киоска/павильона слева от двери и на двери снаружи - листовку.

В соответствии с данным договором, актами сдачи-приемки услуг от 21.11.2014, от 27.02.2015 N 10, от 29.05.2015 N 49, от 23.08.2015 N 81, исполнитель оказал рекламные услуги в 2014 - 2015 годах по размещению рекламных печатных материалов на сумму 7 000 000 рублей.

В период с 2014 по 2015 годы за рекламные услуги по указанному договору на расчетный счет ИП Дибировой С.Э.К. поступили денежные средства:

* 26.08.2014 - 1 750 000 рублей;

* 17.03.2015 - 1 750 000 рублей;

* 09.06.2015 - 1 750 000 рублей;

* 25.08.2015 - 1 750 000 рублей.

По договору оказания услуг от 25.12.2014 N RU14CM000003046 (срок действия до 30.01.2015) ИП Дибирова С.Э.К. обязуется оказывать ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" услуги (совокупно все виды рекламных и иных услуг, оказываемых исполнителем по договору; рекламные услуги - каждая отдельно и совокупно: услуга по размещению рекламных печатных материалов, услуга по размещению наружной рекламы), а общество обязуется принимать их в случае их полного и надлежащего оказания и оплачивать.

Исполнитель обязуется размещать в адресах и новых адресах рекламные печатные материалы ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" с изображением товарных знаков компании "The Coca-Cola Company", а так же товарных знаков "Schweppes", "Powerade", "Nestea", "Bum", "Illy", "Фруктайм", "Кружка и бочка" (далее "рекламные печатные материалы") для оформления витрин, выставок и экспозиций.

Согласно приложениям к договору от 25.12.2014 N RU14CM000003046 исполнитель обязан разместить баннер, шелф-органайзер, жалюзи, плакат с изображением товарных знаков на стене/витрине снаружи киоска/павильона слева от двери и на двери снаружи -листовку.

В соответствии с данным договором, актами сдачи-приемки услуг от 31.12.2014 N 136, от 30.01.2015 N 2 исполнитель оказал рекламные услуги по размещению витринного оборудования на сумму 752 235 рублей.

В 2015 году за рекламные услуги по данному договору на расчетный счет ИП Дибировой С.Э.К. поступили денежные средства:

* 12.02.2015 - 376 117,5 рубля;

* 19.02.2015 - 376 117,5 рубля.

По договору оказания услуг от 01.08.2015 N RU15CM000007965 (срок действия до 29.07.2016) ИП Дибирова С.Э.К. обязуется оказывать ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" услуги (совокупно все виды рекламных и иных услуг, оказываемых исполнителем по договору; рекламные услуги - каждая отдельно и совокупно: услуга по размещению рекламных печатных материалов, услуга по размещению наружной рекламы), а общество обязуется принимать их в случае их полного и надлежащего оказания и оплачивать.

Исполнитель обязуется размещать в адресах и новых адресах рекламные печатные материалы ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" с изображением товарных знаков компании "The Coca-Cola Company", а так же товарных знаков "Sprite", "Fanta BonAqua" "Schweppes", "Powerade", "Nestea", "Bum", "Illy", "Фруктайм", "Кружка и бочка", "Моя семья" (далее "рекламные печатные материалы") для оформления витрин, выставок и экспозиций.

В соответствии с приложениями к договору от 01.08.2015 N RU15CM000007965 исполнитель обязан разместить буклет, плакат, баннер с изображением товарных знаков на стене/витрине снаружи киоска/павильона слева от двери и на двери снаружи - листовку.

Согласно данному договору, акту сдачи-приемки услуг от 30.10.2015 исполнитель оказал рекламные услуги по размещению витринного оборудования в период 01.08. 2015 по 30.10.2015 на сумму 2 220 000 рублей.

В 2015 году за рекламные услуги по данному договору на расчетный счет ИП Дибировой С.Э.К. поступило 2 200 000 рублей 08.09.2015.

Суд первой инстанции, проанализировав вышеперечисленные договоры, акты сдачи-приемки оказанных услуг и платежные документы, сделал правильный вывод об оказании ИП Дибировой С.Э.К. обществу услуг в сфере распространения наружной рекламы на остановочных пунктах движения общественного транспорта, то есть деятельности, подпадающей под режим уплаты ЕНВД.

Данные обстоятельства также подтверждены в ход допроса свидетеля Остапенко В.В. (директор филиала ООО "ККЭБСЕ", протокол допроса от 06.03.2018 N 16/42), допроса свидетеля Дибирова С.А. (протокол допроса от 20.02.2018 N 16/26).

Таким образом, денежные средства, поступившие в 2013 - 2015 годах в рамках указанных договоров, не подлежат налогообложению по УСН.

В силу пункта 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 Кодекса), налога на имущество организаций. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 Кодекса (пункт 2 статьи 346.11 Кодекса).

Согласно пункту 4.1 статьи 346.13 Кодекса (в редакции, действовавшей в 2013 году) если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и с подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 Кодекса, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Согласно статьи 2 Федерального закона "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 25.06.2012 N 94-ФЗ, Приказа Министерства экономического развития РФ от 7 ноября 2013 года N 652 "Об установлении коэффициентов-дефляторов на 2014 год", Приказа Минэкономразвития России от 29.10.2014 N 685 "Об установлении коэффициентов-дефляторов на 2015 год" предельно допустимые значения дохода предпринимателя, полученного в течение налогового периода, не превышение которого в соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ предоставляет право применять УСН, составляет 2013 году 60 000 000 рублей, в 2014 году - 64 020 000 рублей, в 2015 году - 68 820 000 рублей.

Согласно доводам налоговой инспекции ИП Дибирова С.Э.К. в 2014 году получила доход, который облагается по УСН, в размере 66 334 734 рубля, что превышает предельно допустимый доход (64 020 000 рублей) и в 4 квартале 2014 года ИП Дибирова С.Э.К. утратила право на применение УСН.

Однако, как обоснованно указал суд первой инстанции, налоговая инспекция, необоснованно включила в доход УСН денежные средства в размере 6 025 000 рублей, поступившие в рамках вышеперечисленных договоров с ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия", которые подлежат налогообложению по ЕНВД.

Таким образом, судом первой инстанции верно указано, что вывод налоговой инспекции о превышении предельно допустимого дохода является необоснованным (66 334 734 рубля - 6 025 000 рублей = 60 309 734 рубля), а перевод с 4 квартала 2014 года на общую систему налогообложения является незаконным.

Судом первой инстанции установлено, что аналогичная ситуация сложилась в 2015 году, поскольку согласно доводам налоговой инспекции ИП Дибирова С.Э.К. не направила уведомление о применении УСН, при этом в 2015 году предприниматель получила доход, который облагается по УСН, в размере 76 755 640 рублей, что превышает предельно допустимый доход (68 820 000 рублей) и в 2015 году ИП Дибирова С.Э.К. утратила право на применение УСН.

Однако, налоговая инспекция, необоснованно включила в доход УСН денежные средства в размере 8 202 235 рублей, поступившие в рамках вышеперечисленных договоров с ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия", которые подлежат налогообложению по ЕНВД.

Таким образом, судебная коллегия соглашается с судом первой инстанции о том, что вывод налоговой инспекции о превышении предельно допустимого дохода является необоснованным (76 755 640 рублей - 8 202 235 рублей = 68 553 405 рублей), а перевод в 2015 году на общую систему налогообложения является незаконным.

Учитывая изложенное суд первой инстанции правомерно указал, что у налогового органа не имелось достаточных правовых оснований для начисления заявителю НДС, НДФЛ, а также пени и штрафных санкций по спорному эпизоду.

Пунктом 1 статьи 119 НК РФ установлено, что непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации (расчета по страховым взносам) в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов не уплаченной в установленный законодательством о налогах и сборах срок суммы налога (страховых взносов), подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации (расчета по страховым взносам), за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

Ввиду того, что ИП Дибировой С.Э.К. не превышен предел для применения УСН в 4 квартале 2014 года и 1 - 4 кварталах 2015 года, действия налоговой инспекции по переводу предпринимателя на общую систему налогообложения незаконны. Следовательно, у ИП Дибировой С.Э.К. не возникло обязанности представлять декларации по НДФЛ и НДС.

Таким образом, привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по статье 119 НК РФ является необоснованным.

С учетом вышеизложенного, решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару от 28.04.2018 N 16-09/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит признанию недействительным в части доначисления недоимки по налогам в общей сумме 30 711 304 рубля, пени в размере 9 015 433 рубля, штрафных санкций по статьям 122, 119 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 1 027 246 рублей.

Доводы налогового органа, изложенные в дополнении к апелляционной жалобе со ссылкой на выявление налоговым органом фактов неприменения контрольно-кассовой техники на ряде спорных объектов, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции как документально неподтвержденные. В своем дополнении сам налоговый орган ссылается на то, что акты проверки ККТ фактически у него отсутствуют в связи с их утилизацией.

Кроме того, указанный документально не подтвержденный довод сам по себе не может свидетельствовать о ведении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли по соответствующим адресам.

На указанный документально не подтвержденный довод налоговый орган не ссылался ни в акте проверки, ни в решении по результатам проверки.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 208, 209 НК РФ заработная плата (вознаграждение за выполнение трудовых обязанностей) отнесена к доходам, которые признаются объектом налогообложения в целях исчисления НДФЛ.

Согласно статье 207 НК РФ налогоплательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 226 НК РФ налоговые агенты, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 статьи 226 НК РФ, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии с НК РФ.

В соответствие с подпунктом 1 пункта 3 статьи 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства.

Пунктом 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного НДФЛ не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Проверкой своевременности перечисления в бюджет удержанных сумм налога на доходы физических лиц установлено, что ИП Дибировой С.Э.К. допущены нарушения подпункта 1 пункта 3 статьи 24, пункта 6 статьи 226 НК РФ, выразившееся в неправомерном не перечислении (не полном перечислении) в установленный НК РФ срок сумм НДФЛ, подлежащего перечислению.

Факт несвоевременного перечисления удержанных сумм НДФЛ в бюджет подтверждается журналом проводок по счетам 70, 50, 51, 68 и заявителем не оспаривается.

За неисполнение либо несвоевременное исполнение установленной законодательством о налогах и сборах обязанности по уплате налога или сбора налогоплательщику, в соответствии со статьей 75 НК РФ, за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, начисляются пени.

Пени подлежат начислению по день фактической уплаты недоимки по налогу. Данная правовая позиция отражена в пунктах 57 и 61 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Из материалов проверки следует, что инспекцией в ходе выездной налоговой проверки выявлены факты несвоевременного перечисления предпринимателем НДФЛ в бюджет. Указанные факты заявителем в судебном заседании не оспаривались.

В соответствие с пунктом 1 статьи 72 НК РФ исполнение обязанности по уплате налогов и сборов может обеспечиваться следующими способами: залогом имущества, поручительством, пеней, приостановлением операций по счетам в банке и наложением ареста на имущество налогоплательщика, банковской гарантией.

Согласно пунктам 1 - 4 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, если иное не предусмотрено главами 25 и 26.1 настоящего Кодекса.

Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора.

Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Пунктом 5 статьи 75 НК РФ определено, что пени уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Согласно пункту 7 статьи 75 НК РФ правила, предусмотренные настоящей статьей, распространяются также на плательщиков сборов, налоговых агентов и консолидированную группу налогоплательщиков.

Поскольку по результатам выездной налоговой проверки выявлен факт несвоевременного перечисления предпринимателем в проверяемом периоде удержанного с доходов физических лиц НДФЛ, инспекцией на основании статьи 75 НК РФ начислены пени в размере 7 531 рубль.

Факт добровольной уплаты налога не свидетельствует о необоснованном начислении пени, поскольку судом установлено и не оспаривается заявителем, что НДФЛ перечислен предпринимателем в бюджет несвоевременно. В данном случае пени являются компенсацией бюджету за несвоевременное получение причитающихся сумм налоговых поступлений.

Из изложенного следует, что у налогового органа имелись достаточные правовые основания для начисления заявителю 7 531 рубля пени по НДФЛ.

Согласно статье 123 НК РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Как указывалось ранее, инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ИП Дибирова С.Э.К. в проверяемом периоде допускала несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ.

Факт нарушения сроков уплаты НДФЛ заявителем не оспаривается. Следовательно, у налогового органа имелись достаточные правовые основания для привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ.

Согласно пунктам 1 - 3 статьи 114 Кодекса налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 настоящего Кодекса. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, согласно пункту 1 статьи 112 НК РФ, признаются:

* совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

* совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

- тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

- иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, налоговый орган при вынесении оспариваемого решения учел смягчающие обстоятельства и снизил размер штрафных санкций в 8 раз (до 2 617 рублей).

Правовых оснований для переоценки выводов инспекции у суда не имеется.

Ввиду чего требования заявителя о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару от 28.04.2018 N 16-09/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления пени по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 7 531 рубль, привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 2 617 рублей удовлетворению не подлежат.

В данной части предпринимателем возражений не заявлено.

Из текста оспариваемого решения следует, что ИП Дибировой С.Э.К. в ходе проведения налоговой проверки 22.12.2015 в инспекцию представлена уточненная налоговая декларация по ЕНВД за 1 квартал 2015 года, в которой отражена сумма налога к уплате 56 696 рублей.

Подпунктом 1 пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что, если уточненная налоговая декларация представляется в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности в случае представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Вместе с тем, как установлено судом и не оспаривается заявителем, сумма налога по декларации заявителем не уплачена.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).

Поскольку сумма ЕНВД, подлежащая уплате в бюджет по уточненной налоговой декларации за 1 квартал 2015 года заявителем в бюджет не перечислена, налоговый орган правомерно привлек предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 417 рублей (сумма штрафа уменьшена в 8 раз на основании статьи 114 НК РФ).

Учитывая изложенное, требования заявителя о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару от 28.04.2018 N 16 -09/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1 417 рублей удовлетворению не подлежат.

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что в ходе выездной налоговой проверки законному представителю ИП Дибировой С.Э.К. под роспись вручены следующие требования о предоставлении документов: от 10.01.2017 N 15/93 вручено 10.01.2017 (3 документа): от 09.02.2017 N 15/1534 вручено 13.02.-2017(21 документ); от 26.07.2017 N 16/9201 вручено 26.07.2017 (147 документов): от 10.10.2017 N 16/12483 вручено 10.10.2017 (134 документа); от 19.10.2017 N 16/12882 вручено 20.10.2017 (76 документов).

Однако документы по вышеуказанным требованиям ИП Дибировой С.Э.К. налоговому органу не представлены.

В обоснование заявленных требований предприниматель указывает, что запрошенные налоговым органом документы не представлены ввиду их отсутствия.

Вместе с тем документальных доказательств невозможности представления документов заявителем как налоговому органу, так и суду представлено не было.

Пунктом 1 статьи 126 НК РФ установлено, что непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119, 129.4, 129.6, 129.9 - 129.11 настоящего Кодекса, а также пунктами 1.1 и 1.2 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

Оспариваемым решением налоговый орган привлек предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 9 525 рублей (сумма штрафа уменьшена в 8 раз на основании статьи 114 НК РФ).

Учитывая, что предприниматель документально не подтвердил невозможность представления запрошенных налоговым органом документов, требования заявителя о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару от 28.04.2018 N 16-09/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 9 525 рублей удовлетворению не подлежат.

В данной части предпринимателем также не заявлено возражений.

Судебные расходы распределены судом первой инстанции между сторонами с учетом требований статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В целом доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая выводов суда, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Само по себе несогласие с выводами суда не является основанием для отмены судебного акта.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.09.2019 по делу N А32-37252/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

Н.В. Сулименко Н.В. Шимбарева