Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2020 г. N 15АП-4660/20 по делу N А32-14385/2019

город Ростов-на-Дону

22 июня 2020 г.

дело N А32-14385/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июня 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей Н.В.Ковалевой, В.Л. Новик,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Дудо В.А.,

при участии:

от ООО "Телеком-Монтаж-Юг": представитель Джеппарова Э.М. по доверенности от 09.01.2020 (до перерыва);

от ООО "Якорь": директор Халюк А.А. паспорт, на основании выписки ЕГРЮЛ, представитель Коровочкин Ю.М. по доверенности от 16.06.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Якорь" (ОГРН 1092305000215, ИНН 2305026303)

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.02.2020 по делу N А32-14385/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "Телеком-Монтаж-Юг" (ОГРН 1022301221931, ИНН 2308083966)

к обществу с ограниченной ответственностью "Якорь" (ОГРН 1092305000215, ИНН 2305026303)

о взыскании задолженности, процентов,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Якорь" (ОГРН 1092305000215, ИНН 2305026303)

к обществу с ограниченной ответственностью "Телеком-Монтаж-Юг" (ОГРН 1022301221931, ИНН 2308083966)

о взыскании убытков, расходов по устранению недостатков, соразмерном уменьшении цены договора, об обязании устранить недостатки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Телеком-Монтаж-Юг" (далее - ООО "ТМЮ", истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Якорь" (далее - ООО "Якорь", ответчик) о взыскании задолженности по договору генерального подряда N 12/01/15-ГК от 12 января 2015 г. в сумме 20500988, 75 руб., процентов в размере 18% годовых с 01.09.2016 по 15.01.2020 в сумме 14750234,93 руб. (общая сумма 35251223,68 руб.) (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений первоначально заявленных исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик не выполнил надлежащим образом взятые на себя обязательства по вышеуказанному договору, допустив просрочку в оплате выполненных работ.

ООО "Якорь" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края со встречным иском к ООО "ТМЮ" о взыскании стоимости некачественно выполненных и фактически невыполненных работ по устройству вертикальной и горизонтальной гидроизоляции и вентиляции в размере 25823763 руб., расходов на устранение недостатков по проведению работ по стяжке и штукатурке помещений в размере 989509 руб., соразмерном уменьшении установленной цены договора генерального подряда от 12.01.2015 N 12/01/15-ГК на стоимость некачественно выполненных и невыполненных работ, обязании устранить дефекты и недостатки по устройству плоской эксплуатируемой кровли в блок-секции БС-1 и плоской неэксплуатируемой кровли в блок-секции БС-2 многоквартирного жилого дома с торгово-офисными помещениями по адресу: Краснодарский край, г. Горячий Ключ, ул. Ленина, д. 1 в соответствии проектной документацией и условиями договора генерального подряда от 12.01.2015 года N 12/01/15-ГК и передать ООО "Якорь" результат работ по акту приема-передачи в течение 2 (двух) месяцев с даты вступления решения суда в законную силу, в случае неисполнения судебного акта в данной части неимущественных требований взыскать судебную неустойку в размере 30000 руб. за каждый день просрочки; взыскании расходов на подготовку экспертного заключения по результатам строительно-технической экспертизы по строительству многоквартирного жилого дома с торгово-офисными помещениями по адресу: Краснодарский край, г. Горячий Ключ, ул. Ленина, д. 1 от 02.04.2019 N 0001-19 в размере 300000 руб., расходов на подготовку экспертного заключения по результатам определения стоимости некачественно выполненных работ при строительстве многоквартирного жилого дома с торгово-офисными помещениями по адресу: Краснодарский край, г. Горячий Ключ, ул. Ленина, д. 1 от 26.04.2019 N 0003/1-19 в размере 120000 руб., а также расходов на оплату государственной пошлины в размере 200000 руб. (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений первоначально заявленных встречных исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Встречные исковые требования мотивированы тем, что ответчик по встречному иску выполнил работы ненадлежащего качества.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.02.2020 первоначальный иск удовлетворен полностью. С ООО "Якорь" в пользу ООО "ТМЮ" взыскана задолженность в сумме 20500988,75 руб., проценты в сумме 14750234,93 руб., расходы по экспертизе в сумме 146295,86 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 руб. С ООО "Якорь" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в сумме 202256 руб. Встречный иск удовлетворен частично. С ООО "ТМЮ" в пользу ООО "Якорь" взыскано 1532638,51 руб. в счет возмещения стоимости устранения недостатков, расходы по оплате государственной пошлины в размере 14977,87 руб., в счет возмещения судебных издержек 21720,69 руб. Суд обязал ООО "ТМЮ" устранить следующие дефекты и недостатки по устройству плоской эксплуатируемой кровли в блок-секции БС-1 многоквартирного жилого дома с торгово-офисными помещениями по адресу: Краснодарский край, г. Горячий Ключ, ул. Ленина, д. 1: протечки водоприемных воронок в местах общего пользования верхних этажей и локальные протечки в жилых квартирах верхних этажей БС-1; некачественное устройство водоприемных воронок, образование застоев воды на плитке кровли БС-1; трещины на стыках примыканий водоизоляционного ковра с парапетами и выступающими конструкциями; трещины в швах между керамическими плитками в течение 2 (двух) месяцев с даты вступления решения суда в законную силу. С ООО "ТМЮ" в пользу ООО "Якорь" взыскана судебная неустойка за неисполнение настоящего решения в части требований неимущественного характера об обязании устранить дефекты и недостатки кровли в размере 30000 руб. в день, начиная со дня истечения 2 (двух) месяцев с даты вступления решения суда в законную силу. В остальной части в иске отказано. В порядке взаимозачета требований и расходов с ООО "Якорь" в пользу ООО "ТМЮ" взыскано 20500988,75 руб., проценты в размере 13334766,50 руб. Суд обязал ООО "ТМЮ" устранить следующие дефекты и недостатки по устройству плоской эксплуатируемой кровли в блок-секции БС-1 многоквартирного жилого дома с торгово-офисными помещениями по адресу: Краснодарский край, г. Горячий Ключ, ул. Ленина, д. 1: протечки водоприемных воронок в местах общего пользования верхних этажей и локальные протечки в жилых квартирах верхних этажей БС-1; некачественное устройство водоприемных воронок, образование застоев воды на плитке кровли БС-1; трещины на стыках примыканий водоизоляционного ковра с парапетами и выступающими конструкциями; трещины в швах между керамическими плитками в течение 2 (двух) месяцев с даты вступления решения суда в законную силу. С ООО "ТМЮ" в пользу ООО "Якорь" взыскана судебная неустойка за неисполнение настоящего решения в части требований неимущественного характера об обязании устранить дефекты и недостатки кровли в размере 30000 руб. в день, начиная с дня истечения 2 (Двух) месяцев с даты вступления решения суда в законную силу. С ООО "Якорь" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в сумме 165322 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом (за исключением решения в части обязания ООО "ТМЮ" устранить дефекты и недостатки по устройству плоской эксплуатируемой кровли в блок-секции БС-1 многоквартирного жилого дома с торгово-офисными помещениями и взыскания с ООО "ТМЮ" в пользу ООО "Якорь" судебной неустойки), ООО "Якорь" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда в обжалуемой части, ссылаясь на то, что экспертное заключение, подготовленное ООО "Агентство технических экспертиз "Паритет", не могло быть положено в основу решения, т.к. является недопустимым и недостоверным доказательством в связи с наличием противоречий в выводах эксперта, недостоверных доводов, ошибочных расчетов и неполнотой проведенного исследования. В связи с залеганием фундамента объекта на глубину более 3 метров, а также высоким уровнем грунтовых вод (выше уровня фундамента) недопустимо применять использованный генеральным подрядчиком "Техноэласт Барьер БО" для устройства гидроизоляции фундамента объекта. Более того, его применение на объекте запрещено СТО производителя и ТУ. Суд ошибочно основывает выводы, исходя из анализа рабочей документации, существенно противоречащей проекту, прошедшему экспертизу. Изменения, внесенные ООО "ТМЮ" в процессе строительства, должны были быть отражены в проектной документации и согласованы с проектной организацией, что сделано не было. В сметах, разработанных ООО "ТМЮ", и в актах выполненных работ по форме КС-2 работы по устройству гидроизоляции и гидроизоляционные материалы предъявлены к оплате и оплачены ООО "Якорь" как за два слоя, а по факту выполнен только один слой. Наличие дефекта в устройстве горизонтальной гидроизоляции фундаментной плиты также подтверждается аналитическим заключением изготовителя, примененного на объекте гидроизоляционного материала. Несмотря на присутствие застойных пятен воды, в нарушение СП и СНиП судебный эксперт не провел исследование кровли, что свидетельствует о неполноте и недостоверности проведенного исследования. Наличие дефекта устройства кровли БС-2 подтверждается выводами эксперта ООО "Русэксперт". Характер и объем выполненных работ по системе вентиляции цокольного этажа в блок-секции БС-1 от отм. -3600 и первого этажа в блок-секции БС-1 на отм. 0.000 не соответствует проектным решениям. ООО "ТМЮ" признает некорректность подготовленной судебным экспертом сметы на устранение дефектов вертикальной гидроизоляции, а также признает исковые требования в размере 2546857,46 рублей. Однако суд не дал правовой оценки указанным истцом и ответчиком доводам о неправильном сметном расчете стоимости устранения дефекта вертикальной гидроизоляции фундамента. Кроме того, в нарушение ст. 86 АПК РФ и приказа Минздравсоцразвития РФ N 188 от 23.04.2008 к заключению эксперта N 184/16.1-19 от 01.12.2019 судебной строительно-технической экспертизы по делу N А32-14385/2019 не приложены документы, подтверждающие квалификацию экспертов Водогрецкого С.Ю. и Аванесяна Е.Г. в области составления смет. ООО "Якорь" было вынуждено обратиться к его производителю - Корпорации "ТехноНИКОЛЬ", из ответа которого от 25.02.2020 следует, что замена генеральным подрядчиком материала Техноэласт ЭПП на материал Техноэласт Барьер недопустима, а также о несоответствии предложенного судебным экспертом метода устранения дефекта гидроизоляции требованиям изготовителя - СТО 72746455-4.2.2-2016 о системах изоляции фундаментов. В нарушение норм процессуального права суд первой инстанции вышел за пределы исковых требований, отразив в решении вывод об отсутствии неосновательного обогащения у ООО "ТМЮ". В нарушение требований ст. 159 АПК РФ арбитражном судом первой инстанции в ходе судебных заседаний не рассмотрен ряд ходатайств, заявленных ООО "Якорь", включая ходатайство о назначении повторной экспертизы. Ходатайство о постановке перед экспертами дополнительных вопросов в рамках проводимого исследования объекта (ходатайство о проведении дополнительной экспертизы) также не было рассмотрено. Проведенный судом зачет взаимных однородных требований является неправомерным, так как при имеющихся обстоятельствах надлежало соразмерно уменьшить цену за работу (договора) по ст.723 ГК РФ на стоимость некачественно выполненных работ и провести зачет против остатка задолженности по оплате услуг по договору, а не против начисленных процентов. Суд в нарушение требований законодательства самостоятельно изменил исковые требования ООО "Якорь", а также применил закон, не подлежащий применению, а именно, вместо соразмерного снижения цены договора по ст. 723 ГК РФ, регулирующей спорные отношения, применил правила о зачете встречного однородного требования по ст. 410 ГК РФ с учетом очередности, установленной ст. 319 ГК РФ, в результате чего произошло не соразмерное уменьшение цены договора, а уменьшение суммы начисленных на остаток задолженности процентов, что привело к принятию неправильного решения. Кроме этого, требование ООО "Якорь" о соразмерном уменьшении установленной за работу цены осталось нерассмотренным. Несмотря на многочисленные недостатки и дефекты в построенном объекте, в течение всего срока действия договора оплата по нему производилась в строгом соответствии с его условиями, а начиная с даты заключения дополнительного соглашения N 8, т.е. с 28.08.2017 - по мере реализации помещений, что полностью соответствует изложенным условиям договора по порядку оплаты, и подтверждается платежными документами, имеющимися в материалах дела. Как следует из переписки и отношений сторон с момента заключения дополнительного соглашения (28.08.2017) и до момента предъявления иска в 2019 году от ООО "ТМЮ" не поступало каких-либо возражений о сроках и размере оплаты по договору. Обязательства со стороны ООО "Якорь" исполнялись надлежащим образом, просроченной задолженности по договору не имеется. Следовательно, основания для удовлетворения требования ответчика о досрочной оплате отсутствуют, о чем ответчик уведомил истца.

В дополнительных пояснения к апелляционной жалобе ООО "Якорь" указало, что в ходе проведения экспертизы экспертом не проверялся объем фактически выполненных работ на объекте, а лишь сопоставлялась рабочая документация (сметная документация) и акты выполненных работ КС-2. Примененный судебными экспертами метод сравнения документов не позволяет определить объем фактически выполненных работ, а также не позволяет проверить сметную документацию на завышение объемов работ. Указанные обстоятельства свидетельствует о недостоверности выводов судебного эксперта и недопустимости положения в основу решения данного заключения. Также необходимо отметить, что в ходе проверки экспертами ООО "Русэксперт" сметной документации был выявлен факт завышения сметной стоимости строительства путем завышения объемов необходимых работ и двойного учета одних и тех же работ и материалов.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ТМЮ" указало на законность и обоснованность принятого арбитражным судом первой инстанции решения, просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

От ООО "Якорь" поступили возражения на отзыв на апелляционную жалобу ООО "ТМЮ".

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку стороны не представили возражений в отношении проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители ООО "Якорь" поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель ООО "ТМЮ" не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлен перерыв в течение дня до 15 час. 50 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе, с участием тех же представителей ответчика.

После перерыва представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Якорь" (заказчик) и ООО "ТМЮ" (генподрядчик) был заключен договор генерального подряда от 12.01.2015 N 12/01/15-ГК (далее - договор, т. 1, л.д. 39-44), по условиям которого заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательство осуществить строительство многоквартирного жилого дома с торгово-офисными помещениями по адресу: Краснодарский край, гор. Горячий Ключ, ул. Ленина, д. 1 (далее - объект) в объемах и видах работ в соответствии со сводным сметным расчетом (приложение N 1), графиком производства и финансирования работ (приложение N 2) и утвержденной проектно-сметной документацией (приложение N 3), а заказчик принимает на себя обязательства принять от генерального подрядчика надлежащим образом выполненные работы и оплатить ему за выполненные по договору работы определенную договором денежную сумму (п. 1.1 договора).

Согласно п. 2.1 договора стоимость работ составляет 161751644,51 руб., в том числе НДС 18 %, что составляет 24673979,67 руб.

Дополнительным соглашением N 6 от 13.12.2016 к договору генерального подряда N 12/01/15-ГК от 12.01.2015 стороны установили, что сумма, предусмотренная п. 2.1 договора генерального подряда N 12/01/15-ГК от 12.01.2015 остается неизменной и составляет 161751644,51 руб.

Согласно п. 2.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 7 от 20.01.2017) стоимость работ составляется 189166007,99 руб., в том числе НДС 18% 28855831,73 руб., в соответствии с приложением N 1 к договору, а также условиями договоров: договор подряда N 46/08/14-ПД от 20.08.2014, договор поставки N 40/10/14-П от 20.10.2014, договор подряда N 61/10/14-ПД от 10.10.2014.

Дополнительным соглашением N 7 от 20.01.2017 к договору генерального подряда N 12/01/15-ГК от 12.01.2015 стороны установили, что все работы, указанные в п. 2.1 настоящего соглашения в виде договора подряда N 46/08/14-ПД от 20.08.2014, договора поставки N 40/10/14-П от 20.10.2014, договора подряда N 61/10/14-ПД от 10.10.2014 являются дополнительными работами к договору генерального подряда N 12/01/15-ГК от 12.01.2015.

Согласно пункту 2.3 договора оплата работ заказчиком осуществляется ежемесячно в течение 10 дней со дня подписания сторонами ежемесячных актов формы КС-2 и справок КС-3, в соответствии с произведенным объемом с удержанием сумм, предусмотренных окончательным платежом.

Под окончательным платежом понимается сумма, равная 5 % от предоставляемых ежемесячно актов формы КС-2 и справок формы КС-3 (п. 2.3.2 договора).

В силу пункта 2.3.1 договора окончательный платеж заказчик производит в течение 10 дней с момента сдачи всех работ, выполненных в соответствии с условиями настоящего договора и получения акта ввода в эксплуатацию.

Согласно п. 7.6.6 договора работы по договору считаются выполненными в полном объеме с даты подписания лицами, участвующими в приемке, акта сдачи-приемки выполненных работ без замечаний со стороны лиц, участвующих в приемке.

В подтверждение факта выполнения работ по договору истцом представлены акты выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3) за период с 31.03.2015 по 28.02.2017, а также разрешение на ввод в эксплуатацию от 28.08.2017 N 23-RU 23304000-24-2017.

Как указал истец, выполненные работы оплачены частично, задолженность заказчика составила 20500988,75 руб.

Условиями дополнительного соглашения от 01.09.2016 N 5 к договору генерального подряда N 12/01/15-ГК от 12.01.2015 предусмотрено, что заказчик обязуется выплатить генподрядчику проценты на дебиторскую задолженность в размере 18% годовых с 01 сентября 2016 года до момента окончательного расчета заказчика по договору.

29.12.2018 ООО "ТМЮ" в адрес ООО "Якорь" направлена претензия с требованием об оплате задолженности и процентов.

Оставление вышеуказанной претензии без финансового удовлетворения послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Согласно п. 1.2 договора генеральный подрядчик обязан выполнить работы в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства (правилами и нормами) Градостроительного кодекса РФ, ГОСТ, СНиП, ГОСТами и ТУ на материалы, оборудование, используемые при выполнении работ по договору, а также требованиями настоящего договора.

В связи с поступлением многочисленных жалоб от жильцов жилого дома и выявлением в процессе эксплуатации множества некачественно выполненных и невыполненных по проекту работ ООО "Якорь" обратилось в независимую экспертную организацию для проведения строительно-технической экспертизы строительства объекта.

По результатам строительно-технической экспертизы по строительству многоквартирного жилого дома с торгово-офисными помещениями по адресу: Краснодарский край, г. Горячий Ключ, ул. Ленина, д. 1 экспертами ООО "Русэксперт" (свидетельство об аккредитации RA.RU.611551 от 23.08.2018) было подготовлено экспертное заключение от 02.04.2019 N 0001-19, из которого усматривается несоответствие фактически выполненных подрядчиком работ принятым проектным решениям, прошедшим государственную экспертизу и проектной документации, получившей положительное заключение.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору генерального подряда N 12/01/15-ГК от 12.01.2015 заказчик неоднократно направлял подрядчику претензии, которые были оставлены без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд со встречным иском.

Из пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, при которой составляется акт приемки по установленной форме, подписанный сторонами (пункт 1 статьи 711, пункт 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Факт выполнения подрядчиком работ по договору подтвержден актами выполненных работ (КС-2) и справками о стоимости выполненных работ (КС-3) за период с 31.03.2015 по 28.02.2017 на общую сумму 161751644,51 руб.

Разрешение на ввод дома в эксплуатацию получено 28.08.2017 (т.1, л.д. 57-60).

При приемке работ заказчик каких-либо претензий по качеству работ не предъявил, акты подписал, осуществил оплату на сумму 141250655,76 руб.

Доказательств выполнения обязательств по оплате в полном объеме ответчиком не представлено.

Обязанность заказчика выплатить генподрядчику проценты на дебиторскую задолженность в размере 18% годовых с 01 сентября 2016 года до момента окончательного расчета заказчика по договору установлена дополнительным соглашением от 01.09.2016 N 5 к договору генерального подряда N 12/01/15-ГК от 12.01.2015

Дополнительным соглашением от 27.06.2019 N 3 к договору генерального подряда N 12/01/15-ГК от 12.01.2015 стороны изменили условия раздела 2 договора, дополнив его пунктом 2.5 следующего содержания: "Платежи за выполненные работы оплачиваются заказчиком после заключения договоров долевого участия в строительстве здания - многоквартирного жилого дома с торгово-офисными помещениями, расположенного по адресу: Краснодарский край, гор. Горячий Ключ, ул. Ленина, д. 1, и получения на расчетный счет цены договора от участника (участников) долевого строительства".

Пунктом 1 статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Проценты на дебиторскую задолженность в размере 18% годовых являются платой за коммерческий кредит (отсрочку погашения задолженности).

Доводы заказчика о том, что срок платежа по договору не наступил, поскольку не реализованы все квартиры в жилом доме, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку из буквального толкований условий дополнительных соглашений N 5, N 8, поведения сторон, следует, что оплата должна осуществляться после поступления на расчетный счет заказчика всей цены договора купли-продажи помещений от покупателей. Соответственно, обязательство по оплате возникло в силу договора с момента принятия работ, а отсрочка в оплате предоставлена до момента продажи помещений и поступления денег за их продажу заказчику от покупателей. Учитывая, что по представленным истцом и не оспоренным ответчиком сведениям (т. 6, л.д. 101-106), квартиры заказчиком на сумму выполненных работ по договору реализованы, отсрочка оплаты дебиторской задолженности прекратилась, заказчик обязан принятые работы оплатить. Внесение заказчиком частями после продажи квартир оплаты за работы свидетельствует о таком же толковании заказчиком условий договора в части отсрочки платежа при его подписании. Доводы заказчика о том, что это были авансы, документально не подтвержден, кроме того, выплата каких-либо авансов в спорный период не предусмотрена договором.

По смыслу вышеуказанных положений договора оплате подлежат принятые работы и проценты, начисленные на дебиторскую задолженность, стоимость устранения недостатков подлежит, исходя из выбранного заказчиком способа защиты, взысканию по встречному иску.

Учитывая изложенное, требования истца о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в размере 20500988,75 руб. и процентов в размере 18% годовых с 01.09.2016 по 15.01.2020 в сумме 14750234,93 руб. правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Подрядчик по договору строительного подряда несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 8.1 договора гарантийный срок на выполненные по договору работы устанавливается 5 лет с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по договору (п.п. 7.6.6 договора).

Пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ.

В силу пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда работа выполнена с недостатками, которые делают ее непригодной для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Из пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Требования истца по встречному иску о взыскании стоимости некачественно выполненных и фактически невыполненных ООО "ТМЮ" работ по устройству вертикальной и горизонтальной гидроизоляции и вентиляции в размере 25823763 руб., взыскании расходов на устранение недостатков по проведению работ по стяжке и штукатурке помещений в размере 989509 руб. и одновременно о соразмерном уменьшении установленной цены договора генерального подряда от 12.01.2015 N 12/01/15-ГК на стоимость некачественно выполненных и невыполненных работ являются взаимоисключающими.

Поскольку истец заявил требование о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок (в части кровли) и возмещении расходов устранение недостатков в остальной части, в удовлетворении требования о соразмерном уменьшении установленной цены договора генерального подряда от 12.01.2015 N 12/01/15-ГК на стоимость некачественно выполненных и невыполненных работ правомерно отказано.

24.01.2019 с участием представителей сторон произведен осмотр объекта "Многоквартирный жилой дом с торгово-офисными помещениями по адресу: Краснодарский край, гор. Горячий Ключ, ул. Ленина, д. 1", в ходе которого выявлены недостатки выполненных генподрядчиком работ, о чем составлен акт. Представители генподрядчика от подписи в акте осмотра объекта от 24 января 2019 года отказались (т. 6, л.д. 57-65).

25.01.2019 с участием представителей сторон повторно произведен осмотр объекта "Многоквартирный жилой дом с торгово-офисными помещениями по адресу: Краснодарский край, гор. Горячий Ключ, ул. Ленина, д. 1", в ходе которого выявлены недостатки выполненных генподрядчиком работ, о чем составлен акт. Представитель генподрядчика подписал указанный акт с замечаниями (т.6, л.д. 66-67).

Согласно представленному в материалы дела заказчиком экспертному заключению по результатам строительно-технической экспертизы объекта ООО "Русэксперт" изучение проектной, рабочей, исполнительной документации и результатов натурных обследований объекта, актов освидетельствования и журналов работ позволило экспертам установить несоответствие фактически выполненных подрядчиком работ принятым проектным решениям, прошедшим государственную экспертизу проектной документации, после корректировки которой потребовалось бы прохождение повторной экспертизы по внесенным изменениям в проект (ст. 44 постановления Правительства РФ от 05.03.2017 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий"). Требование постановления Правительства РФ от 05.03.2017 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" было не соблюдено, поэтому фактические строительные работы, выполненные подрядчиком, должны быть приведены в соответствие с проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы N 23-1-4-0357-14 от 30.07.2014 (ГАУ КК "Красродаркрайгосэкспертиза") в целях обеспечения безопасной и надежной эксплуатации объекта (т. 6, л.д. 52-65).

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению ООО "Русэксперт" по результатам определения стоимости некачественно выполненных работ от 26.04.2019 стоимость некачественно выполненных работ по гидроизоляции подземной части фундамента и надземной части цоколя здания от отм. -3.600 до отм. 0.000 составляет 19164671 руб., по вентиляции цокольного этажа в блок-секции БС-1 и БС-2 от отм. -3600 и первого этажа в блок-секции БС-1 на отм. 0.000, устройство внешнего вертикального пристраиваемого на фасад секции БС-1 воздуховода из оцинкованной стали - 2934381 руб., по устройству плоской эксплуатируемой кровли этажа в блок-секции БС-1 и плоской неэксплуатируемой кровли в блок-секции БС-2 - 14712593 руб. Всего 37411645 руб. (т. 11, л.д. 36-101)

Генподрядчик с выводами, изложенными в досудебном экспертном заключении, об объеме недостатков, стоимости работ по их устранению, причинах выявленных дефектов не согласился, заявил ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В целях устранения разногласий сторон определением суда от 04.09.2019 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ООО "Агентство технических экспертиз "Паритет" Аванесяну Евгению Георгиевичу, Водогрецкому Сергею Юрьевичу.

Согласно заключению эксперта от 01.12.2019 N 184/16.1-19 общая стоимость строительно-монтажных работ, выполненных генеральным подрядчиком ООО "ТМЮ" в рамках исполнения обязательств по договору генерального подряда от 12.01.2015 N 12/01/15-ГК на объекте "Многоквартирный жилой дом с торгово-офисными помещениями по адресу: Краснодарский край, гор. Горячий Ключ, ул. Ленина, д. 1" (первый этап строительства) составляет 183539203,33 руб., что подтверждается надлежащим образом оформленной исполнительной документацией. Генеральным подрядчиком ООО "ТМЮ" не выполнены и не предъявлены заказчику работы на сумму в соответствии с локальными сметными расчетами 4155711 руб.

Результат работ, выполненных ООО "ТМЮ" на объекте "Многоквартирный жилой дом с торгово-офисными помещениями по адресу: Краснодарский край, гор. Горячий Ключ, ул. Ленина, д. 1 (первый этап строительства)" и принятых заказчиком ООО "Якорь", условиям договора генерального подряда от 12.01.2015 N 12/01/15-ГК и проектно-сметной документации в целом соответствует.

Результат работ, выполненных ООО "ТМЮ" и принятых заказчиком ООО "Якорь" актам о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) и исполнительной документации соответствует.

Качество выполненных ООО "ТМЮ" строительно-монтажных по устройству гидроизоляции подземной части фундамента и надземной части цоколя от отм. -3.600 до отм. 0.000 здания на объекте "Строительство многоквартирного дома с торгово-офисными помещениями по адресу Краснодарский край, г. Горячий ул. Ленина, д. 1 в части гидроизоляции примыканий наружных стен цоколя и фундаментной плиты не соответствует проектной, рабочей, исполнительной документации и п. 1.1 и п.1.2 договора генерального подряда N 12/01/15-ГК от 12.01.2015.

Гидроизоляция стен помещений цокольного этажа в БС-1 в 1 слой не соответствует прошедшей государственную экспертизу проектной документации "Архитектурные решения", шифр 59-12-1-АР, лист 21; "Конструктивные решения", шифр 59-12-1-КР, листы 13, но соответствует рабочей документации "Конструктивные решения", шифр 46-08-14-КР, лист 3 и исполнительной документации.

Гидроизоляция фундаментной плиты под стяжкой внутри помещений цокольного здания в БС-1 в 1 слой не соответствует прошедшей государственную экспертизу проектной документации "Архитектурные решения", шифр 59-12-1-АР, лист 20, "Архитектурные решения", шифр 59-12-1-АР.ПЗ, лист 1.5, "Конструктивные решения", 59-12-1-КР, лист 12, рабочей документации "Архитектурные решения", шифр 46-08-14-АР, листы 24, 41, но соответствует рабочей документации "Конструктивные решения", 46-08-14-КР, лист 3 и исполнительной документации.

Гидроизоляция стен помещений цокольного этажа в БС-2 в 1 слой не соответствует прошедшей государственную экспертизу проектной документации "Конструктивные решения", шифр 59-12-2-КР, лист 14, но соответствует проектной документации "Архитектурные решения", шифр 59-12-2-АР, лист 20, рабочей документации "Архитектурные решения", 46-08-14-АР. лист 27 и исполнительной документации.

Гидроизоляция фундаментной плиты под стяжкой внутри помещений цокольного здания в БС-2 в 1 слой не соответствует проектной документации "Архитектурные решения", шифр 59-12-2-АР, лист 1.5, "Конструктивные решения", шифр 59-12-2-КР, лист 13, рабочей документации "Архитектурные решения", шифр 46-08-14-АР, листы 26, 42 (для сан/узлов и кладовых инвентаря), но соответствует проектной документации "Архитектурные решения", шифр,59-12-2-АР, лист 19 и рабочей документации "Архитектурные решения", шифр 46-08-14-АР, лист 42 (для коридоров, административных и технических помещений) и исполнительной документации.

Вентиляция помещений цокольного этажа в блок-секциях БС-1 и БС-2 от отм. - 3.600 и первого этажа в блок-секции БС-1 и БС-2 выше отм. 0.000 здания проектной документации не соответствует. Результат работ по устройству систем вентиляции помещений цокольного этажа в блок-секциях БС-1 и БС-2 отм. -3.600 и первого этажа в блок-секции БС-2 и БС-2 выше отм. 0.000 здания соответствует рабочей и исполнительной документации и условиям договора генерального подряда N 12/01/15-ГК от 12.01.2015.

Конструктивное исполнение плоской эксплуатируемой кровли в блок-секции БС-1 и плоской неэксплуатируемой кровли в блок-секции БС-2 соответствует проектной, рабочей и исполнительной документации. Однако имеющиеся дефекты свидетельствуют о низком качестве производства кровельных работ в БС-2, что противоречит п. 1.2 договора генерального подряда N 12/01/15-ГК от 12.01.2015.

Выявленные дефекты и недостатки строительно-монтажных работ по устройству гидроизоляции подземной части фундамента и надземной части цоколя здания от отм.-3.600 до отм.0.000 здания, строительно-монтажных работ по устройству плоской эксплуатируемой кровли в блок-секции БС-1 здания на объекте являются следствием некачественно выполненных генеральным подрядчиком работ. Выявленные дефекты являются устранимыми.

Общая стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению дефектов в многоквартирном жилом доме с офисными помещениями, по адресу: Краснодарский край, Горячий Ключ, ул. Ленина, д.1, допущенных ООО "ТМЮ" при производстве строительно-монтажных работ по договору генерального подряда N 12/01/15-ГК от 12.01.2015 в ценах по состоянию на момент проведения экспертизы составляет 1887325,59 руб., с учетом НДС 20%, в том числе:

- стоимость работ по устранению дефектов гидроизоляции примыканий наружных и фундаментной плитой в БС-1 и БС-2: 1532638,51 руб.;

- стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению дефектов плоской эксплуатируемой кровли блок-секции N 1: 354687,18 руб.

Расчет стоимости работ по устранению допущенных дефектов выполнен в ценах по состоянию на момент проведения экспертизы, так как устранить дефекты необходимо в настоящее время, средняя стоимость аналогичных работ в 2019 г. выше, чем была в 2015 г. (т.16, л.д. 2-166).

Поскольку процедура назначения и проведения экспертизы осуществлена в соответствии с законом, заключение экспертов соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов экспертов, судом не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в заключении эксперта от 01.12.2019 N 184/16.1-19, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы экспертов, в материалы дела не представлено.

Вопреки доводам жалобе к экспертизе приложены документы, подтверждающие квалификацию и допуск экспертов к проведению строительно-технической экспертизы, оценке и подготовке строительных смет (т.16, л.д. 160-166).

Таким образом, факт выполнения работ по договору на сумму 161751644,51 руб. подтвержден экспертным заключением, разница возникла по причине предъявления к проверке дополнительных работ, которые оплачены полностью, спора у сторон по данному вопросу не имеется, что подтверждается пояснениями истца по первоначальному иску от 22.01.2020 (т.20, л.д. 1-9).

Учитывая изложенное, требования истца по встречному иску о возмещении стоимости работ по устранению дефектов по гидроизоляции примыканий наружных стен и фундаментной плитой в БС-1 БС-2 в сумме 1532638,51 руб. правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Решение в части обязания ООО "ТМЮ" устранить дефекты и недостатки по устройству плоской эксплуатируемой кровли в блок-секции БС-1 многоквартирного жилого дома с торгово-офисными помещениями и взыскании с ООО "ТМЮ" в пользу ООО "Якорь" судебной неустойки не обжалуется и судом апелляционной инстанции не проверяется (часть 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с положениями пунктов 1 - 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Из материалов дела усматривается что, все работы приняты заказчиком без замечаний, отсутствие вентиляции, замена материала при производстве работ по гидроизоляции и укладка его в один слой согласованы сторонами в технической документации (проект стадии РД), указанная документация не признана непригодной к использованию, объект разрешен к эксплуатации, к оплате предъявлены только работы, выполненные согласно рабочей документации и сметной документации, согласованной сторонами, несоответствие в этой части работ проекту (стадия ПД) согласовано сторонами, является видимым, не привело к дефектам объекта, в связи с чем в силу статьи 720 ГК РФ у заказчика отсутствует право ссылаться на указанные обстоятельства.

Статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В силу п. 1.1 договора под работами в настоящем договоре понимается весь комплекс работ и услуг, выполняемых генеральным подрядчиком в соответствии с условиями договора, проектно-сметной документацией, сметных расчетов, рабочей документации, проведение испытаний и иных неразрывно связанных с объектом работ, в том числе в период гарантийного срока, если иное не предусмотрено настоящим договором, приложениями к нему.

При подписании договора генерального подряда N 12/01/15-ГК от 12.01.2015 стороны согласовали сводный расчет стоимости строительства (приложение N 1 к договору N 12/01/15-ГК от 12.01.2015), пункт 15-16 сводного сметного расчета содержит условие о выполнении работ по вентиляции БС-1 и БС-2: ОВ2 бс1 вентиляция - 823684,23 руб., ОВ2 бс-2 вентиляция - 2432391,59 руб.

Выполненные подрядчиком работы в соответствии с рабочей документацией, которая сторонами согласована, соответствуют условиям договора, и оснований для возмещения стоимости работ в размере, необходимом для приведения этих работ в соответствие с проектом, не имеется.

В силу пункта 1 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов.

Согласно пункту 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик, обнаруживший отступление от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Поскольку работы по вентиляции в нежилых помещениях были исключены с согласия заказчика и их непроведение не препятствует эксплуатации объекта, к оплате указанные работы не предъявлялись, постольку заказчик не вправе требовать от генподрядчика безвозмездного их выполнения.

Ссылки заказчика на то, что при согласовании рабочей документации он не был предупрежден заказчиком о негативных последствиях замены материала при гидроизоляции, а также о последствиях невыполнения работ по вентиляции в нежилых помещениях, не свидетельствуют о некачественности выполненных в соответствии с рабочей документацией работ.

Заказчик согласовал рабочую документацию и не представил доказательств того, что выполнение подрядчиком работ в соответствии с указанной рабочей документацией, утвержденной сметной документаций, повлекло неблагоприятные для заказчика последствия.

Напротив, согласно судебному экспертному заключению, пояснениям экспертов отступления от проекта не носили конструктивного характера, не требовали внесения изменений в проектную документацию и не повлекли возникновения каких-либо из недостатков в выполненных работах, о которых заявлено заказчиком. Замена материала при гидроизоляции и укладка его в один слой причиной протечек не является, причина протечек заключается в заведении оклеечной гидроизоляции наружных стен на фундаментную плиту на 15 см, в результате чего происходит попадание воды в стыки между наружными стенами здания и фундаментной плитой. Для устранения данного дефекта достаточно выполнить те работы, которые указаны в экспертном заключении. Необходимость в выполнении всех работ по гидроизоляции для устранения дефекта не требуется, поскольку протечек по иным причинам, чем указано в экспертном заключении, не обнаружено.

Кроме того, на работы установлен гарантийный срок, в случае обнаружения дефектов, причиной который послужит замена материала, заказчик вправе предъявить соответствующие требования.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представленный ответчиком в качестве дополнительного доказательства анализ предоставленной документации по гидроизоляции строительных конструкций от 25.02.2020, не может быть принят судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку является новым доказательством, полученным после вынесения обжалуемого судебного акта, данный документ не являлся предметом исследования и оценки суда первой инстанции. Доказательств невозможности представления названного доказательства в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам ответчик не представил.

Как пояснили опрошенные в судебном заседании суда первой инстанции эксперты (протокол от 28.01.2020), вентиляция в нежилых помещения может быть обустроена в результате выполнения дополнительных работ (не предусмотренных рабочей документацией) в тех помещениях, где она будет фактически необходима, исходя из назначения помещений. Учитывая, что объект разрешен к эксплуатации (разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 28 августа 2017 года N 23-Rи 23304000-24-2017), доводы экспертов и истца о том, что отступления от проектной документации, согласованные в рабочей документации не грозят прочности и результату работ, являются обоснованными.

Фактически, требуя выполнения работ по вентиляции нежилых помещений, заказчик требует безвозмездного выполнения подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных рабочей документацией, что не соответствует нормам главы 37 ГК РФ, регулирующим спорные правоотношения.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 13 постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Вместе с тем, выводы заключений ООО "Русэксперт" в части объема недостатков, их причин и стоимости их устранения не в полной мере соответствуют установленным в ходе судебного разбирательства обстоятельствам, частично противоречат выводам судебной экспертизы, не содержат обоснованной исследовательской части.

Согласно разъяснениям, содержащимися в пункте 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (2017), утвержденном Президиумом ВС РФ от 26.04.2017, (вопрос N 1) по вопросу применения пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии в договоре подряда условия о праве заказчика на самостоятельное устранение недостатков даны разъяснения, согласно которым заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица, не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

При этом пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению по правилам статей 15, 383, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, заказчик имеет право на самостоятельное устранение недостатков выполненных работ и возмещение связанных с этими расходами, только при наличии данного условия в договоре подряда. Требованию о возмещении расходов заказчика, связанных с устранением недостатков (дефектов), выявленных в работе подрядчика, должна предшествовать определенная процедура, которая предоставила бы подрядчику возможность их устранения самим подрядчиком.

Условия договора генерального подряда N 12/01/15-ГК от 12.01.2015 не предусмотрено право заказчика устранять самостоятельно выявленные недостатки работ, в связи с чем он не вправе требовать возмещения стоимости их устранения.

Доказательств того, что заказчик потребовал от подрядчика устранения указанных недостатков работ, однако подрядчик уклонился от их устранения, также не представлено.

Заказчик заключил договор на выполнение работ по стяжке и штукатурке помещений 28.11.2017, в претензии от 21.12.2018 потребовал возместить понесенные им расходы, при этом требование об устранении данных недостатков генподрядчику не было заявлено.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований о возмещении недостатков по проведению работ по стяжке и штукатурке помещений в размере 989509 руб.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы. Назначение и проведение экспертизы находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу, и является правом, а не обязанностью суда.

Вопреки доводам жалобы ходатайство ООО "Якорь" о проведении по делу повторной экспертизы было рассмотрено судом первой инстанции (стр. 4, абз. 1-3 решения).

О проведении повторной или дополнительной экспертизы ответчиком в апелляционной жалобе не заявлено.

Заявление указанного ходатайства перед удалением суда в совещательную комнату для принятия судебного акта свидетельствуют о злоупотреблении процессуальным правом.

Частью 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Заявляя в суде апелляционной инстанции ходатайство о проведении по делу экспертизы, общество в нарушение требований АПК РФ не оформило его надлежащим образом, не представило суду сведения об экспертной организации, эксперте, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности, а также не представило доказательств внесения денежных средств на депозитный счет суда в счет обеспечения оплаты экспертизы.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что основания для удовлетворения названного ходатайства отсутствуют.

Таким образом, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции признает их необоснованными, подлежащими отклонению по основаниям, изложенным в мотивировочной части постановления. Судом правильно применены нормы материального права.

Между тем судом первой инстанции распределены расходы по оплате государственной пошлины без учета материалов дела.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При цене иска 35251223,68 руб. (задолженность 20500988,75 руб. + проценты 14750234,93 руб.) государственная пошлина в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 199256 руб.

В части требований по первоначальному иску истцу была предоставлена отсрочка госпошлины, иск удовлетворен полностью, госпошлина подлежит взысканию в доход бюджета с ответчика по первоначальному иску.

С ответчика по первоначальному иску также подлежит взысканию уплаченная истцом госпошлина в сумме 6000 руб. по заявлениям о принятии обеспечительных мер, которые были удовлетворены судом (платежное поручение N 203 от 07.03.2019 (т. 1, л.д. 28), платежное поручение N 671 от 11.12.2019 (т. 17, л.д. 23)).

Судебные расходы по оплате судебной экспертизе, судебные расходы по оплате государственной пошлины по встречному иску, расходы ООО "Якорь" на подготовку экспертного заключения по результатам строительно-технической экспертизы, расходы на подготовку экспертного заключения по результатам определения стоимости некачественно выполненных работ верно распределены судом первой инстанции между сторонами с учетом требований статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В порядке взаимозачета первоначального и встречного исков и судебных расходов с ООО "Якорь" в пользу ООО "ТМЮ" надлежит взыскать 20500988 руб. 75 коп. задолженности, 13333193 руб. 72 коп. процентов.

С учетом изложенного решение суда подлежит изменению на основании части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с нарушением норм процессуального права.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции допущено не было.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.02.2020 по делу N А32-14385/2019 изменить.

Изложить абзацы второй и третий резолютивной части решения в следующей редакции: "Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Якорь" (ОГРН 1092305000215, ИНН 2305026303) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Телеком-Монтаж-Юг" (ОГРН 1022301221931, ИНН 2308083966) задолженность в сумме 20500988 руб. 75 коп., проценты в сумме 14750234 руб. 93 коп., расходы по экспертизе в сумме 146295 руб. 86 коп., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 6000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Якорь" (ОГРН 1092305000215, ИНН 2305026303) в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 199256 руб.".

Изложить абзац десятый резолютивной части решения в следующей редакции: "В порядке взаимозачета всех вышеизложенных требований и расходов взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Якорь" (ОГРН 1092305000215, ИНН 2305026303) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Телеком-Монтаж-Юг" (ОГРН 1022301221931, ИНН 2308083966) задолженность в сумме 20500988 руб. 75 коп., проценты в размере 13333193 руб. 72 коп."

Изложить абзац тринадцатый резолютивной части решения в следующей редакции: "Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Якорь" (ОГРН 1092305000215, ИНН 2305026303) в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 162322 руб.".

В остальном решение в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Маштакова

Судьи

Н.В. Ковалева В.Л. Новик