Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2020 г. N 17АП-12020/19 по делу N А50-9087/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 10 ноября 2020 г. N Ф09-6204/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

22 июня 2020 г.

Дело N А50-9087/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июня 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Балдина Р.А., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кожевниковой М.А.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца, ООО "Строительная компания "Гарант", ответчика, ООО "Старт",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 03 марта 2020 года по делу N А50-9087/2019

по иску ООО "Строительная компания "Гарант" (ОГРН 1175958005519, ИНН 5904347319)

к ООО "Старт" (ОГРН 1065902055515, ИНН 5902833754,)

третьи лица: Дюкин Эдуард Рафаилович, муниципальное казенное учреждение "Управление технического заказчика" (ОГРН 1045900095933, ИНН 5902293058), Инспекция Федеральной налоговой службы по Мотовилихинскому району г. Перми (ОГРН 1045901149524, ИНН 5906013858), Федеральная служба по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) в лице Межрегионального управления Федеральной службы по финансовому мониторингу по Уральскому федеральному округу (ОГРН 1056603153859, ИНН 6659118630),

о взыскании задолженности по договору субподряда,

по встречному иску ООО "Старт"

к ООО "Строительная компания "Гарант"

о признании недействительными дополнительных соглашений, приложения

при участии:

от ООО "Строительная компания "Гарант": Хомяков Э.А., директор, паспорт; Сафина А.Р., представитель по доверенности от 29.01.2020, паспорт; Тетенов С.М., представитель по доверенности от 29.01.2020, паспорт;

от ООО "Старт": Шубенцов М.А., представитель по доверенности от 15.06.2020, паспорт; Тихоновец Т.Е., представитель по доверенности от 26.03.2020, паспорт;

от третьих лиц: не явились, извещены,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 121, 123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строительная компания "Гарант" обратилось в арбитражный суд Пермского края с иском к ООО "Старт" о взыскании 26 515 928, 97 руб. основного долга (с учетом уменьшения размера иска, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определениями суда от 07.07.2019, от 14.05.2019, от 29.08.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Дюкин Эдуард Рафаилович, муниципальное казенное учреждение "Управление технического заказчика", Инспекция Федеральной налоговой службы по Мотовилихинскому району г. Перми, Федеральная служба по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) в лице Межрегионального управления Федеральной службы по финансовому мониторингу по Уральскому федеральному округу.

Определением суда от 29.08.2019 к совместному рассмотрению с первоначальным иском принят встречный иск ООО "Старт" к ООО "Строительная компания "Гарант" о признании недействительными дополнительного соглашения N 4 от 21.09.2018, дополнительного соглашения N 5 от 20.11.2018, а также приложения N 1 к договору субподряда N 08/2017 от 09.03.2017.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 03.03.2020 (резолютивная часть объявлена 18.02.2020), в удовлетворении первоначального иска судом отказано в полном объеме, встречный иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Строительная компания "Гарант" обжаловало его в апелляционном порядке, просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе удовлетворении требований встречного иска и удовлетворении первоначального.

В жалобе субподрядчик ссылается на необоснованность выводов суда о несогласованности предмета договора субподряда. Указывает, что договор субподряда являлся рамочным, на момент заключения невозможно было определить весь объем работ; приложение N 1, состоящее из локальных сметных расчетов, калькуляций и локальных ресурсных сметных расчетов формировалось и подписывалось на протяжении всего срока действия договора. Считает, что судом не дана оценка об отсутствии значения недействительности дополнительных соглашений, не приняты доводы о подписании документов помимо бывшего директора Дюкина Э.Р. иными сотрудниками ООО "Старт": прорабом Литвиновым Е.А., начальником ПТО Габдушевой А.В., не принят диск с аудиозаписью переговоров директора ООО "Строительная компания "Гарант" Хомякова Э.А. и учредителя ООО "Старт" Панфилова Д.П., который задолженность подтверждал, обещал погасить. Считает необоснованным вывод суда о применении к спорным правоотношениям сторон п. 2 ст. 174 ГК РФ. Указывает на отсутствие доказательств сговора либо иных совместных действий директора ООО "Старт" Дюкина Э.Р. и директора ООО "Строительная компания "Гарант" Хомякова Э.А. в ущерб интересов ООО "Старт". Указывает, что субподрядчик не являлся стороной муниципального контракта N 1 от 27.01.2017 и не располагал информацией о его условиях, размере стоимости отдельных видов работ. По мнению апеллянта, сделка не причинила явного ущерба ООО "Старт". Считает заключение судебной экспертизы недопустимым доказательством, недопустимость вывода экспертов по 4-му вопросу, который судом не ставился, отсутствие в материалах раздела ГП проектной документации, самостоятельный сбор доказательств экспертами; ссылается на рецензию специалистов ООО "Бизнес Эксперт" Волгина А.Л., Коростиной Е.С.; ссылается на приложение к жалобе, в котором описаны недостатки экспертизы; необоснованное отклонение судом ходатайства о назначении повторной экспертизы. Ссылается на наличие обстоятельств, позволяющих считать сделку экономически оправданной: расчеты общей рентабельности работ на объекте. Считает, что исполнение договора субподряда позволило генподрядчику избежать убытков по муниципальному контракту, связанных с начисление неустоек за просрочку работ и пр., указывает на выполнение работ по устранению недостатков за иными субподрядчиками и пр. Считает не основанным на материалах дела вывод суда о том, что стоимость предъявленных к оплате работ не определена, ссылается на подписание всех приложений N 1, актов приемки выполненных работ. Указывает на применение судом положений, не подлежащих применению - постановление пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62. Считает необоснованным вывод о том, что объемы работ согласованы после их фактического выполнения. Указывает, что представленные локальные сметные расчеты, калькуляции подписаны не позднее даты подписания соответствующих актов. Считает, что дополнительное соглашение N 4 не устанавливало никаких цен, а только фиксировало итог исполнения работ.

В свою очередь, ООО "Старт", также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит исключить из мотивировочной части решения суда на стр. 42 вывод об отсутствии правового значения доводов о крупности сделки. Полагает, что судом не дано должной правовой оценки всем доводам встречного иска, просит сделать дополнительный вывод о крупности сделок (с учетом уточнений к апелляционной жалобе, принятых судом апелляционной инстанции).

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции каждая из сторон на доводах своей жалобы настаивала, против жалобы друг друга возражала по основаниям, изложенным в представленных отзывах.

В суде апелляционной инстанции ООО "Строительная компания "Гарант" заявлены следующие ходатайства: 1) о приобщении к материалам дела СD-диска с аудиозаписью переговоров, стенограммы переговоров; письменного перечисления нарушений допущенных экспертами (оформленное в виде отдельного документа за подписью Хомякова Э.А.); заключения ООО "Бизнес Эксперт" от 08.06.2020; 2) о вызове экспертов в судебное заседание (письменное ходатайство); 3) о назначении повторной экспертизы (письменное ходатайство, оригинал чека-ордера от 16.06.2020 на сумму 150 000 руб.); 4) о назначении экспертизы по иным вопросам (письменное ходатайство); 5) об истребовании доказательств (письменное ходатайство); 6) об отложении судебного заседания или перерыве в судебном заседании (устное ходатайство) с целью представления дополнительных пояснений по произведенным переделкам за другими подрядчиками.

Представители ООО "Старт" против заявленных ходатайств возражали, ссылаясь на их необоснованность, затягивание рассмотрения дела.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 16.06.2020 судом рассмотрены ходатайства ООО "Строительная компания "Гарант" в порядке ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и отклонены следующие ходатайства: 1) о приобщении СD-диска с аудиозаписью переговоров, стенограммы переговоров судом отказано в силу ст. ст. 67, 68 АПК РФ. Суд руководствуется тем, что не представляется возможным установить, каким образом была сделана аудиозапись, отсутствуют сведения о техническом устройстве, посредством которого она осуществлялась, протокол импортирования данной записи на СD-диск; не представлены доказательства относимости данной записи к конкретным событиям. Суд не усмотрел оснований для приобщения заключения ООО "Бизнес Эксперт" от 08.06.2020, в том числе с учетом периода проведения экспертизы, даты поступления экспертного заключения в суд (20.01.2020), даты судебного заседания (18.02.2020), в связи с чем пришел к выводу о том, что ООО "Строительная компания "Гарант" имело возможность представлять дополнительные доказательства. Таким образом, общество "Строительная компания "Гарант" не обосновало объективную невозможность представления новых доказательств суду первой инстанции, в связи с чем, оснований к их приобщению не имеется - ч. 2 ст. 268 АПК РФ; 2) Ходатайство о вызове для дачи пояснений экспертов отклонено на основании ч. 3 ст. 86 АПК РФ, поскольку такой необходимости апелляционная коллегия не усматривает; 3), 4) правовых оснований для назначения повторной экспертизы, экспертизы по иным вопросам суд апелляционной инстанции не установил, о чем более подробно будет указано в мотивировочной части постановления - ст. 82, ч. 2 ст. 87 АПК РФ, вопрос о возврате денежных средств за экспертизу подлежит разрешению в самостоятельном судебном акте после представления заявления о банковских реквизитах для перечисления; 5) В соответствии с абз. 2 ч. 4 ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле, обращающееся в арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательства, должно обозначить доказательство, указать, какие обстоятельства могут быть установлены этим доказательством, назвать причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. Апелляционный суд не может согласиться с доводами подателя, что документы и сведения, которые просит ООО "Строительная компания "Гарант" истребовать у общества "Старт", будут иметь правовое значение для правильного разрешения спора по существу и повлияют на результат рассмотрения дела. Кроме того, податель жалобы не представил доказательств, подтверждающих отсутствие возможности самостоятельно получить необходимые документы и сведения, имеющие, по его мнению, отношение к рассматриваемому спору; 6) ходатайства апеллянта об отложении судебного заседания или перерыве в судебном заседании с целью представления дополнительных пояснений судом отклонены в виду отсутствия правовых оснований, предусмотренных ст. ст. 158, 162 АПК РФ. Суд исходит из того, что апеллянт не был лишен возможности ознакомиться с материалами судебного дела, представить иные пояснения при подготовке к рассмотрению дела в апелляционной инстанции.

Ходатайство ООО "Строительная компания "Гарант" о приобщении перечисления нарушений допущенных экспертами (оформленное в виде отдельного документа за подписью Хомякова Э.А. -приложение N 2 к жалобе) судом рассмотрено и удовлетворено.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 15.02.2017 между ООО "Старт" (подрядчик) и ООО "Строительная компания "Гарант" (субподрядчик) подписан договор субподряда (далее - договор субподряда), согласно которому данный договор субподряда заключен во исполнение муниципального контракта N 1 от 10.02.2017 на выполнение работ по строительству нового корпуса МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 42" г. Пермь, ул. Нестерова, 18, заключенного между МКУ "УТЗ" (заказчик) и ООО "Старт".

По настоящему договору субподряда субподрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы (подготовительные работы) на объекте: строительство нового корпуса МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 42" г. Пермь, ул. Нестерова, 18, и передать этот результат подрядчику, а подрядчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную настоящим договором цену. Перечень работ, выполняемых субподрядчиком, их стоимость указаны в Локальном ресурсном сметном расчете (приложение N 1 к настоящему договору) (п. 1.1 договора субподряда).

Согласно п. 2.1 договора субподряда стоимость работ согласована сторонами и определена в приложении N 1 к настоящему договору. Стоимость договора является твердой и может быть изменена только по соглашению сторон.

В соответствии с п. 2.3 договора субподряда оплата выполненных субподрядчиком работ производится подрядчиком не позднее 35 календарных дней после приемки работ на основании подписанного акта о приемке выполненных работ (формы КС-2), но не ранее представления субподрядчиком следующих документов:

- справки о стоимости выполненных работ за отчетный период (форма КС-3),

- счета на оплату и счета-фактуры в 2-х экземплярах,

- комплект исполнительной документации относительно предъявляемых к оплате объемов работ в соответствии с п. 4.10 настоящего договора.

Согласно п. 3 договора субподряда срок выполнения работ 16.02.2017 - 31.03.2017.

Дополнительным соглашением N 1 от 13.06.2017 стороны изменили редакцию п. 1.1 договора субподряда, исключив слова (подготовительные работы), а также продлили срок работ (п. 1.2) с 16.02.2017 по 01.07.2018.

Дополнительным соглашением N 2 от 14.06.2017 стороны дополнили условия договора субподряда новым разделом 7.1 "Охрана труда".

Дополнительным соглашением N 3 от 01.07.2018 стороны продлили срок работ с 16.02.2017 по 21.09.2018.

В материалы дела субподрядчиком представлено дополнительное соглашение N 4 от 21.09.2018, которым п. 2.1 договора субподряда изложен в новой редакции, с перечислением калькуляций, локальных сметных расчетов с перечислением их номеров без дат их составления, сметной стоимости (на 6-ти листах). Согласно последнего абзаца п. 2.1 договора субподряда в новой редакции: "общая стоимость работ составляет 149 678 085 руб. 79 коп. (в т. ч. НДС 18%). Стоимость договора является твердой и может быть изменена только по соглашению сторон".

Кроме того, субподрядчиком представлено дополнительное соглашение N 5 от 20.11.2018, которым согласованы дополнительные работы. с указанием общей стоимости работ 149 998 025 руб. 80 коп.; согласованы сроки дополнительных работ с 20.11.2018 по 31.12.2018.

Ссылаясь на выполнение работ в полном объеме, двустороннюю справку по форме КС-3 N 30 от 10.12.2018 с указанием общей стоимости работ 149 998 025 руб. 80 коп., отсутствие оплаты в размере 26 515 928 руб. 97 коп., субподрядчик обратился в суд с настоящим иском об оплате основного долга.

В свою очередь, подрядчик обратился в суд со встречным иском о признании недействительными дополнительного соглашения N 4 от 21.09.2018, дополнительного соглашения N 5 от 20.11.2018, а также приложения N 1 к договору субподряда, указав в качестве правового обоснование положения ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N14-ФЗ), ст. ст. 174, 10, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Во встречном иске подрядчик указал на крупность совершенной сделки в отсутствие ее надлежащего одобрения, поскольку согласно бухгалтерского баланса ООО "Старт" на 31.12.2017 балансовая стоимость активов общества составляла 301 859 000 руб., т.е. сделки, стоимость которых превышает 75 464 750 руб., в 2018 году являлись крупными. При этом оспариваемые дополнительные соглашения в обществе "Старт" отсутствуют, не были переданы бывшим директором ООО "Старт" Дюкиным Э. Р. и были получены в виде сканов по электронной почте от директора ООО "Строительная компания "Гарант" Хомякова Э. Р. лишь 28.02.2019. При этом в обществе "Старт" имеется оригинал дополнительного соглашения N 4 в иной редакции (на одном листе), содержащий сведения только о сроках выполнения работ, но не о цене сделки. В связи с чем, подрядчиком заявлялось о фальсификации доказательств представленных субподрядчиком. По утверждению ООО "Старт" оспариваемое дополнительное соглашение N 4 к договору субподряда в редакции, представленной ООО "Строительная компания "Гарант", не заключалось; дополнительное соглашение N 5 к договору субподряда вообще не заключалось, в распоряжении ООО "Старт" отсутствует.

Подрядчик настаивал, что оспариваемые документы подписаны более поздним числом, чем указано, стоимость, виды работ и их объем не согласовывались до начала производства работ, как того требует договор, Гражданский кодекс РФ и обычаи делового оборота. Настаивал, что оспариваемые дополнительные соглашения были заключены в ущерб интересам ООО "Старт", не отвечали принципу ведения предпринимательской деятельности, поскольку стоимость работ, выполненных ООО "Строительная компания "Гарант", согласовывалась по ценам, в разы превышающим стоимость аналогичных работ по муниципальному контракту N 1 от 27.01.2017; по отдельным позициям стоимость завышена в несколько раз: расценки по составу работ, стоимости ресурсов, трудоемкости не соответствуют сметным расчетам между заказчиком и генеральным подрядчиком, прошедшим государственную экспертизу, что противоречит действующему законодательству и условиям договора с ООО "Строительная компания "Гарант", методике ценообразования.

Подрядчик настаивал, что субподрядчик знал о наличии явного ущерба для ООО "Старт", ссылался на письмо директора Хомякова Э.А. от 06.12.2018, в котором содержится расчет стоимости работ по муниципальному контракту N 1 от 27.01.2017 и реестру калькуляций субподрядчика, из которого видно стоимость работ ООО "Строительная компания "Гарант" составляет 31 359 150,54 + 9 293 142,29 = 40 652 292,83 руб., при этом стоимость этих же работ по муниципальному контракту, оплаченных заказчиком, составляет 13 952 967,70 руб.

По сути, ООО "Старт" оспаривало представленные ООО "Строительная компания "Гарант" дополнительные соглашения, приложение в связи с их не соответствием по стоимости, составу работ и методике ценообразования условиям договора, заключенного во исполнение муниципального контракта N 1 от 27.01.2017 на строительство нового корпуса СОШ N 42 и законным интересам ООО "Старт", указывало на отсутствие исполнительной документации. По мнению подрядчика, субподрядчик не согласовывал виды, объемы и стоимость работ, подавая первоначальный иск в декабре 2018. Субподрядчик составил документы не ранее января-февраля 2019, т.е. после отстранения от должности директора Дюкина Э.Р., фактически после ввода объекта в эксплуатацию (разрешение на ввод в эксплуатацию 21.09.2018, акт законченного строительством объекта 09.11.2018).

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, удовлетворяя встречный иск, суд первой инстанции руководствовался положениями § 1, § 3 гл. 37 ГК РФ, ст. ст. 10, 168, 174 ГК РФ, результатами судебной экспертизы, пришел к выводам о том, что в дату подписания договора субподряда N 04/2017 на выполнение работ от 15.02.2017 приложение 1, в котором должны согласовываться перечень работ и их стоимость, сторонами не сформировано и не согласовано. Факт составления и подписания оспариваемых дополнительных соглашений N 4 от 21.09.2018 и N 5 от 20.11.2018 позже указанных в них дат - в конце 2018 года не опровергался ни ООО "Строительная компания "Гарант", ни бывшим директором ООО "Старт" Дюкиным Э.Р., последним был подтвержден в письменном отзыве. Проанализировав переписку сторон суд установил, что согласование объема и стоимости работ, а также их сдача генеральному подрядчику производилась, начиная с 13.11.2018. В связи с чем, суд пришел к выводу, что объем и стоимость работ согласовывались после выполнения этих работ, за пределами срока сдачи этих работ заказчику - МКУ "УТЗ". Принимая во внимание результаты судебной экспертизы, суд установил, что объем фактически выполненных ООО "Строительная компания "Гарант" работ не соответствовал объему, отраженному в актах, стоимость выполненных субподрядчиком работ, определенная с учетом требований (норм) ценообразования в сфере строительства на основании актов ф. КС-2 N 1-203 составляет 105 729 399,94 руб. с НДС и с учетом зимнего удорожания (эта стоимость является максимальной), рыночная стоимость выполненных субподрядчиком работ, определенная на основании актов ф. КС-2 N 1-203 составляет 106 451 460,56 руб. с НДС и с учетом зимнего удорожания (эта стоимость является максимальной); качество выполненных ООО "Строительная компания "Гарант" работ по договору субподряда N 08/2017 от 09.03.2017 не соответствует нормам и правилам в области строительства, стоимость устранения недостатков в качестве выполненных работ определена в размере 1 898 854 руб. с НДС. Выявлены нарушения строительных норм и правил ценообразования в области строительства, допущенные при формировании, утверждении, подписании калькуляций, локальных сметных расчетов, актов о приемке выполненных работ, которые привели к необоснованному завышению стоимости работ после их выполнения, размер завышения стоимости работ составил 39 233 115,15 руб. при определении стоимости с учетом требований (норм) ценообразования в сфере строительства и в размере 38 511 054,53 руб. при определении рыночной стоимости. Суд пришел к выводу, что бывший директор ООО "Старт" Дюкин Э.Р. и директор ООО "Строительная компания "Гарант" заключили оспариваемые дополнительные соглашения N 4, 5, приложение N 1 к договору субподряда в ущерб интересов ООО "Старт". Суд усмотрел в действиях субподрядчика умышленное завышение стоимости работ, поскольку субподрядчик очевидно знаком с правильной методикой ценообразования, т.к. она им применялась в одних документах и не применялась в других. Также суд исходил из того, что бывший директор ООО "Старт" Дюкин Э.Р. был осведомлен о видах, объемах и стоимости работ по муниципальному контракту N 1 от 10.02.2017, заключая оспариваемые дополнительные соглашения N 4, 5, приложение N 1 к договору субподряда на условиях, предусматривающих необоснованно завышенную стоимость указанных в них работ.

Повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены (изменения) судебного акта.

Заключенный между сторонами по делу договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, подпадающего в сферу правового регулирования §1, 3 главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

По общему правилу заключение договора субподряда предполагает прибыль подрядчика.

Согласно п. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 2 ст. 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Согласно п. 3 ст. 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

В соответствии с п. 4 ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В силу абз. 1 п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с указанной нормой твердая цена подрядных работ не подлежит изменению в зависимости от их фактической стоимости.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса (абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ установлено существенное условие договора строительного подряда о выполнении подрядчиком работы в соответствии со сметой, определяющей цену работ.

Доводы апеллянта о необоснованности выводов суда о несогласованности предмета договора субподряда, ссылки на заключение рамочного договора в виду невозможности определения всего объема работ, оформление приложения N 1 в виде локальных сметных расчетов, калькуляций и локальных ресурсных сметных расчетов, их формирования на протяжении всего срока действия договора, не принимаются апелляционным судом с учетом вышеприведенных положений закона и следующих обстоятельств, установленных судом.

Из материалов дела следует, что договор субподряда от 15.02.2017 заключался во исполнение муниципального контракта N 1 от 10.02.2017, на что прямо указано в п. 1.1 договора субподряда. Соответственно работы подлежали выполнению на основании проектно-сметной документации, утвержденной заказчиком МКУ "УТЗ", т.е. объем работ был известен генеральному подрядчику. Таким образом, вопреки доводам апеллянта объем работ, их виды, передаваемых субподрядчику, определить было возможно.

Вместе с тем, как верно установлено судом по договору субподряда в установленном Гражданским кодексом РФ порядке предмет договора в части работ, за которые истец взыскивает их стоимость, сторонами не определен в надлежащей (письменной) форме.

Оспариваемые дополнительные соглашения N 4, 5, приложение N 1 были подписаны более поздним числом, чем указанные в них даты, что не отрицалось ни субподрядчиком, ни бывшим директором подрядчика Дюкиным Э.Р. в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В материалы дела субподрядчиком представлены сметы, калькуляции, акты выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости работ по форме КС-3, дополнительное соглашение N 4 от 21.09.2018 и дополнительное соглашение N 5 от 20.11.2018 к договору субподряда, а также приложение N 1, указанное в дополнительном соглашениим N 4 от 21.09.2018.

Вместе с тем, из представленной переписки (исх. N 100 от 13.11.2018, N 101 от 14.11.2018, N 102 от 15.11.2018, N 107 от 10.12.2018, N 108 от 10.12.2018 и пр.) следует, что согласование объема и стоимости выполненных субподрядчиком работ, а также их сдача генеральному подрядчику производилась, начиная с 13.11.2018. В то время как Инспекцией государственного строительного надзора Пермского края составлен акт о соответствии объекта "Строительство нового корпуса здания МАОУ "СОШ N 42" требованиям, установленным техническими регламентами и проектной документации, уже было выдано заключение о соответствии построенного объекта требованиям нормативных документов; 21.09.2018 Департаментом градостроительства и архитектуры выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 59-RU90303000-95-2017; 09.11.2018 между заказчиком и подрядчиком подписан акт приемки законченного строительством объекта.

При этом наличие на части документов подписей сотрудников ООО "Старт": прораба Литвинова Е.А., начальника ПТО Габдушевой А.В., вышеприведенные обстоятельства не опровергает.

Таким образом, суд пришел к верному выводу о том, что фактически объем и стоимость работ, выполненных ООО "Строительная компания "Гарант" согласовывалась сторонами после их фактического выполнения, за пределами срока передачи объекта заказчику строительства - МКУ "УТЗ".

В связи с наличием спора правильности (достоверности) определения стоимости работ в оспариваемых документах, объемов этих работ и качества их выполнения, а также в связи с доводами ООО "Старт" о злоупотреблении правом бывшим директором Дюкиным Э. Р. и директором ООО "Строительная компания "Гарант" Хомяковым Э. А., учитывая предъявление встречного иска, судом была назначена по делу судебная экспертиза для разрешения следующих вопросов:

1) Соответствует ли объем фактически выполненных ООО "Строительная компания "Гарант" работ, объему, отраженному в Актах КС-2 N N 1-203 по объекту: "Строительство нового корпуса муниципального бюджетного образовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 42" г. Пермь по ул. Нестерова, 18?

2) Какова стоимость фактически выполненных ООО "Строительная компания "Гарант" работ по договору субподряда N 08/2017 от 09.03.2017 с учетом требований (норм) ценообразования в сфере строительства? Определить рыночную стоимость выполненных работ?

3) Определить, соответствует ли качество выполненных ООО "Строительная компания "Гарант" работ по договору субподряда N 08/2017 от 09.03.2017 нормам и правилам в области строительства? Определить стоимость устранения недостатков?

Согласно заключения судебной экспертизы N 31-10-19-ЗЭ от 13.01.2020 ООО "Земля-АХА" экспертами даны следующие ответы по поставленным вопросам:

1) Объемы фактически выполненных ООО "Строительная компания "Гарант" работ не соответствуют объему, отраженному в Актах КС-2 N 48, 62, 63, 68, 81, 83, 85, 89, 95, 98, 100, 105, 112, 116, 126, 136, 146, 177, 184, 192, 193, 196, 198 на сумму 5 035 510,47 руб. (без учета смешанного акта N 192, учтенного при определении стоимости).

2) Стоимость выполненных субподрядчиком работ, определенная с учетом требований (норм) ценообразования в сфере строительства на основании актов ф. КС-2 с N 1-203 составляет 105 729 399,94 руб. с НДС и с учетом зимнего удорожания. Эта стоимость является максимальной. Рыночная стоимость выполненных субподрядчиком работ, определенная на основании актов ф. КС-2 с N1-203 составляет 106 451 460,56 руб. с НДС и с учетом зимнего удорожания. Эта стоимость является максимальной.

3) По результатам визуального осмотра на объекте установлено несоответствие качества работ нормам и правилам в области строительства: 1. Системы водостока центрального крыльца; 2. Отделочных работ (подготовительных, штукатурных, малярных); 3. Сварочных и окрасочных работ при устройстве ограждения лестничных клеток; 4. Работ по устройству ограждения 3D. Стоимость устранения недостатков в качестве выполненных работ определена в размере 1 898 854 руб. с НДС.

Кроме того, воспользовавшись своим правом, предусмотренным ст. 86 АПК РФ экспертами дополнительно указаны сведения о выявленных нарушениях норм и правил ценообразования в области строительства. В результате проведенного экспертами исследования в экспертное заключение по инициативе экспертов был включен четвертый вопрос и сделан следующий вывод: ООО "Строительная компания "Гарант" в лице директора Хомякова Э. А. и ООО "Старт" в лице Дюкина Э. Р. при формировании, утверждении, подписании калькуляций, локальных сметных расчетов, актов о приемке выполненных работ допущены нарушения строительных норм и правил ценообразования в области строительства, которые привели к необоснованному завышению стоимости работ после их выполнения в размере: - 39 233 115,15 руб. при определении стоимости с учетом требований (норм) ценообразования в сфере строительства; - 38 511 054,53 руб. при определении рыночной стоимости.

Экспертами установлено, что представленные акты выполненных работ составлены с очевидным нарушением строительных норм и правил - методики ценообразования в строительстве (МДС), ЕНиР (норм расхода материально-технических ресурсов и времени для выполнения работы), стоимость материально-технических ресурсов завышена относительно стоимости заказчика и фактической стоимости закупки (в том числе давальческого материала). Не указана и не обоснована трудоемкость выполняемых работ и соответственно стоимость трудозатрат.

В калькуляциях, локальных ресурсных сметных расчетах и составленных на их основании актах о приемке выполненных работ, отнесенных к этим видам, выявлены нарушения, приведшие к явному со стороны руководителей субподрядчика и генерального подрядчика завышению стоимости работ после их выполнения в размере до нескольких раз, при этом руководители указанных

организаций очевидно должны быть знакомы с правильной методикой ценообразования, т.к. она ими применена в актах, отнесенных к виду "составленные зеркально заказчику, на основании ЛСР (локальных сметных расчетов) с понижающим коэффициентом - объемы и стоимость не оспариваются и подтверждаются".

В экспертном заключении приводится перечень явных нарушений, выявленных при анализе, приведший к существенному завышению стоимости работ после их выполнения:

- необоснованное завышение нормы расхода механизмов относительно предусмотренного ЕНиР;

- необоснованная замена механизмов, требующихся для выполнения работ относительно оптимального, предусмотренного федеральными расценками на более дорогие по стоимости без соответствующего увеличения производительности в соответствии с паспортом транспортного средства и фактическими замерами - т.е. уменьшения нормы расхода механизма;

- необоснованное завышение нормы расхода материалов относительно принятого в утвержденных федеральных расценках - необоснованный перерасход материалов;

- необоснованное завышение стоимости материалов относительно фактической стоимости приобретения, давальческой стоимости от ООО "Старт", стоимости Заказчика (МКУ "УТЗ"), утвержденной государственной вневедомственной экспертизой, федеральными единичными расценками ФЕР-2001 (редакция 2014 с изменениями от 12.11.2014 N 703/пр) - ФСЦЦ 20 (Федеральный сборник цен на материалы, изделия и конструкции) с учетом индексации в текущие цены соответствующего квартала на основании индексов, предусмотренных контрактом, договором, утверждаемых Министерством строительства РФ или регионального центра ценообразования, издаваемого на основании мониторинга текущих цен в регионе, относительно текущей стоимости, что принималась заказчиком в актах о приемке выполненных работ (стоимость материалов в текущих ценах на основании предложений от 3-х поставщиков);

- необоснованное завышение стоимости механизмов относительно фактической стоимости, давальческой стоимости от ООО "Старт", стоимости Заказчика (МКУ "УТЗ"), утвержденной государственной вневедомственной экспертизой, федеральными единичными расценками ФЕР-2001 (редакция 2014 с изменениями от 12.11.2014 N 703/пр) - ФСЭМ (Федеральный сборник цен на эксплуатацию строительных машин и автотранспорта), ФССЦпг (Федеральный сборник сметных цен на погрузо-разгрузочные работы, перевозку грузов автомобильным транспортом) с учетом индексации в текущие цены соответствующего квартала на основании индексов, предусмотренных контрактом, договором, утверждаемых Министерством строительства РФ или регионального центра ценообразования, издаваемого на основании мониторинга текущих цен в регионе;

- необоснованная завышенная стоимость работ (трудозатрат) относительно фактической величины оплаты труда рабочим - строителям, стоимости Заказчика (МКУ "УТЗ"), утвержденной государственной вневедомственной экспертизой, федеральными единичными расценками ФЕР-2001 (редакция 2014 с изменениями от 12.11.2014 N 703/пр) - на строительные работы, на ремонтно-строительные работы с учетом индексации в текущие цены соответствующего квартала на основании индексов, предусмотренных контрактом, договором, утверждаемых Министерством строительства РФ или регионального центра ценообразования, издаваемого на основании мониторинга заработной платы рабочих - строителей и механизаторов в регионе на основании данных Росстата и др. источников;

- необоснованный завышенный размер накладных затрат и сметной прибыли - скрыт субподрядчиком в завышенной стоимости работ (трудозатрат), стоимости материалов, стоимости механизмов, относительно предусмотренного в контракте с Заказчиком (МКУ "УТЗ"), утвержденной государственной вневедомственной экспертизой, федеральными единичными расценками ФЕР-2001 (редакция 2014 с изменениями от 12.11.2014 N 703/пр) - на строительные работы, на ремонтно-строительные работы с учетом индексации в текущие цены соответствующего квартала на основании индексов, предусмотренных контрактом, договором, утверждаемых Министерством строительства РФ или регионального центра ценообразования, на основании МДС81-33.2004 "Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве", принимаемых в процентном отношении от фонда оплаты труда рабочих - строителей и механизаторов (65-155 % в зависимости от вида работ) и с учетом понижающих и повышающих коэффициентов в зависимости от сложности и условий работы и МДС81-25.2001 "Методические указания по определению величины сметной прибыли в строительстве", которые определяют принципы и порядок расчета величины сметной прибыли при формировании сметной стоимости строительства. Методические указания применяются для определения начальной (стартовой) цены строительной продукции при разработке тендерной документации для проведения конкурсов по размещению подрядов на выполнение работ и оказание услуг в строительстве и договорных цен на строительную продукцию, устанавливаемых на основе переговоров с подрядчиками, принимаемых в процентном отношении от фонда оплаты труда рабочих - строителей и механизаторов (45-100% в зависимости от вида работ) и с учетом понижающих и повышающих коэффициентов в зависимости от сложности и условий работы.

Экспертами приведены расчеты, основанные на исследованных документах, арифметическая правильность, выводы которых иными надлежащими доказательствами не опровергнута.

Основания относиться к заключению экспертов, полученного по результатам судебной экспертизы, критически у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

В соответствии с требованиями ч. 4 ст. 71 АПК РФ заключение экспертизы подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия отмечает, что спорных выводов заключение экспертов не содержит, кроме того, эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения.

Ставя под сомнение результаты проведенной экспертизы, субподрядчик ссылался на представленное заключение от 12.02.2020 специалистов ООО "Бизнес Эксперт", оформленное в виде рецензии (т. 28 л. д. 123-190).

Ссылки на указанный документ обоснованно не приняты судом первой инстанции, с чем апелляционная коллегия соглашается.

Судом апелляционной инстанции в качестве доказательства, позволяющего критически оценить заключение судебной экспертизы, указанная рецензия также не принимается, поскольку именно эксперт, как специалист в соответствующей области профессиональных знаний определяет методы исследования, и у суда нет оснований для критической оценки таких методов только ввиду наличия альтернативного мнения иной экспертной организации. Выводы составителей рецензии имеют тезисный и предположительный характер, не основанный на исследовании всей необходимой документации, бывшей предметом изучения экспертов.

Более того, из документов, приложенных к рецензии, следует право специалистов на проведение судебной строительно-технической экспертизы, но не следует возможности рецензировать, инспектировать иные экспертные заключения. Сведений о том, что рецензенты являются организацией, имеющей право устанавливать обязательные требования к экспертным заключениям других организаций, в деле также не имеется.

Само по себе мнение других исследователей не может исключать доказательственного значения экспертного заключения по результатам судебной экспертизы, поскольку такие заключения фактически представляют собой рецензию, мнение экспертных организаций относительно проведенной экспертизы иным субъектом экспертной деятельности, которым не может придаваться безусловное приоритетное значение.

При этом правильность и полнота подготовленного экспертного заключения, представляющего собой независимое мнение относительно проведенного экспертного исследования, дополнительными доказательствами по делу не подтверждается, правильность расчетов судебной экспертизы не опровергнута, не приведено обоснованных возражений, в соответствии с которыми следовал бы однозначный вывод о недостоверности выводов экспертного заключения по результатам судебной экспертизы.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции считает, что, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, судебная экспертиза проведена уполномоченными лицами, имеющими необходимое образование и достаточную квалификацию, выводы экспертов аргументированы, понятны.

Письменные возражения, оформленные в виде отдельного документа за подписью Хомякова Э.А. (приложение N 2 к жалобе) относительно выводов экспертного заключения судом апелляционной инстанции исследованы и не установлены основания для принятия их в качестве опровергающих достоверность выводов эксперта, так как они представляют собой несогласие с выводами эксперта, что не является достаточным и надлежащим основанием для отклонения указанного доказательства в качестве допустимого.

Исходя из разъяснений, приведенных в п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отказ арбитражного суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы не может служить безусловным основанием для ее назначения в арбитражном суде апелляционной инстанции.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. В силу ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу названных положений повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Суд апелляционной инстанции, исследовал материалы дела и не установил наличие нарушений, предусмотренных ч. 2 ст. 87 АПК РФ, являющихся основанием для назначения повторной экспертизы по настоящему делу, в связи с чем, отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Доводы апеллянта о необоснованности применения к спорным правоотношениям сторон п. 2 ст. 174 ГК РФ подлежат отклонению как несостоятельные.

На основании п. 2 ст. 174 ГК РФ сделка, совершенная представителем или действующим от имени юридического лица без доверенности органом юридического лица в ущерб интересам представляемого или интересам юридического лица, может быть признана судом недействительной по иску представляемого или по иску юридического лица, а в случаях, предусмотренных законом, по иску, предъявленному в их интересах иным лицом или иным органом, если другая сторона сделки знала или должна была знать о явном ущербе для представляемого или для юридического лица либо имели место обстоятельства, которые свидетельствовали о сговоре либо об иных совместных действиях представителя или органа юридического лица и другой стороны сделки в ущерб интересам представляемого или интересам юридического лица.

В пункте 93 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 23.06.2015 N 25) разъяснено, в частности, что о наличии явного ущерба свидетельствует совершение сделки на заведомо и значительно невыгодных условиях. При этом следует исходить из того, что другая сторона должна была знать о наличии явного ущерба в том случае, если это было бы очевидно для любого участника сделки в момент ее заключения. Сделка может быть признана недействительной, если установлено наличие обстоятельств, которые свидетельствовали о сговоре либо об иных совместных действиях представителя и другой стороны сделки в ущерб интересам представляемого, который может заключаться как в любых материальных потерях, так и в нарушении иных охраняемых законом интересов.

В рассматриваемом случае стороны договора субподряда, имея сведения об объемах, видах, стоимости работ по муниципальному контракту, утвержденной в установленном законом порядке локальной сметной документации, от определения вида, объемов и цены работ уклонялись.

Факт оформления спорных дополнительных соглашений N 4, 5 после фактической даты их совершения материалами дела установлен. Материалами дела установлено несоответствие объемов выполненных работ, формирование, утверждение, подписание калькуляций, локальных сметных расчетов, актов о приемке выполненных работ в нарушение строительных норм и правил ценообразования в области строительства, которые привели к необоснованному завышению стоимости работ после их выполнения. При этом субподрядчик в одних случаях руководствовался правильной методикой (с учетом сведений муниципального контракта), в других безосновательно от нее отказывался. Из материалов дела также следует, что подписывая калькуляции, локальные сметные расчеты к дополнительным соглашениям N4 и N 5, Приложения N1 и определяя в этих соглашениях стоимость работ, более поздним соответствующих дат числом стороны договора субподряда не могли не знать о выполненных к этому времени объемах работ по муниципальному контракту и о стоимости работ, предусмотренной муниципальным контрактом.

Вопреки доводам апеллянта, при рассмотрении дела в суде первой инстанции директор субподрядчика не отрицал, что знаком с проектом, проектно-сметная документация к муниципальному контракту передавалась обществом "Старт" субподрядчику, работы выполнялись ООО "Строительная компания "Гарант" на основании этой проектно-сметной документации. Следовательно, ООО "Строительная компания "Гарант" было и должно было быть известно о необоснованном завышении стоимости работ и материалов, указанных в локальных сметных расчетах и калькуляциях, предоставленных истцом (приложение N 1 к договору субподряда) по сравнению со стоимостью спорных работ с учетом требований (норм) ценообразования в сфере строительства.

Кроме того, в процессе рассмотрения дела стороной ООО "Строительная компания "Гарант" неоднократно делались заявления о том, что цены, указанные в калькуляциях и сметах, перечисленных в дополнительном соглашении N 4 и N 5, завышены относительно цен муниципального контракта. Данное обстоятельство также подтверждается представленным в материалы дела подрядчиком электронным письмом от директора ООО "Строительная компания "Гарант" Хомякова Э. А. от 06.12.2018 г., из которого следует, что согласно реестру калькуляций, направленному Хомяковым Э. А. в этом же письме от 06.12.2018 на электронную почту ООО "Старт", стоимость работ, выполненных субподрядчиком, составляет 31 359 150,54 руб. + 9 293 142,29 руб. = 40 652 292,83 руб. При этом стоимость этих же работ по муниципальному контракту, как указал Хомяков Э.А., составляет 13 952 967,70 руб. (т. 19 л. д. 110-111). При этом доказательств тому, что указанные в актах виды работ являются устранением недостатков за иными подрядчиками, вопреки доводам апеллянта, из материалов дела не следует (ст. ст. 9, 65 АПК РФ).

Апелляционный суд также отмечает, что стоимость использованных при производстве работ материалов генерального подрядчика, подлежащая вычету из стоимости результата работ, не может быть выше стоимости материалов, включенной в расчет при определении стоимости результата работ.

Суждение апеллянта о том, что генеральный подрядчик был вынужден согласиться на завышенную стоимость работ, в связи с необходимостью соблюдения сроков строительства, документально не подтверждены.

Таким образом, субподрядчик при согласовании стоимости и объемов работ знал и направил подрядчику расчет, свидетельствующий о превышении стоимости работ, выполненных ООО "Строительная компания "Гарант", относительно стоимости аналогичных работ у МКУ "УТЗ" с существенным отклонением (разницей).

Оценив, представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимной связи, в т. ч. условия договора субподряда, условия дополнительных соглашений к договору субподряда N N 1-4, представленных подрядчиком, и условия дополнительных соглашений N 4 и N 5, Приложения N1 к договору субподряда, представленных субподрядчиком, экспертное заключение, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что дополнительное соглашение N 4 от 21.09.2018 и дополнительное соглашение N 5 от 20.11.2018 к договору субподряда, а также Приложения N 1 являются недействительными сделками, поскольку объективных причин для заключения указанных соглашений, устанавливающих завышенные цены относительно цен муниципального контракта, стоимости с учетом требований (норм) ценообразования в сфере строительства, рыночной стоимости, определенной экспертами не существовало, а также потому, что указанные сделки заключены и подписаны в ущерб интересам ООО "Старт" в виде незаконных завышений стоимости работ после их выполнения в размере 39 233 115,15 руб. при определении стоимости с учетом требований (норм) ценообразования в сфере строительства; 38 511 054,53 руб. при определении рыночной стоимости.

Учитывая, что подписание спорных дополнительных соглашений к договору субподряда свидетельствует о совершении сделки в ущерб интересам подрядчика, и данное обстоятельство было очевидно для субподрядчика, суд также пришел к выводу о наличии оснований для признания сделок недействительными по основанию, предусмотренному пунктом 2 ст. 174 ГК Р

Суд исходил из того, что требования встречного иска были направлены на констатацию недействительности условия о стоимости (цене) работ договора субподряда, изложенных в оспариваемых дополнительных соглашениях и приложениях N 1 к договору субподряда, по основаниям ст. ст. 10, 168, 174 ГК РФ. Иными словами, суд, проанализировав основания встречного иска, усмотрел, что его целью является оспаривание условия договора субподряда о цене работ, изложенное в оспариваемых дополнительных соглашениях и Приложениях N1 к договору субподряду.

С учетом процессуального поведения сторон, достаточной сформированности доказательственной базы, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для иной оценки вышеприведенных обстоятельств и доказательств.

Апелляционной коллегией также не установлено правовых оснований для назначения экспертизы по иным вопросам, представленным в письменном самостоятельном ходатайства субподрядчика со ссылками на необходимость установления вопросов общей рентабельности строительства объекта для подрядчика.

Как верно указано судом первой инстанции, обстоятельством, имеющим значение для случая, когда сделка не может быть признана недействительной по основанию п. 2 ст. 174 ГК РФ, является экономическая оправданность именно оспариваемой сделки во взаимных деловых отношениях с тем же контрагентом, с которым заключена оспариваемая сделка.

Таким образом, ссылки субподрядчика на общую рентабельность муниципального контракта для генерального подрядчика в отношениях с другими контрагентами (с заказчиком по строительству объекта в целом) правового значения для целей установления экономической оправданности оспариваемых сделок не имеет и, следовательно, не может служить основанием, по которому оспариваемая сделка будет считаться действительной.

В рассматриваемом случае при общей рентабельности строительства муниципального объекта для ООО "Старт" сами по себе оспариваемые сделки, заключенные по основаниям п. 2 ст. 174 ГК РФ в ущерб ООО "Старт", могли повлиять на уменьшение прибыли от проекта строительства муниципального объекта, на которую ООО "Старт" вправе был рассчитывать при заключении муниципального контракта.

Таким образом, ООО "Строительная компания "Гарант" не может ссылаться обстоятельства, при которых явный ущерб от оспариваемых сделок будет компенсирован за счет прибыли от сделок ООО "Старт" с третьими лицами.

Доводы апеллянта о применении судом первой инстанции положений, не подлежащих применению, а именно, постановления пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62, нашли свое подтверждение, поскольку не относятся к рассматриваемым правоотношениям, вместе с тем не привели к принятию неправильного судебного акта.

Иные доводы субподрядчика, изложенные в апелляционной жалобе, судом рассмотрены и отклонены, как не влекущие отмену судебного акта.

Не оспаривая решение суда по существу, подрядчик не согласен с мотивировочной частью решения, а именно просит исключить из мотивировочной части решения вывод суда на странице 42 решения абз. 6, а именно: "Доводы ООО "Старт" о крупности сделки правового значения не имеют, поскольку сделки - дополнительное соглашение N 4 от 21.09.2018 года, дополнительное соглашение N 5 от 20.11.2018 года, а также приложение N 1 к договору субподряда признаны судом недействительными по ст. 174 ГК РФ". Общество "Старт" просит дать дополнительную оценку о крупности сделок, дополнительно сделать вывод о недействительности по основаниям крупности сделки.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения судебного акта по доводам апелляционной жалобы ООО "Старт" в связи со следующим.

В силу ст. 69 АПК РФ преюдициальными являются лишь обстоятельства дела, но не правовая аргументация. При рассмотрении каждого дела суд дает свою правовую аргументацию (оценку) этим обстоятельствам с точки зрения того или иного закона, а также с учетом предмета заявленного иска.

Оспариваемый апеллянтом вывод суда первой инстанции, не может порождать правовых последствий. Во-первых, суд удовлетворил встречные исковые требования в целом. Во-вторых, свойством общеобязательности и исполнимости обладает резолютивная часть решения. В-третьих, свойством преюдициальности обладают только сведения о фактах, установленных судом - но не выводы суда и не правовая оценка обстоятельств.

Выводы суды основаны на результатах оценки доказательств, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте, при этом в силу положений ч. 2 ст. 71 АПК РФ суд исходил из такой степени достаточности доказательств, которая позволяла сделать однозначный вывод относительно подлежащих установлению по делу обстоятельств.

Нарушений требований процессуального законодательства при сборе и оценке судом доказательств по делу суд апелляционной инстанцией не усматривает.

Кроме того, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Заявляя о недействительности крупной, по его мнению ООО "Старт" сделки, истец по встречного иску указывал на критерий крупной сделки, нарушение процедуры ее одобрения.

В силу ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", крупной сделкой является сделка, связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки.

В соответствии с п. 9 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 N 27 "Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность" разъяснено, что для квалификации сделки как крупной необходимо одновременное наличие у сделки на момент ее совершения двух признаков 1) количественного (стоимостного): предметом сделки является имущество, цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату; 2) качественного: сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности, т.е. совершение сделки приведет к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов.

При этом, как разъяснил Верховный Суд Российской Федерации, устанавливая наличие данного критерия, следует учитывать, что он должен иметь место на момент совершения сделки, а последующее наступление таких последствий само по себе не свидетельствует о том, что их причиной стала соответствующая сделка и что такая сделка выходила за пределы обычной хозяйственной деятельности. Любая сделка общества считается совершенной в пределах обычной хозяйственной деятельности, пока не доказано иное. Бремя доказывания совершения оспариваемой сделки за пределами обычной хозяйственной деятельности лежит на истце.

Руководствуясь указанными нормами и разъяснениями, исследовав фактические обстоятельства данного дела, суд апелляционной инстанции установил, что спорная сделка относится к числу крупных, поскольку отвечает количественному (стоимостному) критерию крупных сделок (цена договора, указанная в приложении N 5 составляет 149 998 025,8 руб., актив баланса общества за 2017 год - 301 859 000 руб.).

Вместе с тем, оценивая спорную сделку на предмет качественного критерия крупных сделок и исследовав доказательства по делу, в частности сведения о выполнении работ субподрядчиком на протяжении 2017-2018 года, оплату подрядчиком денежных средств на протяжении указанного периода в размере свыше 123 млн. руб., принимая во внимание вид выполняемых работ (строительные работы), относящихся к основной деятельности ООО "Старт", а также учитывая, что оспариваемая истцом сделка не привела к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые дополнительные соглашения N 4, 5 являются сделкой, совершаемой в процессе обычной хозяйственной деятельности общества.

В силу абз. 4 п. 9 Постановления N 27 любая сделка общества считается совершенной в пределах обычной хозяйственной деятельности, пока не доказано иное. Бремя доказывания совершения оспариваемой сделки за пределами обычной хозяйственной деятельности лежит на истце.

Отсутствие согласия на совершение сделки само по себе не является основанием для признания такой сделки недействительной.

Учитывая недоказанность обществом "Старт" одного из квалифицирующих условий крупной сделки, апелляционная коллегия не усматривает возможности квалификации спорной сделки как крупной.

С учетом установленных по делу конкретных обстоятельств, оснований для иной оценки требований по первоначальному и встречному искам, с учетом характера доводов апелляционных жалоб (ст. 268 АПК РФ) суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Государственная пошлина по апелляционным жалобам относится на заявителей в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 03 марта 2020 года по делу N А50-9087/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

И.О. Муталлиева