Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2020 г. N 09АП-12692/20 по делу N А40-170016/2018

г. Москва

19 июня 2020 г.

Дело N А40-170016/18

Резолютивная часть постановления объявлена 16.06.2020 г.

Полный текст постановления изготовлен 19.06.2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей: Стешана Б.В., Яниной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хвенько Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

ходатайство истца о частичном отказе от исковых требований и

апелляционную жалобу истца ООО "Инвестресурс" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2020 по делу N А40-170016/18

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Инвестресурс" (ОГРН 1135034001552) к Государственному казенному учреждению города Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы" (ОГРН 1097746025695)

третье лицо: ООО КБ "Агросоюз" о взыскании убытков

при участии в судебном заседании:

от истца, ответчика, третьего лица - не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Инвестресурс" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском в котором просило взыскать с ГКУ г. Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы" убытки (реальный ущерб) в размере 51 841 руб. 69 коп. и упущенную выгоду в размере 1 861 153 руб. 01 коп.

Обосновывая заявленный иск истец, ссылался на статьи 10, 11, 12, 15 ГК РФ, 1, 2, 6, 12, 31, 34, 70 и 107 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и то, что:

- согласно протоколу от 10.07.2015 подведения итогов электронного аукциона, проведенного ответчиком в установленном ФЗ N 44-ФЗ истец был признан победителем торгов, реестровый номер в Единой информационной системе в сфере закупок N 0373200041514000569 на право заключения контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию и текущему ремонту систем безопасности для учреждений, подведомственных Департаменту социальной защиты населения города Москвы, в 2015-2016 гг.;

- в соответствие со статьей 70 Федерального закона N 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе;

- Решением от 23.07.2015 ответчик отказался от заключения контракта с истцом, признав его не соответствующим требованиям документации об электронном аукционе;

- Актом внеплановой проверки УФАС России по г. Москве от 04.08.2015, оставленным в силе судебными актами по делу N А40-156527/15 действия ответчика, связанные с отказом от заключения контракта признаны незаконными, не соответствующими положениям ч. 9 ст. 31 и ст. 70 ФЗ N 44-ФЗ;

- в соответствие с выданным по результатам внеплановой проверки предписанием ответчик обязан был отменить протокол отказа от заключения контракта и в срок до 30.08.2015 года, прекратить нарушения закона: завершить процедуры оспариваемой закупки с учетом выводов акта по результатам проверки от 04.08.2015, однако, ответчик не исполнил требование УФАС по городу Москве и игнорируя выданное ему предписание, 05.08.2015 года заключил контракт на оказание услуг по указанным выше торгам с участниками аукционов, заявка которых признана соответствующей требованиям документации о проведении электронных аукционов, а предложения о цене контрактов являются лучшими после предложенных победителем аукциона цены контракта;

- Арбитражным судом г. Москвы решением от 06.07.2016 г. по делу А40-151586/15 при рассмотрении заявления о признании государственных контрактов недействительными и понуждении к заключению государственных контрактов по результатам электронных аукционов так же установлено, что восстановление прав и имущественных интересов невозможно при удовлетворении иска;

- своими незаконными действиями (решением) ответчик нарушил права и законные интересы истца, связанные с заключением контрактов по результатам торгов, их исполнения (оказания услуг) и извлечения добросовестной прибыли, в результате которых истцу причинены убытки на общую сумму 1 912 976,7 руб.;

- после признания истца победителем электронного аукциона, исполняя требование ответчика об обеспечении исполнения контрактов, истец представил банковскую гарантию от 17.07.2015 г. N Ю-БГ-2054-89/15-1 и по условиям Соглашения о выдаче банковских гарантий - за предоставление банковской гарантии истец выплатил банку вознаграждение в размере 6,3 % от суммы выдаваемой банковской гарантии в сумме 51 841,69 руб. (платежное поручение N 358 от 17.07.2015 г.), что является реальным ущербом для истца;

- также в результате незаконных действий Ответчика, выразившихся в отказе от заключения с истцом контракта на оказание услуг, истец не получил доходы, которые получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) - в ходе торгов Истцом было сделано предложение о цене контракта, с которым последний признан победителем электронного аукциона - закупка N 0373200041514000569 - 15 799 373,90 руб., таким образом, истец лишился того, на что вправе был рассчитывать при обычном течении обстоятельств и заключении контрактов на оказание услуг с последним;

- расчет упущенной выгоды произведен на основании локальных сметных расчетов, являющихся неотъемлемой частью документации об электронном аукционе, в соответствии с которыми, подсчитана плановая (сметная прибыль) организации оказывающей соответствующие услуги, произведен с разумной степенью достоверности с учетом обстоятельств дела, но в то же время является приблизительным и вероятностным в связи с предполагаемым добросовестным поведением истца и ответчика в случае исполнении государственного контракта;

- истец предпринял все действия, которые предусмотрены действующим законодательством и деловым оборотом для того, чтобы получить выгоду после признания его победителям по итогам электронного аукцион, в том числе, подготовил и подал ответчику заявку, соответствующую требованиям извещения, документации о закупке и действующему законодательству РФ с наименьшей ценой услуг из всех участников закупки и предоставил обеспечение исполнение контракта;

- в результате неправомерных действий ответчика, незаконность которых подтверждена решениями антимонопольного органа и судом, истец понес убытки, которые по правилам гражданского законодательства и судебно-арбитражной практики подлежит взысканию с ответчика в полном объеме;

- 19.06.2018 г. ответчиком была получена претензия истца с требованием о возмещении вышеуказанных убытков, однако, была оставлена без ответа и удовлетворения, что и явилось основанием для обращения в суд с настоящим иском.

В суде первой инстанции ответчик, возражал против удовлетворения иска, по основаниям, изложенным в отзыве.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, руководствуясь ст. 15 ГК РФ, Решением от 17.01.2020 г. Арбитражный суд г. Москвы в удовлетворении иска отказал, поскольку исходил из отсутствия оснований для возмещения убытков, и согласился с доводами ответчика.

Отказывая в иске, суд первой инстанции указал на следующее:

- для привлечения к имущественной ответственности необходимо установить факт причинения вреда, вину лица, обязанного к возмещению вреда, противоправность поведения этого лица и юридически значимую причинную связь между поведением указанного лица и наступившим вредом;

- предоставление участником аукциона обеспечения контракта в виде предоставления безотзывной банковской гарантии являлось одним из условий аукционной документации обуславливающим возможность участия в аукционе на заключение государственного контракта и ни Законом, ни договором, ни соглашением о выдаче банковских гарантий не было поставлено в зависимость от обстоятельств, связанных с заключением (либо не заключением) государственного контракта. В отсутствие предоставления такого обеспечения со стороны участника, последний не вправе был принимать участие в аукционе, иными словами, обязан был предоставить такое обеспечение в силу Закона и условий аукциона в любом случае;

- при изложенных обстоятельствах уплата истцом банку комиссионного вознаграждения не находится в причинно-следственной связи с действиями заказчика по отказу в заключении государственного контракта, а потому, требование истца о взыскании с ответчика стоимости услуг по оформлению банковской гарантии (реальный ущерб) не подлежит удовлетворению;

- признание за ответчиком нарушений Закона о контрактной системе при проведении закупки не означает признания торгов недействительными;

- в силу пункта 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов, однако, истец не воспользовался способом защиты нарушенных прав, предусмотренный пунктом 1 статьи 449 ГК РФ;

- по результатам деятельности истца за 2015-2016 годы, связанной с заключением и исполнением государственных контрактов, сведения в отношении него дважды внесены в реестр недобросовестных поставщиков (23.09.2015 и 29.10.2015) и исключены из него только 29.10.2017. Спорный государственный контракт должен был быть заключен на период двенадцать месяцев с даты заключения государственного контракта (включая месяц, в котором заключен государственный контракт;

- в соответствии с п. 1 ч. 15 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случаях, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем при определении поставщика (подрядчика, исполнителя);

- ответчик также в документации об аукционе установил требование о том, что участник закупки не должен быть включен в реестр недобросовестных поставщиков;

- истцом не доказаны основания привлечения к имущественной ответственности ответчика, в том числе факты причинения вреда и юридически значимая причинная связь между поведением ответчика и наступившим вредом, заявленное истцом исковое требование к ответчику необоснованно.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании реального ущерба в размере 51 841,69 руб. и принять новый судебный акт, которым иск в указанной части удовлетворить.

Оспаривая принятый судебный акт, заявитель указывает на следующее:

- решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального и процессуального права, судом не применены положения ст. 12 ГК РФ, и ч. 1 ст. 107 Федеральный закон 01 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в соответствии с которой лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, несут гражданско-правовую ответственность в соответствий с законодательством Российской Федерации;

- вывод суда о том, что сами торги не признавались недействительными, в настоящем споре не имеет правового значения, поскольку признание торгов недействительными не повлекло бы за собой восстановления прав Истца, которому причинен реальный ущерб;

- судом не учтено, что оплата истцом денежных средств за выдачу банковской гарантии была произведена уже после того, как истец 10.07.2015 был признан победителем аукциона по его итогам, и указанные денежные средства следует отнести к реальным убыткам истца, которые он понёс в результате того, что ответчик неправомерно отказался от заключения государственного контракта, не исполнил требования УФЛС по г. Москве о приостановлении осуществления закупки и не исполнил выданное ему предписание о заключении контракта с Истцом;

- правильность указанной правовой позиции о прямой причинно-следственной связи убытков (реального ущерба) истца на оплату услуг банка по выдаче банковской гарантии в обеспечение государственного контракта с невозможностью исполнения такого контракта по вине ответчика следует из п. 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом ВС РФ 05.06.2019 г.) - расходы принципала на оплату банковской гарантии по государственным (муниципальным) контрактам, прекращенным но обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар, являются убытками принципала, подлежащими возмещению бенефициаром, а также соответствует судебной практике по аналогичным спорам ( Определение ВС РФ от 30.11.2018 N 304-ЭС18-19262, судебные акты по делам NА40-166595/17, А40-171077/16);

- отказывая во взыскании реального ущерба судом первой инстанции также не учтено, что предоставляя обеспечение исполнения контракта, истец исходил из добросовестного поведения государственного заказчика и вправе был рассчитывать на то, что его расходы, связанные с получением банковской гарантии, будут покрыты доходами, полученными от исполнения государственного контракта, однако, контракт не заключен по вине государственного заказчика и истец не получил того, на что вправе рассчитывать, в связи с чем, понесенные им расходы являются убытками в виде прямого ущерба;

- способ обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии установлен как законом, так и аукционной документацией ответчика, в связи с чем, указанные расходы не могут быть признаны предпринимательскими рисками Истца.

Также истец направил в суд апелляционной инстанции ходатайство, в котором заявил об отказе от иска в части взыскания упущенной выгоды в размере 1 861 153 руб. 01 коп.

В судебное заседание апелляционной инстанции представители сторон не явились, извещались надлежаще, информация о месте и времени судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы была опубликована на официальном сайте 18.05.2020, жалоба и ходатайство об отказе от части исковых требований рассмотрена в их отсутствие.

Судом проверены полномочия лица, подписавшего отказ от указанной части иска.

Других ходатайств не поступило.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, проверив обстоятельства и материалы дела, полагает отказ от иска в части взыскания упущенной выгоды в размере 1 861 153 руб. 01 коп. - подлежащим принятию судом с прекращением производства по делу в соответствующей части по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд принимает отказ от иска, если это не противоречит закону и не нарушает права других лиц (ч. 5 ст. 49 АПК РФ).

Учитывая, что заявленное ходатайство соответствует требованиям статьи 49 АПК РФ, поскольку оно подано полномочным представителем (представитель Демин С.А. М.В. по доверенности от 19.10.2019 с правом отказа от иска полностью или в части), не противоречит закону и не нарушает права других лиц (иное в суде апелляционной инстанции не доказано), суд апелляционной инстанции считает возможным принять отказ от иска в указанной части, а производство по делу в указанной части прекратить на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

В связи с этим принятое по делу 17.01.2020 г. Решение Арбитражного суда города Москвы в указанной части подлежит отмене на основании п. 3 ст. 269 АПК РФ.

Проверив доводы апелляционной жалобы, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в оставшейся части (в отношении убытков в форме реального ущерба) в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене, а жалоба и иск удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

На основании ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Судебная коллегия полагает, что принимая правовую позицию ответчика и указывая на то, что

- предоставление участником аукциона обеспечения контракта в виде предоставления безотзывной банковской гарантии являлось одним из условий аукционной документации обуславливающим возможность участия в аукционе на заключение государственного контракта и ни Законом, ни договором, ни соглашением о выдаче банковских гарантий не было поставлено в зависимость от обстоятельств, связанных с заключением (либо не заключением) государственного контракта. В отсутствие предоставления такого обеспечения со стороны участника, последний не вправе был принимать участие в аукционе, иными словами, обязан был предоставить такое обеспечение в силу Закона и условий аукциона в любом случае;

- при изложенных обстоятельствах уплата истцом банку комиссионного вознаграждения не находится в причинно-следственной связи с действиями заказчика по отказу в заключении государственного контракта, а потому, требование истца о взыскании с ответчика стоимости услуг по оформлению банковской гарантии (реальный ущерб) не подлежит удовлетворению;

суд первой инстанции не учёл следующих обстоятельств:

- размещение заявки и проведение аукциона, а также подведение его итогов и объявление результатов, должно было происходить в соответствии с требованиями федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечение государственных и муниципальных нужд";

- при этом, в силу статей 6-8 ФЗ принципами закона являются:

*принцип контрактной системы в сфере закупок, согласно которому - контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок;

* принципы открытости и прозрачности;

* принцип обеспечения конкуренции, согласно которому - контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

- кроме того, в силу ст. 9 ФЗ заказчик, каковым является ответчик должен отвечать принципу профессионализма, а в силу ст. 12 ФЗ N 44-ФЗ, согласно принципу ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и эффективность осуществления закупок, именно истец, как государственный орган/государственный заказчик несет ответственность в случае, если при планировании и осуществлении закупок не достигнут заданный результат.

Таким образом, поскольку оплата истцом денежных средств за выдачу банковской гарантии была произведена уже после того, как истец был признан победителем аукциона по его итогам, то указанные денежные средства следует отнести к реальным убыткам истца, которые он понёс в результате того, что ответчик недобросовестно отнесся к своим обязанностям по подготовке аукциона и рассмотрению заявок, в связи с чем, и была удовлетворена жалоба на действия ответчика и они признаны незаконными.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что заявленное требование истца - правомерно и обоснованно.

Поскольку доказательств возмещения истцу убытков не представлено, то исковое требование о взыскании реального ущерба подлежат удовлетворению в заявленной сумме.

Ссылки ответчика на то, что ранее в рамках дела А40-171077/16 с ответчика уже был взыскан реальный ущерб, как выплаченное вознаграждение банку за выдачу банковской гарантии, в данном случае не может являться основанием к отказу в иске, поскольку к каждому контракту предусматривается отдельная гарантия и в данном случае истец просит взыскать реальный ущерб, как вознаграждение выплаченное за выдачу банковской гарантии от 17.07.2015 г. N Ю-БГ-2054-89/15-1.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции сделаны выводы, не соответствующие обстоятельствам дела, в связи с чем, на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ решение от 17.01.2020 г. подлежит отмене в указанной части с принятием нового судебного акта об удовлетворении искового требования о взыскании реального ущерба.

Расходы по госпошлине за подачу иска в удовлетворенной части и жалобы относятся на ответчика в соответствии со статьёй 110 АПК РФ.

В части отказа от иска расходы по уплаченной госпошлине подлежат возврату истцу из бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 266-269(п.2), 270 (п. 3 ч. 1),271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2020 г. по делу N А40-170016/2018 отменить.

Принять отказ ООО "Инвестресурс" от иска в части взыскания упущенной выгоды в размере 1 861 153 руб. 01 коп., в указанной части производство по делу N А40-170016/2018 прекратить.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Инвестресурс" (ОГРН 1135034001552) из средств федерального бюджета 30 056 (тридцать тысяч пятьдесят шесть) руб. - уплаченной госпошлины по платежному поручению N 295 от 17.07.2018 при подаче иска.

Иск в части требования реального ущерба удовлетворить.

Взыскать с Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы" (ОГРН 1097746025695) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Инвестресурс" (ОГРН 1135034001552) убытки (реальный ущерб) в размере 51 841 (пятьдесят одна тысяча восемьсот сорок один) руб. 69 коп., а также 5 074 (пять тысяч семьдесят четыре) руб. - в счет возмещения расходов по уплате госпошлины за подачу иска и апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

Б.В. Стешан Е.Н. Янина