Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2020 г. N 04АП-2415/20 по делу N А19-28589/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2020 г. N Ф02-3464/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Чита

23 июня 2020 г.

Дело N А19-28589/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 июня 2020 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Желтоухова Е.В., Монаковой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куркиной Е.А.,

при участии в судебном заседании представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области Матвеева Ю.Ю. (доверенность от 14.01.2020), общества с ограниченной ответственностью "Финансово-строительная компания Милана" Цветкова И.Н. (доверенность от 30.10.2019, в порядке передоверия доверенность от 12.02.2020), Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области Френкель А.С. (доверенность от 11.06.2020),

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 12 марта 2020 года делу N А19-28589/2019,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Финансово-строительная компания Милана" (ОГРН 1143850048616, ИНН 3811184795, далее - заявитель, ООО "ФСК Милана") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966, далее - УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения N 038/1012/19 от 01.10.2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области (ОГРН 1143850002394, ИНН 3808233587), Мазуров Максим Олегович.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 12 марта 2020 года по делу N А19-28589/2019 заявленное требование удовлетворено.

УФАС обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Заявитель в отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласился.

Фонд в отзыве поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 21.05.2020. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайство об отложении судебного разбирательства, не заявили.

Руководствуясь частью 2 статьи 200, частью 1 статьи 123 АПК РФ, с учетом обстоятельств дела, позиции участников судопроизводства и условий режима, введенного в субъектах Российской Федерации (Иркутская область и Забайкальский край), суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле, в период действия ограничительных мер, связанных с противодействием распространению новой коронавирусной инфекции.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на жалобу, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области обратился Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области (далее - Заказчик) о включении информации в отношении ООО "ФСК Милана" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в связи с принятием решения об одностороннем отказе от исполнения контракта по результатам проведения электронного аукциона "Оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов" по адресам: Иркутская область, г. Киренск, переулок Восстания, дом 8; г. Киренск, ул. Гастелло, дом 10; г. Киренск, ул. Гастелло, дом 6; г. Киренск, ул. Гастелло, дом 8; г. Киренск, ул. Декабристов, дом 6; г. Киренск, ул. Зайцева, дом 11; г. Киренск, переулок Задонский, дом 10; г. Киренск, ул. И. Соснина, дом 32; г.Киренск, ул. Каландаришвили, дом 30; г. Киренск, ул. Красноармейская, дом 1; г. Киренск, ул. Ленрабочих, дом 24; г. Киренск, ул. Ленрабочих, дом 44; г. Киренск, ул. Ленрабочих, дом 71; г. Киренск, ул. П. Осипенко, дом 27; г. Киренск, ул. П. Осипенко, дом 28; г. Киренск, ул. II. Осипенко, дом 29; г. Киренск, ул. Рабочая, дом 3; г. Киренск, ул. Сибирская, дом 19., извещение N 203420000011900043.

По результатам рассмотрения обращения в соответствии с пунктом 254 Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615, Иркутским УФАС принято решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 3 года сведений ООО "ФСК Милана", в связи с:

- нарушением подрядной организацией сроков выполнения работ (п. 3.1 договора N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019);

- задержкой подрядной организацией начала оказания услуг и выполнения работ более чем на 5 календарных дней по причинам, не зависящим от заказчика или собственников помещений в многоквартирном доме (пп. "б" п. 226 Положения);

- нарушением срока начала выполнения работ в течении 10 календарных дней с момента заключения договора о проведении капитального ремонта (п. 3.2 договора N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019);

- нарушением подрядной организацией сроков оказания услуг и выполнения работ продолжительностью более 15 календарных дней по любому из многоквартирных домов (пп. "е" п. 226 Положения);

- неисполнением обязанности еженедельно предоставлять письменный отчёт с фото и (или) видео фиксацией о ходе выполненных работ на объекте капитального ремонта на электронную почту Заказчика и представителя Заказчика (п. 5.3.13. договора N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019);

- привлечением субподрядных организаций к исполнению своих обязанностей без получения письменного согласия Заказчика (п. 5.4.1. договора N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019);

- односторонним расторжением договора на проведение капитального ремонта по причине задержки Подрядчиком начала выполнения работ более чем на 5 календарных дней по причинам, не зависящим от Заказчика или собственников помещений в многоквартирном доме (п. 13.3. договора N 46/110-А/2017-2019 от 04.06.2019).

Комиссия Иркутского УФАС России, исследовав материалы дела, пришла к выводу о наличии в поведении поставщика признаков недобросовестности, в связи с чем 01.10.2019 года приняла решение о включении сведений об обществе, его учредителях и единоличном исполнительном органе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Заявитель полагая, что решение антимонопольного органа от 01.10.2019 года N 038/1012/19 не соответствует требованиям закона, а также нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратился в арбитражный суд с заявлением.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

В соответствии с частью 1.1. статьи 180 Жилищного кодекса Российской Федерации закупки региональным оператором товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора, установленных частью 1 настоящей статьи, осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Указанный порядок должен предусматривать конкурентные способы определения региональным оператором поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с учетом повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности, открытости и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, аудит и контроль закупок, порядок формирования и ведения реестра недобросовестных подрядчиков федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации. Информация о закупках региональным оператором товаров, работ, услуг размещается в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 5 статьи 182 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что привлечение региональным оператором, в частности в случае, предусмотренном частью 3 настоящей статьи, органами государственной власти субъекта Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными, муниципальными бюджетными, казенными учреждениями подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В свою очередь Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N 615 утверждено Положение о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - Положение), которое определяет порядок привлечения специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, (далее - региональный оператор), подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - подрядные организации), в целях повышения эффективности, результативности привлечения подрядных организаций, обеспечения гласности и прозрачности привлечения подрядных организаций, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в процессе привлечения подрядных организаций путем проведения предварительного отбора подрядных организаций, формирования реестра квалифицированных подрядных организаций и проведения закупок (торгов) в целях заключения договора об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее соответственно - закупка, договор о проведении капитального ремонта).

Разделом VII Положения определен порядок ведения реестра недобросовестных подрядных организаций (далее - Реестр).

Согласно пункту 254 Положения ведение реестра недобросовестных подрядных организаций осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства (далее - орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций), в соответствии с утвержденными им методическими рекомендациями.

Пунктом 255 Положения предусмотрено, что в реестр недобросовестных подрядных организаций включается информация о победителе электронного аукциона или об участнике электронного аукциона, заявке на участие в электронном аукционе которого присвоен второй номер, или о единственном участнике электронного аукциона, уклонившихся от заключения договоров о проведении капитального ремонта, а также о подрядных организациях, с которыми договоры о проведении капитального ремонта расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора о проведении капитального ремонта в связи с существенным нарушением участниками электронных аукционов условий таких договоров.

Пункт 258 Положения определяет, что в случае расторжения договора о проведении капитального ремонта по решению суда или в случае расторжения договора о проведении капитального ремонта заказчиком в одностороннем порядке в случаях, предусмотренных настоящим Положением, заказчик в течение 3 рабочих дней со дня расторжения договора о проведении капитального ремонта направляет в орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, информацию, предусмотренную подпунктами "в" - "з" пункта 256 настоящего Положения, а также копию решения суда о расторжении договора о проведении капитального ремонта или в письменной форме обоснование причин расторжения договора о проведении капитального ремонта заказчиком в одностороннем порядке.

В соответствии с пунктом 259 Положения в течение 10 рабочих дней со дня поступления документов и информации, предусмотренных пунктами 257 и 258 настоящего Положения, орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, осуществляет проверку фактов, содержащихся в указанных документах и информации.

По результатам рассмотрения документов и информации, предусмотренных пунктами 257 и 258 настоящего Положения, выносится решение. В случае подтверждения достоверности фактов, содержащихся в направленных заказчиком документах и информации, орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, выносит решение о включении информации о недобросовестной подрядной организации, предусмотренной пунктом 256 настоящего Положения, в реестр недобросовестных подрядных организаций (пункт 263 Положения).

Согласно части 1 статьи 401 Гражданского кодекса РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (ч. 3 ст. 401 Гражданского кодекса РФ).

Таким образом, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

С другой стороны, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Следовательно, при рассмотрении вопроса о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

При вынесении решения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган также должен устанавливать действительные и объективные причины неисполнения договора и обязан выявлять, в том числе, факт наличия или отсутствия вины, которая должна исследоваться антимонопольным органом при проведении проверки фактов с предоставлением самому субъекту нарушения возможности подтвердить свою невиновность, поскольку включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой специфический вид юридической ответственности за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение трех лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Удовлетворяя заявленные требования и признавая недействительным решение антимонопольного органа от 01.10.2019 года N 038/1012/19, суд первой инстанции исходил из следующего.

04 июня 2019 года Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области с ООО "ФСК Милана" заключен договор об оказании услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019 (далее - Договор).

Пунктом 3.2 предусмотрено, что подрядчик обязуется приступить к выполнению работ в течение 10 календарных дней с момента заключения настоящего договора о проведении капитального ремонта.

Таким образом, дата начала выполнения работ: 14 июня 2019 года.

Дата окончания выполнения работ: 30 ноября 2019 года.

25.06.2019 года Заказчик направил Претензию (требование) N 3146/2019 в адрес Подрядчика о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по договору об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, в которой указывает на нарушение Подрядчиком пункта 5.3.13 договора, а именно - Подрядчиком не предоставляются еженедельные письменные отчёты с фото и (или) видео фиксацией о ходе выполненных работ на 18 объектах капитального ремонта.

В ответ на Претензию от 25.06.2019 года N 3146/2019 Подрядчик направил возражения N 970/2019 от 05.08.2019 года и N 1090/2019 от 05.09.2019 года, в которых отрицает свою обязанность, указанную в договоре N 46/ПО-А/2017-2019 о предоставлении письменного отчета с фото и (или) видео фиксацией о ходе выполненных работ без требования Заказчика, что противоречит пункту 5.3.13 договора и свидетельствует о недобросовестности Подрядчика.

В адрес Подрядчика направлены письма N 4516/2019 от 20.08.2019 года и N 5122/2019 от 20.09.2019 года, в которых Заказчик поясняет, что одной из основных обязанностей Подрядчика по договору N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019 г. является еженедельное предоставление письменных отчётов с фото и (или) видео фиксацией о ходе выполненных работ на объекте капитального ремонта на электронную почту Заказчика и представителя Заказчика. Также материалы фото и (или) видео фиксации должны отражать сведения о состоянии объекта капитального ремонта до начала выполнения работ и о состоянии этого объекта по результатам выполнения работ.

Заявитель указал на тот факт, что фото и видео фиксация о ходе выполненных работ велась и была предоставлена Заказчику посредством переписки.

Однако данный довод судом первой инстанции признан несостоятельным, так как при рассмотрении обращения Фонда капитального ремонта Иркутской области в Иркутском УФАС России, а также при рассмотрении дела в суде, ООО "ФСК Милана" не предоставило подтверждение указанного довода.

В целях подтверждения намерений завершить работы Подрядчиком в адрес Фонда направлено письмо N 1126/2019 от 16.09.2019 с приложенными документами о закупке материалов.

Из анализа платежных поручений N 1529 от 05.09.2019 года, N 1530 от 06.09.2019 года, N 1594 от 13.09.2019 года следует, что оплата материалов происходила на основании договора поставки N КД 15-02 от 15.02.2019 года, что, по мнению суда первой инстанции, свидетельствует о том, что договор о поставке материалов был заключен задолго до подписания Договора о проведении капитального ремонта N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019 г. и подтверждает доводы заявителя о готовности Общества исполнить договор о проведении капитального ремонта.

26.07.2019 года Глава Киренского муниципального образования направил письмо N 1851 в адрес Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области, где указано, что ООО "Финансово-строительная компания Милана" по состоянию на 26 июля 2019 года к работам не приступило.

Согласно письму ООО "ФСК Милана" N 971/2019 от 06.08.2019 Подрядчик принял решение о приостановке работ 06.08.2019 года по договору N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019 г. в связи с тем, что объёмы, утвержденные Заказчиком в локальных сметных расчетах не соответствуют фактическим объёмам.

06.08.2019 года ООО "ФСК Милана" направило письмо о приостановке работ N 971/2019 в адрес Заказчика, согласно которому во исполнении пункта 5.3.9 договора N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019 Подрядчик предупреждает Заказчика о приостановке работ.

Также ООО "ФСК Милана" повторно указывает на факт приостановления работ письмом N 1012/2019 от 16.08.2019 года.

Согласно письму ООО "ФСК Милана" N 971/2019 от 06.08.2019 года, Подрядчик принял решение о приостановке работ 06.08.2019 года по договору N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019 г. в связи с тем, что объёмы, утвержденные Заказчиком в локальных сметных расчетах не соответствуют фактическим объёмам.

Вместе с тем, 13 августа 2019 года в связи с тем, что по состоянию на эту дату ООО "ФСК Милана" не исполнены обязательства по договору, Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения условий договора по оказанию услуг и (или) выполнению работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Иркутской области, извещение N 203420000011900043.

21.08.2019 г. Фондом в адрес Подрядчика направлено уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке N 4389/2019 от 16.08.2019 г., в соответствии с которым договор о проведении капитального ремонта считается расторгнутым по истечении 15 рабочих дней с момента получения Подрядчиком уведомления, согласно положениям, регламентированным пунктом 2 статьи 715 ГК РФ и пункта 13.3 договора о проведении капитального ремонта.

По состоянию на 13.09.2019 г. по работам, указанным в договоре N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019 г., в ходе повторных контрольных мероприятий на объектах капитального ремонта в городе Киренске специалистами Фонда в присутствии представителя подрядчика, представителя организации, осуществляющей строительный контроль за ходом проведения капитального ремонта, представителя администрации Киренского городского поселения, зафиксирован факт простоя, о чем свидетельствуют Акты простоя от 13.08.2019 г., 14.08.2019 г., 15.08.2019 г., 13.09.2019 г., представленные в обращении, о невыполнении работ подрядчиком, в связи с чем, договор N 46/ПО-А/2017- 2019 от 04.06.2019 г. считается расторгнутым.

Судом первой инстанции отклонен довод антимонопольного органа о недобросовестности подрядчика в связи с отсутствием письменного согласия Заказчика на привлечение субподрядных организаций к исполнению своих обязательств по договору о проведении капитального ремонта, что является нарушением пункта 5.4.1. договора.

Согласно пункту 5.4.1 договора N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019 г., Подрядчик имеет право привлечь субпроектные и (или субподрядные организации к исполнению своих обязательств по договору проведения капитального ремонта. Привлечение субпроектных и (или) субподрядных организаций Подрядчиком допускается только при получении письменного согласия Заказчика.

Судом первой инстанции принято во внимание, что ООО "ФСК Милана" заключило договор субподряда N 81/2019 от 20.08.2019 года с ООО "СК Олимп", согласно которому субподрядчик обязуется выполнить работы по ремонту крыш на 10 объектах капитального ремонта, а также ООО "ФСК Милана" заключило договор субподряда N 80/2019 от 13.08.2019 года с ООО "Строй-Гарант", согласно которому субподрядчик обязуется выполнить работы по ремонту крыш на 6 объектах капитального ремонта.

17.09.2019 года в адрес Заказчика поступило гарантийное письмо, согласно которому Подрядчик гарантирует выполнение работ по ремонту кровли во всех многоквартирных домах по договору в срок до 30 ноября 2019 года с приложением договора субподряда N 80/2019 от 13.08.2019 года, заключенного с субподрядной организацией ООО "Строй-Гарант" и договора субподряда N 81/2019 года от20.08.2019 года с субподрядной организацией ООО "СК Олимп". Однако письменное согласие Заказчика о привлечении субподрядных организаций получено Подрядчиком не было, что является нарушением пункта 5.4.1 договора N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019 г.

Таким образом, как указал суд первой инстанции, ООО "ФСК Милана" пыталось получить от Заказчика согласие на выполнение работ субподрядными организациями, что указывает на возможности Общества исполнить договор N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019 г. в установленный срок.

Довод ответчика о том, что ООО "ФСК Милана" не приступало к исполнению обязанностей по договору N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019 г., а именно к выполнению работ по капитальному ремонту многоквартирных домов Иркутской области в срок установленный пунктом 3.2 договора, что является нарушением условий договора и недобросовестным поведением Поставщика суд первой инстанции признал необоснованным, так как 17.06.2019 г. Общество уведомило Заказчика о начале работ (исх 726/2019 от 17.06.2019).

Исходя из смысла уведомления ООО "ФСК Милана" сообщило Заказчику о том, что по состоянию на 17.06.2019 г. ООО "ФСК Милана" уже приступило к выполнению своих обязательств по проведению капитального ремонта, а также сообщило данные лица, ответственного за проведения работ на объектах.

Данное уведомление получено Заказчиком 17.06.2019 г. и каких-либо замечаний со стороны Заказчика по данному факту получено не было, в связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу о своевременном начале выполнения работ со стороны ООО "ФСК Милана" и отсутствии нарушения сроков, установленных пп. "б" п. 13.3. Договора, согласно которому существенным нарушением срока начала выполнения работ, позволяющим Заказчику в одностороннем порядке расторгнуть договор является задержка Подрядчиком начала выполнения работ более чем на 5 календарных дней.

Согласно пп. "е", п. 13.3. Договора основанием для расторжения договора в одностороннем порядке по инициативе Заказчика является нарушение сроков выполнения работ продолжительностью более 15 календарных дней по любому из многоквартирных домов.

Согласно п. 3.2., а также приложения N 3 к Договору сроком выполнения работ является период с 14.06.2019 г. по 30.11.2019 г. При этом в договоре отсутствуют какие-либо промежуточные сроки, которые бы позволили определить момент фактического отклонения Исполнителя от сроков выполнения работ.

Таким образом, по мнению суда первой инстанции, при совокупном анализе данных положений Договора, следует вывод о том, что односторонний отказ Заказчика от исполнения договора возможен при нарушении Исполнителем более чем на 15 календарных дней срока окончания выполнения работ, установленного датой "30" ноября 2019 г.

Наличие обстоятельств непреодолимой силы и объективных причин, препятствующих ООО "ФСК Милана" исполнить свои обязательства по договору надлежащим образом, Комиссией не установлено.

Однако применительно к пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации суд первой инстанции сослался на представленное в материалы дела письмо МЧС России по Иркутской области, в котором указано, что сотрудники ООО "ФСК Милана" принимали участие в ликвидации чрезвычайной ситуации в Тулунском районе Иркутской области с 29.06.2019 по 15.07.2019 и с 30.07.2019 по 08.08.2019.

Указанное, по мнению суда первой инстанции, свидетельствует об объективных причинах, препятствующих ООО "ФСК Милана" в полной мере и надлежащим образом исполнить свои обязательства по договору в соответствующий период.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в действиях Общества отсутствуют вина, а также признаки недобросовестности, поскольку такие нарушения обусловлены наличием обстоятельств, препятствующими исполнению Обществом своих обязательств надлежащим образом. Сам по себе факт неисполнения Договора не свидетельствует о недобросовестном поведении Общества, как то понимается в статье 10 Гражданского кодекса РФ, поскольку материалы дела не содержат доказательств, что Общество осуществляло свои гражданские права связанные с исполнением контракта исключительно с намерением причинить вред Фонду, либо действовало в обход закона с противоправной целью, либо заведомо недобросовестно осуществляло гражданские права (злоупотребление правом).

По результатам повторного рассмотрения дела судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения заявленных требований и полагает приведенные выводы суда первой инстанции не основанными на материалах дела по следующим мотивам.

Согласно пункту 3.1 Договора о проведении капитального ремонта от 04 июня 2019 года N 46/ПО-А/2017-2019 Подрядчик обязуется выполнить и сдать Заказчику работы, в сроки, определенные настоящим договором о проведении капитального ремонта и Графиком выполнения работ (Приложение N 3 к договору о проведении капитального ремонта).

В соответствии с пунктом 3.3 Договора сроки начала и окончания выполнения работ, в том числе по видам работ, этапам работ, по каждому объекту капитального ремонта, определенные Графиком выполнения работ, являются исходными для определения ответственности за нарушение сроков выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3.2 Договора, Приложением N 3 к договору о проведении капитального ремонта "График выполнения работ" N 46/110-А/2017-2019 от 04.06.2019 года, установлена дата начала работ по всем объектам капитального ремонта - 14 июня 2019 года.

01 июля 2019 года в соответствии с пунктом 4.3 Договора Фондом был произведен авансовый платеж в размере 6 820 500, 00 (Шесть миллионов восемьсот двадцать тысяч пятьсот рублей 00 копеек), что подтверждается платежным поручением N 4683 от 01.07.2019 года.

Между тем, получив от Заказчика авансовый платеж в значительном размере, Подрядчик также не приступил к исполнению договорных обязательств.

Лишь только через полтора месяца от установленной даты начала работ - 02 августа 2019 года на электронной площадке РТС-тендер (http://www.rts-tender.ru) Подрядчиком были размещены извещения о коммерческой закупке (N .1010264; 1010273; 1010285; 1010296; 1010313; 1010334; 1010345; 1010355; 1010361; 1010372; 1010380; 1010384; 1010392; 1010397; 1010414; 1010422; 1010427; 1010436) на проведение капитального ремонта общего имущества в 18 многоквартирных домах г. Киренска, соответствующих адресному перечню многоквартирных домов по договору о проведении капитального ремонта N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019 года.

Данные аукционы были признаны несостоявшимися ввиду отсутствия заявок на участие в аукционах.

Таким образом, следует признать обоснованной позицию антимонопольного органа о том, что с 14 июня 2019 г. до 02 августа 2019 Подрядчик не приступал и не намеревался приступать к выполнению работ по рассматриваемому Договору.

По состоянию на 07 августа 2019 года Подрядчик к выполнению работ по капитальному ремонту крыш на 18 объектах капитального ремонта в городе Киренске не приступил, что подтверждается письмом администрации Киренского городского поселения (вх. N 6719 от 07 августа 2019 года),

13 августа 2019 года при проведении контрольных мероприятий на объектах капитального ремонта в городе Киренске специалистами Фонда в присутствии представителя Подрядчика, представителя организации, осуществляющей строительный контроль за ходом проведения капитального ремонта, представителя администрации Киренского городского поселения был зафиксирован факт простоя выполнения работ по договору о проведении капитального ремонта, о чем составлены соответствующие акты.

21 августа 2019 года Фондом в адрес Подрядчика было направлено уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке (исх. 4389/2019 от 16 августа 2019 года), в соответствии с которым договор о проведении капитального ремонта считается расторгнутым по истечении 15 работах дней с момента получения Подрядчиком уведомления, согласно положениям, регламентированным пунктом 2 статьи 715 ГК РФ и пункта 13.3 Договора о проведении капитального ремонта.

В соответствии с отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 80089639657348, сформированного на официальном сайте Почты России (www.pochta.ru), уведомление было получено Подрядчиком 24 августа 2019 года.

Следовательно, договор о проведении капитального ремонта считается расторгнутым 13 сентября 2019 года,

13 сентября 2019 года в ходе повторных контрольных мероприятий на объектах капитального ремонта в городе Киренске специалистами Фонда в присутствии представителя Подрядчика, представителя организации, осуществляющей строительный контроль за ходом проведения капитального ремонта, представителя администрации Киренского городского поселения был зафиксирован факт простоя выполнения работ по договору о проведении капитального ремонта, о чем составлены акты простоя.

17 сентября 2019 года, то есть после даты расторжения Договора в одностороннем порядке, в адрес Фонда поступило письмо, согласно которому Подрядчик гарантирует выполнение работ по ремонту кровли во всех многоквартирных домах по Договору в срок до 30 ноября 2019 года с приложением договора субподряда N 80/2019 от 13 августа 2019 года, заключенного с субподрядной организацией - ООО "Строй-Гарант" и договора субподряда N 81/2019 от 20.08.2019 года, заключенного с субподрядной организацией - ООО "СК Олимп".

18.09.2019 года, в соответствии с пунктом 258 Положения Фонд направил информацию в Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области для рассмотрения вопроса о включении Общества с ограниченной ответственностью "Финансово-строительная компания Милана", договор об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах с которым был расторгнут в одностороннем порядке, в реестр недобросовестных подрядных организаций, предусмотренный разделом VII Положения.

27 сентября 2019 года комиссией Иркутского УФАС России по контролю соблюдения законодательства о закупках, торгах, порядке заключения договоров, порядке осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства было рассмотрено обращение Фонда о включении в реестр недобросовестных подрядных организаций сведений в отношении ООО "ФСК Милана", в связи с расторжением договора о проведении капитального ремонта N 46/ГЮ-А/2017-2019 от 04.06.2019 года в одностороннем порядке.

Комиссией установлено, что ООО "ФСК Милана" намеренно и умышленно при исполнении договора о проведении капитального ремонта N 46/1Ю-А/2017-2019 от 04.06.2019 года, проявило недобросовестное поведение по отношению к Заказчику, не предприняло всех надлежащих мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий.

В целях подтверждения намерений завершить работы Подрядчиком в адрес Фонда были представлены документы о закупке материалов.

Из анализа платежных поручений N 1529 от 05 сентября 2019 года, N 1530 от 06 сентября 2019 года, N 1594 от 13 сентября 2019 года, следует, что оплата материалов производилась после получения уведомления о расторжении договора о проведении капитального ремонта N 46/110-А/2017-2019 от 04.06.2019 года.

При этом нельзя не принять во внимание, что оплата материалов происходила на основании договора поставки N КД15-02 от 15 февраля 2019 года. Таким образом, договор о поставке материалов был заключен задолго до подписания Договора о проведении капитального ремонта N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019 года. В указанном договоре не имеется никаких указаний, что поставляемый товар предназначен для исполнения обязательств ООО "ФСК "Милана" по договору N 46/ПоА/2017-2019 от 04.06.2019 и, следовательно, является неотносимым доказательством по делу.

Кроме того, наличие заключенных договоров поставки материалов не свидетельствует о фактическом поступлении материалов на объекты капитального ремонта.

Заявителем по делу в данном случае в опровержение позиции Фонда не представлено товарно-транспортных накладных с указанием места доставки груза.

Следовательно, наличие договора поставки и доказательств его оплаты не могут свидетельствовать о выполнении работ на спорных объектах в период действия договора N 46/По-А/2017-2019 от 04.06.2019.

19 сентября 2019 года ООО "ФСК Милана" в адрес субподрядной организации ООО "Строй-Гарант" направлено уведомление о расторжении договора (исх. N 1141/2019 от 19.09.2019) в связи с нарушением субподрядчиком срока начала работ более чем на 5 календарных дней и предъявляет субподрядной организации штрафные санкции, что также подтверждает факт невыполнения работ по договору.

Пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Договором предусмотрено право на расторжение в одностороннем порядке с взысканием причиненных убытков, в следующих случаях задержки Подрядчиком начала выполнения работ более чем на 5 календарных дней по причинам, не зависящим от Заказчика или собственников помещений в многоквартирном доме; нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 календарных дней по любому из многоквартирных домов.

Таким образом, Подрядчиком существенно нарушены сроки выполнения работ по Договору о проведении капитального ремонта договору о проведении капитального ремонта N 46/ГЮ-А/2017-2019 от 04.06.2019 года, более чем на 15 дней, не выполнены обязательства к установленному в Приложении N 3 Договору о проведении капитального ремонта сроку, тем самым Подрядчиком нарушены пункты 3.1, 3.2. Договора о проведении капитального ремонта.

Ссылка Подрядчика на то, что объемы работ, утвержденные в локальных ресурсных сметных расчетах, не соответствуют фактическим объемам, отклоняется судебной коллегией по следующим мотивам.

В соответствии с пунктом 4.4. Договора цена договора о проведении капитального ремонта может быть увеличена по соглашению сторон в ходе его исполнения, но не более чем на 15 процентов в связи с пропорциональным увеличением объема выполнения работ. Изменение стоимости и объемов работ производится при соблюдении Заказчиком положений, установленных частью 5 статьи 189 Жилищного кодекса Российской Федерации. Иные положения договора о проведении капитального ремонта изменению не подлежат.

Согласно пункту 12 технического задания к договору N 46/ПО-А/2017-2019 года от 04 июня 2019 года изменение стоимости работ (услуг) производится при соблюдении заказчиком положений, установленных частью 5 статьи 189 Жилищного кодекса Российской Федерации. Для принятия решения об изменении стоимости и объемов работ (услуг) Подрядчик предоставляет следующий перечень документов:

1) пояснительную записку;

2) сопоставительные ведомости изменения стоимости объемов работ (услуг);

3) техническое обоснование изменения стоимости и объема работ (услуг);

4) локальные ресурсные сметные расчеты с учетом изменения стоимости и объемов работ (услуг) (на бумажном и электроном носителе в формате ГРАНД-Сметы).

Таким образом, несоответствие объёмов работ не является основанием для приостановки производства работ, так как изменение объемов работ возможно и предусмотрено условиями договора, о чем подрядчику было сообщено письмом (исх. N 4225/2019 от 09.08.2019 года).

Давая согласие при подаче заявки на выполнение работ, оказание услуг в соответствии с условиями аукционной документации и Договором, Подрядчик соглашался с возлагаемыми на себя обязанностями и осознавал последствия невыполнения (ненадлежащего выполнения) принимаемых на себя обязательств.

Доводы общества, как и выводы суда первой инстанции, применительно к пункту 3 статьи 401 ГК РФ о том, что Заявитель (включая ее сотрудников) был задействован в ликвидации последствий чрезвычайной ситуации, вызванной паводком на территории Тулунского и Нижнеудинского районов Иркутской области, а также о том, что в связи с чрезвычайной ситуацией в г. Тулуне дорога до Киренска перекрывалась в период с 29.06.2019 по 15.07.2019, с 30.07.2019 по 08.08.2019 в связи с чем были нарушены сроки выполнения работ по договору о проведении капитального ремонта N 46/ГЮ-А/2017-2019, судебная коллегия признает несостоятельными.

Согласно письму ГУ МЧС России по Иркутской области от 27.11.2019 N 8723-3-3-12 Федеральная трасса Р-255 по направлению Иркутск-Москва была перекрыта в период с 28.06.2019 по 02.07.2019, то есть всего 5 дней.

Более того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что в ликвидации последствий ЧС задействованы все сотрудники подрядчика, письмо ГУ МЧС России по Иркутской области от 27.11.2019 N 8723-3-3-12 лишь подтверждает факт того, что в период с 29.06.2019 по 15.07.2019 и с 30.07.2019 по 08.08.2019 в качестве добровольцев в ликвидации последствий ЧС принимали участие следующие сотрудники подрядчика: Асташкина О.В., Рылов Е.А., Чекин Е.В., Новикова О.В., Ключник А.Б., Ключник С.С.

Кроме того, согласно пункту 5.2.4 договора заказчик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора о проведении капитального ремонта, если подрядчик, в установленный договором о проведении капитального ремонта срок начала работ, не приступил к их выполнению, либо явно не справляется с работами или выполняет их некачественно, или такими темпами, которые свидетельствуют о том, что подрядчик не выполнит работы в срок, установленный графиком выполнения работ, а также в случаях, предусмотренных разделом 12 договора о проведении капитального ремонта, путем направления уведомления.

Раздел 12 договора предусматривает форс-мажорные обстоятельства.

Из общего смысла положений пункта 12.1, 12.2 договора следует, что при возникновении форс-мажорных обстоятельств (землетрясения, наводнения, ураганы, пожары и другие стихийные бедствия, чрезвычайные положения), признанные и подтверждённые Торгово-промышленной палатой Восточной Сибири, срок исполнения обязательств соразмерно откладывается на срок действия этих обстоятельств, что оговаривается дополнительным соглашением. Сторона, которая не в состоянии выполнять договорные обязательства, незамедлительно информирует другую сторону о начале и прекращении действия указанных обстоятельств, но в любом случае не позднее 5 календарных дней после начала их действия. Несвоевременное уведомление о форс-мажорных обстоятельствах лишает соответствующую сторону права на освобождение от ответственности в случае неисполнения договорных обязательств.

Следовательно, даже при возникновении форс-мажорных обстоятельств стороны в договоре N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019 предусмотрели порядок уведомления второй стороны, который ООО "ФСК "Милана" не соблюден.

В этой связи судом первой инстанции не были приняты во внимание доводы антимонопольного органа и Фонда о том, что несвоевременное уведомление о форс-мажорных обстоятельствах лишает соответствующую сторону права на освобождение от ответственности в случае неисполнения договорных обязательств

Кроме того, о недобросовестности подрядчика свидетельствует также отсутствие письменного согласия Заказчика на привлечение субподрядных организаций к исполнению своих обязательств по договору о проведении капитального ремонта, что является нарушением пункта 5.4.1. Договора.

Согласно пункту 5.4.1 договора N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019 г. Подрядчик имеет право привлечь субпроектные и (или) субподрядные организации к исполнению своих обязательств по договору проведения капитального ремонта. Привлечение субпроектных и (или) субподрядных организаций Подрядчиком допускается только при получении письменного согласия Заказчика.

Из материалов дела следует, что ООО "ФСК Милана" заключило договор субподряда N 81/2019 от 20.08.2019 года с ООО "СК Олимп", согласно которому субподрядчик обязуется выполнить работы по ремонту крыш на 10 объектах капитального ремонта, а также ООО "ФСК Милана" заключило договор субподряда N 80/2019 от 13.08.2019 года с ООО "Строй-Гарант", согласно которому субподрядчик обязуется выполнить работы по ремонту крыш на 6 объектах капитального ремонта.

Согласно письму ООО "ФСК Милана" N 971/2019 от 06.08.2019 года, Подрядчик принял решение о приостановке работ 06.08.2019 года по договору N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019 г. в связи с тем, что объёмы, утвержденные Заказчиком в локальных сметных расчетах не соответствуют фактическим объёмам.

Между тем, учитывая даты заключения договоров субподряда (13.08.2019 г. и 20.08.2019 г.), а также учитывая дату приостановки работ Подрядчиком (06.08.2019 г.), ООО "ФСК Милана" не приступало к исполнению обязанностей по договору N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019 г., а именно к выполнению работ по капитальному ремонту многоквартирных домов Иркутской области в срок установленный пунктом 3.2 договора, что является нарушением условий договора и недобросовестным поведением Поставщика.

Судом принимается во внимание, что 17.09.2019, то есть после даты расторжения договора в одностороннем порядке, в адрес Заказчика поступило гарантийное письмо, согласно которому Подрядчик гарантирует выполнение работ по ремонту кровли во всех многоквартирных домах по договору в срок до 30 ноября 2019 года с приложением договора субподряда N 80/2019 от 13.08.2019 года, заключенного с субподрядной организацией ООО "Строй-Гарант" и договора субподряда N 81/2019 года от 20.08.2019 года с субподрядной организацией ООО "СК Олимп".

Однако письменное согласие Заказчика о привлечении субподрядных организаций получено Подрядчиком не было, что является нарушением пункта 5.4.1 договора N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019 г.

По мнению судебной коллегии, сроки заключения договоров субподряда прямо противоречат дате приостановки работ, указанной в письме ООО "ФСК Милана" N 971/2019 от 06.08.2019 года, так как субподрядные договоры были заключены после приостановки работ по договору N 46/ПО-А/2017-2019 от 04.06.2019 г., что свидетельствует о недобросовестности Подрядчика при осуществлении своих обязанностей по договору.

Ссылка суда первой инстанции о том, что ООО "ФСК Милана" пыталось получить от Заказчика согласие на выполнение работ субподрядными организациями материалами дела не подтверждается. Такие доказательства общество не представляло.

В этой связи указание суда первой инстанции на направление 17.09.2019 года гарантийного письма, согласно которому Подрядчик гарантирует выполнение работ по ремонту кровли во всех многоквартирных домах по договору в срок до 30 ноября 2019 года с приложением договора субподряда N 80/2019 от 13.08.2019 года, договора субподряда N 81/2019 года от20.08.2019 года, не может быть квалифицировано как попытка получить от Заказчика согласие на выполнение работ субподрядными организациями и не может заменить такое согласие.

Кроме того, представленные договоры субподряда N 80/2019 от 13.08.2019 с ООО "СтройГарант", N 81/2019 от 20.08.2019 с ООО "СК Олимп", заключены более чем через два месяца после начала выполнения работ на объектах.

Имеющиеся в деле документы, в том числе письмо N 1851 от 26.07.2019 Главы Киренского муниципального образования, акты простоя, подтверждают факт просрочки выполнения работ по договору, поскольку обстоятельства, на которые ссылается общество, объективно не препятствовали выполнению работ на объектах.

Таким образом, следует признать, что указанные выше обстоятельства в их совокупности и взаимной связи подтверждают вину общества и наличие всех предусмотренных оснований для включения в Реестр в связи с тем, что в бездействии ООО "ФСК Милана", приведшему к нарушению условий договора, усматривается недобросовестный и виновный характер, поскольку оно не обусловлено наличием обстоятельств непреодолимой силы, действиями третьих лиц или иными причинами, объективно препятствующими исполнению заявителем своих обязательств надлежащим образом.

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что решение N 038/1012/19 Комиссии Иркутского УФАС России от 01.10.2019 о включении сведений в отношении ООО "ФСК Милана" в реестре недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным.

На основании изложенного обжалуемый судебный акт подлежит отмене в силу пунктов 2-3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 12 марта 2020 года по делу N А19-28589/2019 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.В. Желтоухов О.В. Монакова