Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2020 г. N 09АП-11521/20 по делу N А40-290103/2018

г.Москва

22 июня 2020 г.

Дело N А40-290103/18

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Титовой И.А., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.01.2020

по делу N А40-290103/18,

по иску Министерство обороны Российской Федерации

к АО "ГУОВ",

третье лицо: ФКП УЗКС МО РФ,

о взыскании денежных средств

При участии в судебном заседании:

от истца: Ходова М.А. по доверенности от 14.12.2018,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 13.01.2020 в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки в размере 863.281.759,00 рублей за нарушение условий государственного контракта от 27.08.2015 N ДС-3-31/15-27 (далее - контракт) - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, считает, что обоснованно истребовал неустойку за ненадлежащее исполнение контрактных обязательств.

Отзыва на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) от третьего лица не поступало, в названном порядке от ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

Ответчик, третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителя истца, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в их отсутствие.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен государственный контракт на выполнение полного комплекса работ по объекту "Жилая застройка на 636 квартир в г.Калининграде Калининградской области" (шифр объекта 3-31/15-27).

В соответствии с п.2.1 Контракта государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения, и контроль за выполнением работ, а генподрядчик работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода объекта в эксплуатацию, в соответствии с условиями контракта (возведение объекта "под ключ").

Цена Контракта составляет 1 001 128 860 рублей (п. 3.1 Контракта).

Пунктом 5.1, 5.2 Контракта установлены сроки выполнения работ:

Дата начала работ - дата вступления Контракта в силу;

Дата окончания работ по проведению инженерных изысканий, выполнению обследований, обмерам 1 декабря 2015 г.;

Дата окончания работ по разработке проектной, градостроительной документации 20 февраля 2016 г.;

Дата получение положительного заключения государственной экспертизы 20 апреля 2016 г.;

Дата окончания работ по разработке рабочей документации 30 июня 2016 г.;

выполнение строительно-монтажных работ 1 декабря 2016 г.;

Дата подписания итогового акта приемки выполненных работ 9 декабря 2016 г.

Как указывал истец, в названные сроки ответчик работы не выполнил. Согласно исковому заявлению истец просил взыскать с ответчика неустойку за нарушение следующих этапов работ:

за несвоевременное выполнение инженерных изысканий, период просрочки с 01.12.2015 по 16.10.2017 (686 дней), общая сумма неустойки 228 249 037,34 рублей;

за несвоевременную разработку проектной документации, период просрочки с 20.02.2017 по 16.10.2017 (605 дней), общая сумма неустойки 201 360 384,71 рублей;

за несвоевременное получение положительной экспертизы, период просрочки с 20.04.2016 по 16.10.2017 (545 дня), общая сумма неустойки 179 335 549,79 рублей.

за несвоевременную разработку рабочей документации, период просрочки с 30.06.2016 по 16.10.2017 (474 дня), общая сумма неустойки 153 539 796,16 рублей;

за несвоевременное выполнение строительно-монтажных работ, период просрочки с 01.12.2016 по 16.10.2017 (320 дней), общая сумма неустойки 100 796 990,72 рублей.

Согласно пункту 18.4 Контракта, в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Как указывал истец, расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту складывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных работ) х 1/300 х размер ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени х количество дней просрочки.

В материалы дела истец представил расчет неустойки, согласно которому неустойка составила 863.281.759,00 рублей, претензия истца направленная ответчику, с требованием уплаты неустойки, оставлена им без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Поскольку подписание итогового акта это совместное действие сторон Контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Начисление неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" противоречит существу обязательства и неправомерно, ввиду противоречия нормам Градостроительного кодекса РФ.

Истцом не учтено, что обязательство по прохождению государственной экспертизы возложено на Заказчика (п.1 ст. 49 ГрК РФ, п. 7.1.2, 7.1.13 Контракта)

Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Более того, условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 Контракта (на который ссылается Истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ.

Согласно исковому заявлению истец просил взыскать с ответчика неустойку за несвоевременное выполнение Инженерных изысканий, обследований и обмеров, за период с 01.12.2015 по 16.10.2017, в общей сумме 228 249 037,34 руб.

В свою очередь истец необоснованно оставил без внимания факт встречного неисполнения заказчиком своих обязательств по Контракту.

В силу п. 7.1.10, 7.1.11. Контракта, Заказчик обязан своевременно передать Генподрядчику исходные данные и документы, необходимые для выполнения им принятых по контракту обязательств.

В силу п. 3 ст. 47 ГрК РФ лицами, выполняющими инженерные изыскания, могут являться застройщик, лицо, получившее в соответствии с Земельным кодексом РФ разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий, либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор подряда на выполнение инженерных изысканий.

Согласно своду правил проведения инженерных изысканий СНиП 11-02-96, утвержденному Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 30.12.2016N 1033/пр Заказчик прилагает к договору (контракту) задание на выполнение инженерных изысканий (далее - задание), материалы и документы, необходимые для выполнения работ - исходные данные, которые включают в себя правоустанавливающие документы (заверенные заказчиком копии) на земельный участок (объект недвижимости) или иные документы, подтверждающие право заказчика выполнять инженерные изыскания на территории данного объекта (объектов) недвижимости, сведения о землепользовании и землевладельцах.

Правоустанавливающие документы на земельный участок (объект недвижимости) и иные документы, подтверждающие право заказчика выполнять инженерные изыскания на территории данного объекта (объектов) недвижимости, сведения о землепользовании и землевладельцах Ответчику переданы несвоевременно.

Согласно пп. 1.12 раздела 23 Контракта, посвященного характеристике земельного участка, предназначенного для выполнения работ, следует, что земельный участок находится в собственности Российской Федерации, территория в/г 11.

Учитывая изложенное, усматривается, что обязательным условием выполнения изыскательских работ является сам земельный участок и правоустанавливающие документы на него, которые должны быть заблаговременно переданы лицу, выполняющему соответствующие работы.

Правоустанавливающие документы на земельный участок (объект недвижимости) и иные документы, подтверждающие право заказчика выполнять инженерные изыскания на территории данного объекта (объектов) недвижимости, сведения о землепользовании и землевладельцах Ответчику переданы несвоевременно.

Как следует из материалов дела, земельный участок, необходимый для выполнения работ по Контракту был передан в безвозмездное пользование Заказчику (ФКП "УЗКС МО РФ") лишь 31.12.2015 по договору N 141/З/БСПЗ9к) (т.е. за пределами срока выполнения инженерных изысканий).

Задание на проведение инженерных изысканий было утверждено Заказчиком лишь в 2017 году.

Исходя из Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 года), при несовершении Заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, Исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки Заказчика.

Согласно исковому заявлению истец просит взыскать с ответчика неустойку за несвоевременную разработку проектной документации, период просрочки с 20.02.2017 по 16.10.2017, общая сумма неустойки 201 360 384,71 руб.

Проектная документация является основой архитектурно-строительного проектирования, и в соответствии с п. 2 ст. 48 ГрК РФ представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

В соответствии с ч. 6, 11 ст. 48 ГрК РФ подготовка проектной документации осуществляется на основании:

задания застройщика или технического заказчика (при подготовке проектной документации на основании договора подряда на подготовку проектной документации);

результатов инженерных изысканий;

информации, указанной в градостроительном плане земельного участка;

проекта планировки территории и проекта межевания территории (в случае подготовки проектной документации линейного объекта).

технических регламентов;

технических условий;

правоустанавливающих документов на объект капитального строительства;

разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

В соответствии с пп. 3 п. 6 ст. 48 ГрК РФ в случае, если подготовка проектной документации осуществляется юридическим лицом на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик обязан предоставить такому лицу технические условия (в случае, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без подключения (технологического присоединения) такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения).

Согласно п.7 ст. 48 ГрК РФ технические условия, предоставляется организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, по запросам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков. Согласно указанной норме технические условия должен был получить заказчик (ФКП "УЗКС МО РФ").

В силу п. 7.1.10 Контракта, Заказчик обязан своевременно передать Генподрядчику исходные данные и документы, необходимые для выполнения им принятых по контракту обязательств.

Учитывая изложенное, усматривалось, что к числу исходных данных необходимых для разработки Проектной документации относится, в том числе, задание на проектирование, правоустанавливающие документы на земельный участок и технические условия на подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения.

В нарушение принятых на себя обязательств, Заказчик несвоевременно предоставил исходные данные для разработки Проектной документации.

Как следует из материалов дела, Решение о списании объектов недвижимости, попадающих в пятно застройки, было принято Заказчиком лишь 06.09.2016 (просрочка составила 377 дней).

Как следовало из отзыва третьего лица, Технические условия на водоснабжение и водоотведение получены Заказчиком 03.03.2013 - просрочка составила 189 дней.

Как следует из отзыва третьего лица, технические условия на газоснабжение получены Заказчиком 19.07.2016 - просрочка составила 327 дней.

Как следует из отзыва третьего лица, Технические условия на энергоснабжение получены Заказчиком 05.06.2017 - просрочка составила 648 дней.

Несостоятелен довод Заказчика о том, что несвоевременное получение Технических условий произошло из-за позднего предоставления Ответчиком соответствующих нагрузок, поскольку в силу п. 8.2.3. Контракта указанные нагрузки рассчитываются Ответчиком исключительно на основании соответствующих обращений, подписанных Заказчиком.

Данные обстоятельства свидетельствуют, что своевременность предоставления исходных данных (технических условий) полностью зависела от действий Заказчика.

Довод истца о том, что ответчик обязан самостоятельно собирать исходные данные, несостоятелен и противоречит как действующему законодательству, так и внутренним локально-нормативным актам самого Истца.

Из подпункта 3 п. 6 ст. 48 ГрК РФ следует, что технические условия относятся к числу исходных данных, которые обязан предоставить заказчик подрядчику.

Согласно пункту 7 статьи 48 ГрК РФ технические условия предоставляются по запросам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков.

В силу ст.ст. 1, 8 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 N 83 Субъектами права по "определению и предоставлению технических условий подключения строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (далее - технические условия), включая порядок направления запроса, порядок определения и предоставления технических условий, а также критерии определения возможности подключения" являются организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения и орган местного самоуправления либо правообладатель земельных участков.

Данная норма устанавливает исчерпывающий перечень лиц, которым могут предоставляться технические условия.

К данным лицам ответчик не относится, поскольку не является ни органом государственной власти или местного самоуправления, ни правообладателем земельного участка.

Правообладателем земельного участка являлось ФКП "УЗКС МО РФ", следует, что они выдаются именно - правообладателю земельного участка - ФКП "УЗКС МО РФ".

Таким образом, к моменту заключения Контракта истец должен был предоставить ответчику исходные данные и технические условия, однако, свою обязанность не исполнил.

Учитывая последовательность выполнения работ по Контракту и принимая во внимание тот факт, что разработать Рабочую документацию и приступить к строительно-монтажным работам невозможно в отсутствие проектной документации, усматривается, что привлечение Ответчика к имущественной ответственности за нарушение сроков выполнения работ по разработке рабочей документации и СМР - неправомерно.

Данные факты послужили основанием для направления в адрес Заказчика уведомления о приостановке работ (исх-17632 от 04.10.2017), поскольку Ответчику стало очевидно, что в результате бездействия Заказчика нарушены сроки выполнения работ по Контракту и цель Контракта не будет достигнута в оговоренные сторонами сроки.

Несостоятелен довод Заказчика о том, что Дополнительным соглашением N 6 от 29.12.2017 к Контракту изменен срок действия Контракта, а не сроки выполнения работ.

По мнению Истца, каких-либо соглашений о продлении сроков выполнения работ сторонами не заключалось, данное обстоятельство является существенным условием договора подряда и которое запрещено императивными нормами Федеральных законов от 21.07.2005 N 94-ФЗ и от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Однако в абз.7 п.9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28.06.2017 Президиумом Верховного Суда РФ разъяснено, что в соответствии с п.2 ст.34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и ст.95.

В соответствии с пп.6 ч.1 ст.95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных п.6 ст.161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом.

Согласно п. 4.1 Контракта оплата по контракту осуществляется в рублях за счет средств федерального бюджета в пределах лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты работ по контракту на 2015 год.

Так, к государственному контракту заключено дополнительное соглашение N 4 от 01.02.2017, которым изменены установленные разделом 4 государственного контракта сроки и объемы оплаты, лимиты финансирования были перенесены на 2019 год, на 2016-2018 года лимиты финансирования не предусмотрены.

29.12.2017 стороны подписали дополнительное соглашение N 6, в п.1.2 которого предусмотрели, что обязательства по государственному контракту подлежат исполнению сторонами не позднее 31.12.2020.

В силу п. 1.1.20 Контракта результатом работ является Объект, полностью готовый к эксплуатации, на который имеется вся необходимая документация.

Пунктом 5.2. Контракта предусмотрено, что вышеуказанная цель должна быть достигнута к 09.12.2016.

В свою очередь стороны Контракта, в Дополнительном соглашении N 6 от 29.12.2017 предусмотрели, что обязательства по контракту подлежат исполнению в срок не позднее 31.12.2020 (п. 1.2. дополнительного соглашения).

Учитывая изложенное, и принимая во внимание тот факт, что Истцом заявлено о взыскании неустойки за период с 01.12.2015 по 16.10.2017, усматривается, что требования удовлетворению не подлежали.

При вышеуказанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ответчик принял все меры для надлежащего исполнения обязательств по контракту, а также, что в нарушении сроков выполнения работ усматривается вина истца, в связи с неисполнением им встречных обязательств, а, следовательно, ответчик не может быть признан просрочившим обязательства, в связи с чем в удовлетворении иска отказано со ссылками на п.1 ст.401 ГК РФ, п.3 ст.405 ГК РФ, правомерно.

Суд апелляционной инстанции полагает, что взыскание неустойки является штрафной санкцией и в соответствии с п.2 ст.330 ГК РФ, кредитор не имеет права взыскивать пени, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Пунктом 3 ст.405 ГК РФ предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Поскольку из представленных в материалы дело доказательств усматривается, что ответчик добросовестно принимал все меры для надлежащего исполнения обязательств по контракту, а истец в свою очередь должным образом не исполнил обязанность по оказанию необходимого содействия, то согласно ст.406 ГК РФ отсутствовали основания для уплаты ответчиком истребованной истцом неустойки.

Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.01.2020 по делу N А40-290103/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

И.А. Титова О.Н. Семикина