Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2020 г. N 09АП-15429/20 по делу N А40-232113/2019

г. Москва

26 июня 2020 г.

Дело N А40-232113/19

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2020 г.

по делу N А40-232113/19 по иску ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП" (ИНН 7736664035, ОГРН 1137746794723) к ООО "Надымстройгаздобыча" (ИНН 8903018853, ОГРН 1028900578574) о взыскании 18 490 950 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Ралдугин А.В. по доверенности от 14.10.2019 г., Халилов Р.С. по доверенности от 09.01.2020 г.,

от ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП" просит взыскать с ООО "Надымстройгаздобыча" стоимость неосновательно сбереженных материалов, а именно песка в размере 12.905.550 руб. и плит ПДН в размере 5.585.400 руб., всего в размере 18.490.950 руб.

Решением от 23.01.2020 в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить по доводам, изложенным в ней.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ООО "Надымстройгаздобыча" (Подрядчик) и ООО "Эстейт Групп" (Субподрядчик) были заключены Договор N НСГД/1403-ЭГ от 17.03.2016 г. на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по Объекту: "Трубопроводная система "Заполярье"- НПС "Пур-Пе" 1 очередь, Участок от НПС "Пур-Пе" до км 358 и Дополнительное соглашение N 2 от 17.05.2016 г. к Договору, предусматривающие два этапа работ: 5-й ЭТАП "Трубопроводная система "Заполярье" - НПС "Пур-Пе" 1 очередь, Участок от НПС "Пур-Пе" до км 358. 5 этап. Путевые пункты подогрева нефти на участке нефтепровода от НПС "Пур-Пе" до км 358. ППН на км 358"; 7-й ЭТАП "1 очередь. Участок от НПС "Пур-Пе" до км 358. 7 этап. Электроснабжение и газоснабжение пунктов подогрева нефти. Газоснабжение ППН на км 358".

В соответствии с п. 2.1 Договора. Субподрядчик принял на себя обязательства не только по выполнению строительно-монтажных работ в соответствии с Договором и Рабочей документации, но и по поставке всех материалов, необходимых для выполнения работ, за исключением материалов поставки Подрядчика, указанных в Приложении N 8 к Договору.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что руководствуясь п. 2.1 Договора, Субподрядчик осуществил поставку на Объект песка и плит ПДН, необходимых для выполнения работ, а именно: песок, плиты ПДН.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что в целях исполнения Договора, Субподрядчик заключил с АО "Дипстройсервис" (далее - Субсубподрядчик) Договор N ЭГ/1403-Д от 18.03.2016 г. на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по объекту ""Трубопроводная система "Заполярье"- НПС "Пур-Пе" 1 очередь, Участок от НПС "Пур-Пе" до км 358. 5 этап. Путевые пункты подогрева нефти на участке нефтепровода от НПС "Пур-Пе" до км 358. ППН на км 358".

В соответствии с проектом и Рабочей документацией Заказчиком строительства в лице АО "Транснефть Сибирь" был определен карьер и параметры песка, необходимого для поставки и производства работ, в связи с чем Субсубподрядчик заключил с указанным в РД собственником карьера ООО "УК "Юграгидрострой" Договор купли-продажи песка N 11/КП-16 от 30.03.2016 г. и Дополнительное соглашение N 1 от 15.05.2016 г., в соответствии с которыми закуплен песок намывной в объеме 43 570 куб.м., что подтверждается: Актом геодезического замера - исполнительной съемкой штабеля песка на объекте "Гидронамывной карьер ПЗП2 на 360 км" (далее - Карьер); товарной транспортной накладной N 204 от 30.04.2016 г. на 17 008 куб.м. песка; товарной транспортной накладной N 245 от 31.05.2016 г. на 26 562 куб.м песка.

Истцом указано на то, что надлежащее качество песка подтверждается Паспортом качества от 10.03.2016 г.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что для перевозки грунта от "Гидронамывного карьера ПЗП2 на км 360" (далее -Карьер) до объекта строительства Субсубподрядчик заключил Договор об оказании услуг по предоставлению техники с ООО "СибТрансСтрой" N 07/09-16у от 24.03.2016

Истцом указано на то, что ООО "СибТрансСтрой" обеспечил оказание вышеуказанных услуг силами и средствами привлеченных им исполнителей: ООО "ПурТрансСтандарт" (на основании Договора оказания услуг техникой, машиной и механизмами N 1/01-04 от 01.04.2016 г.); ООО "Ямальская Механизированная Колонна - 09" (на основании Договора оказания услуг техникой, машиной и механизмами N 6 от 15.03.2016 г.), что с апреля по июнь 2016 года грузовым автотранспортом привлеченного перевозчика ООО "Ямальская Механизированная Колонна - 09" на Объект завезен песок в объеме 43 570 куб.м., что подтверждается путевыми листами за апрель-июнь 2016 г.

Истцом указано на то, что из общего объема поставленного песка ООО "Эстейт Групп" для завершения 5-го ЭТАПА "устройство насыпи автодороги на ППН на км 358" отсыпало до проектных отметок 35 795 куб.м песка, что подтверждается исполнительной документацией за апрель-июнь 2016 г.: актами освидетельствования скрытых работ, исполнительными схемами, актами испытательной лаборатории ООО "НСГД" (прилагаются на CD-диске).

Истцом указано на то, что для завершения ЭТАПА N 7 "Электроснабжение и газоснабжение пунктов подогрева нефти на км 358" Субподрядчиком выполнены Работы по рекультивации и противопожарной отсыпке, в том числе отсыпано песка в объеме 5175 куб.м. (исполнительная документация прилагается на CD-диске).

Истцом указано на то, что вся исполнительная документация по выполненным работам Истцом была передана Ответчику по Реестрам исполнительной документации N 1 от 30.04.2016, N 2 от 31.05.2016 г. иN3 от 30.06.2016 г.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что субподрядчик так же силами привлеченного Субсубподрядчика АО "Дипстройсервис" осуществил закупку и поставку на Объект плит ПДН в количестве 1389 шт., что подтверждается товарными накладными, транспортными накладными, счетами-фактурами, железнодорожными транспортными документами, что качество плит ПДН подтверждено паспортами качества.

Истцом указано на то, что письмом исх. N 0916/796 от 21.09.2016 г. подтверждается осведомленность Подрядчика об осуществлении поставок плит силами ООО "Эстейт Групп" и АО "Дипстройсервис" на Объект.

Истцом указано на то, что письмом от 11.07.2016 г. N исх-0716/597 Подрядчик уведомил Субподрядчика об одностороннем расторжении Договора.

Истцом указано на то, что приказом Подрядчика от 11.07.2016 г. N ДО-16/93 создана комиссия по приему-передаче фактически выполненных объемов работ, выполненных в рамках договора N НСГД/1403-ЭГ от 17.03.2016 г.

Истцом указано на то, что приказом предписывалось, в том числе: оформить акт обмера фактически выполненных работ подрядчиком до 18.07.2016, оформить окончательное дополнительное соглашение к Договору с учетом окончательно сложившейся суммы выполненных работ в срок не позднее 22.07.2016 г., произвести взаимозачеты с ООО "Эстейт Групп" в срок не позднее 30.07.2016 г.

Истцом указано на то, что в рамках работы указанной комиссии уполномоченными представителями обеих сторон проведена геодезическая съемка, которая определила объем выполненных ООО "Эстейт Групп" работ по отсыпке насыпи подъездной дороги к ППН на 358 км в объеме; 35 795 куб.м песка, что подтверждается Актом комиссии от 17.07.2016 г. и прилагаемыми к нему исполнительными схемами по пикетам, подписанными уполномоченными представителями Сторон.

Истцом указано на то, что согласно Акту комиссии от 17.07.2016 г. зафиксировано наличие на Объекте выложенных вдоль строительства автодороги дорожных плит ПДН в количестве 261 шт., которые, в целях обеспечения сохранности, на основании Накладной на внутреннее перемещение N 001 от 16.07.2016 г. были перевезены на склад ООО "НСГД".

Истцом указано на то, что на момент расторжения Договора, в распоряжении Подрядчика остались следующие материалы, поставленные на Объект за счет и силами Субподрядчика: песок в количестве: 35 795 куб.м (этап 5) + 5 175 куб.м. (этап 7) = 40 970 куб.м; плиты ПДН в количестве 261 шт., стоимость песка, рассчитанная на основании цены по Договору купли-продажи песка N 11/КП-16 от 30.03.2016 г. в размере 315,00 руб. за 1 куб.м, составляет: 40.970 куб.м * 315 руб. = 12.905.550 руб., стоимость плит ПДН, рассчитанная на основании цены, указанной в Товарных накладных завода-изготовителя ООО "Завод металлопрофиля и конструкций", в размере 18.135,59 руб. (без НДС 18%) или 21.400 руб. (с учетом уплаченного НДС 18%), составляет: 261 шт. * 21.400 руб. I 5.585.400 руб.

Истцом указано на то, что с 17.07.2016 г., т.е. с даты оформления вышеуказанных Актов комиссии по обмерам насыпи автодороги и учету складированных плит ПДН, Подрядчику было известно о сбережении материалов, поставленных Субподрядчиком.

Истцом указано на то, что отказ в приемке и оплате строительно-монтажных работ, в которых были использованы материалы поставки Субподрядчика (песок), по мотиву незаключенности договора на выполнение данного объема работ (в отсутствие согласия Подрядчика на выполнение дополнительных работ) не освобождает Подрядчика от возмещения стоимости поставленных Субподрядчиком материалов, которыми Подрядчик распорядился по своему усмотрению.

В связи с чем, истец указывает на то, что приняв поставленные Субподрядчиком материалы в отсутствие между ними договорных отношений, Подрядчик неосновательно сберег за его счет денежные средства в размере стоимости этих материалов, в связи с чем, по мнению истца, в соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ обязан возвратить Субподрядчику неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В представленном в материалы дела отзыве на исковое заявление ответчик требования не признал, ссылаясь на то, что производство по делу подлежит прекращению в порядке п. 2 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку истец обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с ООО "Надымстройгаздобыча" стоимости неосновательно сбереженных материалов, а именно песка в размере 12 905 550 рублей и плит ПДН в размере 5 585 400 рублей, а всего 18 490 950 рублей, указанное заявление основано на договоре подряда N НСГД/1403 от 17.03.2016 г., при исполнении которого истец поставил спорные материалы, вместе с тем Арбитражным судом города Москвы по делу N А40-112401/2017 по тем же основаниям был рассмотрен спор, по результатам рассмотрения которого апелляционная инстанция (в последствии две кассационные инстанции подтвердили постановление апелляционной инстанции) было вынесено постановление об отказе ООО "Эстейт групп" во взыскании задолженности (в том числе стоимости материалов) по договору подряда N НСГД/1403 от 17.03.2016 года, 03.07.2018 года постановление суда вступило в законную силу, что тем же постановлением апелляционной инстанции суд удовлетворил встречные исковые требования ООО "Надымстройгаздобыча", уменьшил цену фактически выполненных работ на стоимость работ, выполнение которых необходимо для устранения выявленных недостатков, а также взыскал неотработанный аванс и проценты за пользование чужими денежными средствами.

Суд первой инстанции, изучив материалы настоящего дела, и ознакомившись с материалами дела N А40-112401/2017, пришел к выводу о том, что Арбитражным судом города Москвы рассмотрено исковое заявление с участием тех же сторон, но по другому предмету и основаниям, поскольку в рамках дела N А40-112401/2017 рассматривались требования ООО "Эстейт групп" к ООО "Надымстройгаздобыча" о взыскании 93 594 895 руб. 00 коп. задолженности по спорному договору, 13 960 116 руб. 83 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга в размере 93 594 895 руб. 00 коп., с применением ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, начиная с 23.02.2018 г. по дату фактический оплаты долга по договору NНСГД/1403-ЭГ от 17.03.2016 г. и встречный иск об уменьшении цены фактически выполненных работ на 16 178 166 руб. 00 коп., взыскании 7 925 519 руб. 53 коп. неустойки, 14 673 488 руб. 85 коп. неосновательного обогащения, 1 032 850 руб. 58 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму 14 673 488 руб. 85 коп. с 21.03.2017 г. по день фактической оплаты долга, между тем, в рамках настоящего дела рассматриваются требования "ЭСТЕЙТ ГРУПП" к ООО "Надымстройгаздобыча" о взыскании стоимости неосновательно сбереженных материалов, а именно песка в размере 12.905.550 руб. и плит ПДН в размере 5.585.400 руб., всего в размере 18.490.950 руб., таким образом предмет и основания иска иные.

Ввиду чего оснований для прекращения производства по делу в порядке п. 2 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Суд первой инстанции пришел к следующим верным выводам.

В силу пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Для возникновения обязательства из неосновательного обогащения необходимо наличие условий, которые должен доказать истец, а именно: имеет ли место приобретение или сбережение имущества, то есть увеличение стоимости собственного имущества приобретателя, присоединение к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества произведено за счет другого лица, а имущество потерпевшего уменьшается вследствие выбытия из его состава некоторой его части или неполучения доходов, на которые это лицо правомерно могло рассчитывать; отсутствие правовых оснований, то есть когда приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого лица не основано ни на законе (иных правовых актах), ни на сделке, а значит, происходит неосновательно; размер неосновательного обогащения.

Таким образом, обращаясь в арбитражный суд, истец в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать факт получения имущества ответчиком, отсутствие для этого должного основания, а также то, что неосновательное обогащение произошло за счет истца.

Недоказанность хотя бы одного из названных условий влечет за собой отказ в удовлетворении исковых требований.

В силу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.01.2013 N 11524/12 с учетом того, что основания возникновения неосновательного обогащения могут быть различными: требование о возврате ранее исполненного при расторжении договора, требование о возврате ошибочно исполненного по договору, требование о возврате предоставленного при незаключенности договора, требование о возврате ошибочно перечисленных денежных средств при отсутствии каких-либо отношений между сторонами, распределение бремени доказывания в споре о возврате неосновательно полученного должно строиться в соответствии с особенностями оснований заявленного истцом требования.

Согласно приложения N 1/1 а к дополнительному соглашению N 1 от 07.04.2016 г. к договору подряда N НСГД/11403- ЭГ от 17.03.2016 г. истец обязался завезти грунт в количестве 22 320,91 м3. Тогда как в своем исковом заявлении истец указывает общее количество завезенного грунта (песка) - 43 570 м3.

Обусловленное договором количество грунта было полностью оплачено истцу, что подтверждается вступившим в силу решением суда по делу N А40-112401/2017.

Согласно приложения N 1/1а к дополнительному соглашению N 1 от 07.04.2016 г. к договору подряда N НСГД/11403- ЭГ от 17.03.2016 г. истец обязался завезти плиты ПДН в количестве 1 971 шт. Тогда как в своем исковом заявлении истец указывает общее количество завезенных плит - 1 389 шт.

Обусловленное договором количество плит было полностью оплачено истцу, что подтверждается вступившим в силу решением суда по делу N А40-112401/2017.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2018 по делу N А40-112401/2017 установлено, что в рамках Договора N НСГД/1403-ЭГ от 17.03.2016 г. и Дополнительного соглашения N 2 от 17.05.2016 г. к Договору задолженность ООО "НСГД" отсутствует в целом.

Кроме того, как следует из текста искового заявления по делу N А40-112401/2017, истец предъявлял к оплате песок и плиты, указывая на то, что "исходя из анализа представленной документации и результатов обследования объекта экспертным путем, были определены объемы фактически выполненных работ и количество материалов, затраченных на устройство дороги: плиты - 1 389 ш. завезено, 888 уложено, дорнита - 13 236,97 кв.м., песка отсыпано 43 540 м.куб., щебня с учетом объемного веса по каждой фракции 3 930 м.куб.".

Между тем, Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2018 по делу N А40-112401/2017 установлено, что как следует из заключения экспертов ООО "Управление судебных экспертиз" N 04/09-17, проведенной на основании определения нотариуса Миллера Н.Н. о назначении экспертизы от 04.09.2017, стоимость фактически выполненных работ ООО "Эстейт Групп" составила 46 420 696 рублей, суд апелляционной инстанции полагает, что названное заключение является допустимым доказательством в рамках рассматриваемого дела, подлежит оценке на ряду с иными доказательствами, так как соответствует ст.ст.65-68 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства сдачи Истцом работ на сумму 138 594 895 рублей с учетом уточнения исковых требований. В свою очередь, суд первой инстанции, принимая решение по делу, руководствовался результатами проведенной экспертизы ООО "ГЛЭСК", подтверждающей якобы выполнение работ Истцом на общую сумму 93 708 796 рублей. Однако документов подтверждающих выполнение работ Истцом на эту сумму в материалы дела не представлялось.

Таким образом, вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу установлен факт отсутствия основания для удовлетворения исковых требований по спорному договору, а также, что ООО "ЭСТЕЙТ ГРУПП" работы не выполнены с учетом материалов, заявленных также в настоящем деле.

Кроме того, в подтверждение передачи материалов на склад ответчика, истец ссылается на Акт комиссии от 17.07.2016 года и прилагаемые к нему исполнительные схемы и пикеты.

Между тем, в ранее рассматриваемом деле N А40-112401/2017 судом был принят акт в другой редакции (подписан председателем комиссии от ООО "Надымстройгаздобыча" Шуклиным А.И., инженером строительного контроля ООО "Омега" Васильевым А.К., авторским надзором АО "Транснефть" Даниловым Р.А., представители ООО "Эстейт групп" от подписи отказались). В данном акте (последнем) излишки материалов отсутствовали, информации о передаче песка и плит на склад ответчика нет.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Президиум ВАС РФ своим Постановлением от 20.11.2012 г. N 2013/12 указал, что признание преюдициального значения судебные решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

В пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. N 57 разъяснено, что независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело.

Конституционный суд РФ в Определении от 06.11.2014 г. N 2528-0 указал, что в системе правового регулирования предусмотренное частью 2 статьи 69 АПК РФ основание освобождения от доказывания во взаимосвязи с положениями части 1 статьи 64 и части 4 статьи 170 АПК РФ означает, что фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (Определения Конституционного Суда РФ от 21.03.2013 г. N407-0, от 16.07.2013 г. N 1201-О, от 24.10.2013 г.N 1642-Оидр.).

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 21.12.2011 г. N 30-П разъяснено, что в качестве единого способа опровержения (преодоления) преюдиции во всех видах судопроизводства должен признаваться пересмотр актов по вновь открывшимся обстоятельствам.

Кроме того, согласно приказа "О создании комиссии по передаче выполненных объемов работ" от11.07.2016 N ДД-16/13 в соответствии с решением, принятым в результате переговоров с субподрядной организацией ООО "Эстей групп", о расторжении Договора субподряда N 1403-ЭГ от 17.03.2016 и дополнительных соглашений к нему, в соответствии со ст.30.2 Договора, а также в связи с фактической остановкой работы Субподрядчика в одностороннем порядке с 07.06.2016 года, а также в целях сокращения сроков по передаче выполненных объемов работ Субподрядчиком была создана комиссия по приему -передачи фактически выполненных объемов работ ООО "Эстейт -групп" в соответствии с Договором субподряда N в составе: Председатель комиссии - Шуклин Александр Иванович - начальник ПТО ООО "НСГД", члены комиссии: со стороны ООО "НСГД" - Рахимьянов Денис Ришатович -координатор проекта ППН км 358; Смирнов Александр Игоревич -старший геодезист; Рассолова Эльвира Львовна - начальник службы ПППДиЦ; Хаджибеков Равшанбек Махмудович - начальник ОМТО; Левчук Неля Александровна -главный специалист ОППиО.

Согласно п. 9 приказа "О создании комиссии по передаче выполненных объемов работ" от11.07.2016 N ДО-16/93 Долгих Денис Вячеславович, руководителя аппарата управления, назначен куратором по исполнению приказа.

Таким образом, Долгих Денис Вячеславович, являясь аппаратным работником, не имел полномочий на подписание актов комиссии от 17.07.2016.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Под достаточностью доказательств понимается такая их совокупность, которая позволяет сделать однозначный вывод о доказанности или о недоказанности определенных обстоятельств.

Согласно статьям 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В учетом вышеуказанного, суд на основе совокупности представленных доказательств и установленных обстоятельств, пришел к выводу, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Апеллянтом подано ходатайство о назначении экспертизы по данному делу, рассмотрев его, апелляционная коллегия считает ходатайстсво не подлежащим удовлетворению в связи со следующим.

Поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

В суде первой инстанции истец не заявлял ходатайства о назначении экспертизы.

В связи с изложенным, апелляционной коллегией отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы по делу в апелляционной инстанции.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2020 по делу N А40-232113/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев