Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2020 г. N 09АП-22131/20 по делу N А40-209681/2019

г. Москва

30 июня 2020 г.

Дело N А40-209681/19

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭНЕРГОКОМПЛЕКТ-ГРУПП" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2020 по делу N А40-209681/19 по заявлению АО "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях"

к 1. ФАС России; 2. УФАС по Москве третье лицо: ООО "ЭНЕРГОКОМПЛЕКТ-ГРУПП" об оспаривании решения, предписания,

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованных лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;
от третьего лица:	Суворов В.В. по дов. от 17.07.2019;

УСТАНОВИЛ:

АО "Концерн Росэнергоатом" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы к ФАС России, УФАС по Москве (ответчик, антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконным Решения Комиссии Московского УФАС по Москве от 08.07.2019 по делу N 077/07/00-4985/2019, предписания от 08.07.2019 по делу N 077/07/00-4985/2019.

Решением от 06.03.2020 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, третье лицо обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель третьего лица доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Филиал АО "Концерн Росэнергоатом" "Смоленская атомная станция" 21.06.2018 опубликовал на ЭТП "АО Единая электронная торговая площадка" по адресу www.atom2/roseltorg.ru извещение N АТОМ24061900086 о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку высоковольтных вводов 330 кВ.

Участник закупки ООО "ЭнергоКомплект-Групп" обратилось в Федеральную антимонопольную службу России с жалобой от 01.07.2019 г. N 1/39 на положения документации о закупке.

Предметом обжалования являлось установление в закупочной документации требования к изготовителю о наличии опыта изготовления оборудования за последние 3 года до момента открытия доступа к заявкам участников закупки.

Не оспаривая неправомерность установления данного требования, заявитель жалобы считает необходимым расширить период наличия опыта изготовления и просит ФАС России обязать Заказчика установить его период в течение 5 лет.

Решением от 08.07.2019 г. N 077/07/00-4985/2019 жалоба ООО "ЭнергоКомплект-Групп" на положения закупочной документации Заказчика АО "Концерн Росэнергоатом" признана обоснованной.

Действия АО "Концерн Росэнергоатом" по установлению в составе закупочной документации требований об установлении требования к изготовителю, указанному в заявке участника, наличия опыта по изготовлению изоляторов электрических, арматуры изолирующей для электрических машин и/или оборудования 1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности по НП-001-15 не менее 1 (одной единицы в рамках договоров, завершенных за последние 3 года до момента открытия доступа к заявкам участников закупки, в том числе учета опыта изготовления оборудования, изделий, комплектующих и полуфабрикатов (ИКиП), при изготовлении которых использовались закупаемые ИКиП, признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

На основании решения от 08.07.2019 г. N 077/07/00-4985/2019 вынесено предписание, обязывающее АО "Концерн Росэнергоатом" (Заказчик) устранить нарушения, допущенные при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку высоковольтного ввода 330 кВ (реестровый N 31908022607, Закупка).

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования, ввиду следующего.

Частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ установлено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 "Закона о защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора - электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно части 13 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 "Закона о защите конкуренции").

Согласно части 17 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в случае если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Из приведенных правовых норм следует, что установленный статьей 18.1 "Закона о защите конкуренции" порядок рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров является общим по отношению к порядку подачи и рассмотрения жалоб, установленному частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ от 18.07.2011 г.

В связи с этим антимонопольный орган при рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" должен учитывать установленные Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ особенности рассмотрения таких жалоб, в числе которых ограничение предела рассмотрения жалобы рамками содержащихся в ней доводов.

Проведя проверку положений документации о закупке не в части заявленных в жалобе доводов (установить период наличия опыта изготовления в течение 5 лет вместо 3 лет), антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы, что свидетельствует о превышении предоставленных антимонопольному органу полномочий в сфере контроля закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, о существенном нарушении установленного Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ порядка рассмотрения жалоб и о незаконности решения.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ целями регулирования закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений

В силу статьи 6 Федерального закона N 223-ФЗ от 18.07.2011 г. контроль за соблюдением требований данного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Поскольку выводы о нарушениях, зафиксированные в резолютивной части Решения УФАС России п Москве сделаны при отсутствии в данном случае у ответчика полномочий на проверку закупочной документации за пределами доводов жалобы, указанные выводу являются незаконными.

Кроме того, Федеральный закон от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупке - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, в связи с чем заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения.

В определении Верховного суда Российской Федерации от 31.07.2017 г. по делу N 305-КГ17-2243 установлено, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Таким образом, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, контролирующим органам необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Согласно материалам дела, процедура закупки проводилась по правилам, установленным Единым отраслевым стандартам закупок Госкорпорации "Росатом", утвержденным решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 07.02.2012 г. N 37 с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 07 февраля 2019 г. N 112.

Единый отраслевой стандарт закупок Госкорпорации "Росатом" размещен в единой информационной системе.

Требования к изготовителю установлены в соответствии с подпунктом 3.3. подраздела 1.3а главы 1 Приложения N 10 к ЕОСЗ: "Изготовитель, указанный в заявке участника как изготовитель предлагаемых изделия, должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные в 20 -20 гг. (последние 3 года) работы по изготовлению (вправе указать вид/тип оборудования согласно предмету закупки) оборудования 1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности по ".

В том числе учитывается опыт изготовления оборудования, изделий, комплектующих и полуфабрикатов (ИКиП), при изготовлении которых использовались закупаемые ИКиП.

При таких обстоятельствах, правовых оснований не применять вышеуказанные нормы Единого отраслевого стандарта закупок Госкорпорации "Росатом" в оспоренной закупке у заказчика не имелось. Руководствуясь вышеуказанной статьей 2 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ, заказчики не вправе устанавливать в закупочной документации требования, отличные от требований, установленных в Положении о закупке.

Таким образом, ограничения конкуренции в части установления требования о наличии опыта изготовления и диапазона времени - за последние три года, не усматривается.

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем подлежит отмене.

Вынесенное на основе незаконного решения предписание также является незаконным.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования, в полном объеме.

Ссылка апеллянта на судебную практику отклоняется судом, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке. Данные доводы по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2020 по делу N А40-209681/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов