Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2020 г. N 09АП-10866/20 по делу N А40-191711/2015

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 ноября 2020 г. N Ф05-25597/19 настоящее постановление изменено

г. Москва

30 июня 2020 г.

Дело N А40-191711/15

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова,

судей И.М. Клеандрова, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Я. Алибековым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Зонова Дмитрия Владимировича

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 27 января 2020 года

по делу N А40-191711/15, принятое судьей Н.Л. Бубновой,

о привлечении Зонова Дмитрия Владимировича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "БизнесТрейдГрупп", о взыскании с Зонова Дмитрия Владимировича в пользу должника - ООО "БизнесТрейдГрупп" в порядке субсидиарной ответственности 44 849 038,26 руб.

при участии в судебном заседании:

Зонов Д.В. лично (паспорт),

от Ахметжанова Б.О. - Шестопалов В.Н. дов от 25.06.2020,

от ОАО АКБ "Пробизнесбанк" в лице к/у ГК АСВ - Красновецкая Д.О. дов от 10.12.19,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2018 ООО "БизнесТрейдГрупп" (далее - должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев, временным управляющим утверждена Николаева Ольга Николаевна (далее - конкурсный управляющий).

В Арбитражный суд города Москвы 22.08.2018 поступило заявление конкурсного управляющего Николаевой Ольги Николаевны о привлечении Зонова Дмитрия Владимировича (далее - ответчик) к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "БизнесТрейдГрупп".

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2019 к участию в рассмотрении настоящего обособленного спора в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Ахметжанов Берлибек Оралбекович.

Судом рассмотрено вышеуказанное заявление конкурсного управляющего должника с учетом изменений, принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о привлечении Зонова Дмитрия Владимировича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "БизнесТрейдГрупп" в размере 86 440 038,26 руб.

Конкурсный управляющий поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик Зонов Д.В. возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве

Представитель Ахметжанова Б.О. и ООО "Бекос" поддержал доводы конкурсного управляющего в полном объеме.

Арбитражный суд города Москвы определением от 27.01.2020, руководствуясь ст.ст. 15, 53.1 ГК РФ:

Привлек Зонова Дмитрия Владимировича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "БизнесТрейдГрупп",

Взыскал с Зонова Дмитрия Владимировича в пользу должника ООО "БизнесТрейдГрупп" в порядке субсидиарной ответственности 44 849 038,26 руб.,

В удовлетворении остальной части требований отказал.

Не согласившись с принятым определением, ответчик (Зонов Дмитрий Владимирович) подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Ахметжанова Б.О., а также исключить требования Ахметжанова Б.О. как физического лица, заявлявшего самостоятельные требования в общей сумме 8 175 282,63 рублей, из объема субсидиарной ответственности должника Зонова Д.В.

В обоснование своей позиции заявитель апелляционной жалобы указывает, что в части привлечения Зонова Дмитрия Владимировича к субсидиарной ответственности по 16 обязательствам ООО "БизнесТрейдГрупп", взыскания с Зонова Дмитрия Владимировича в пользу должника - ООО "БизнесТрейдГрупп" в порядке субсидиарной ответственности 44 849 038,26 руб., а также отказа в удовлетворении остальной части требований считает определение обоснованным и законным.

В то же время ответчик указывает, что судом необоснованно оставлены без внимания ходатайства о привлечении именно Ахметжанова Б.О. к субсидиарной ответственности как заинтересованного физического лица и как генерального директора и единственного учредителя ООО "Бекос".

Действительно, не были предоставлены авансовые отчеты или приходные документы, но суд не принял во внимание доводы о том, что закупленные товары по предоставленным чекам были отгружены с наценкой по действующим договорам с АО "Мосводоканал" (ОГРН 1127747298250 / ИНН 7701984274) и были оплачены покупателем в соответствии с условиями настоящих договоров.

Суд не принял во внимание предоставленный договор найма жилого помещения (квартиры) за период с 2014-2015 гг. на общую сумму 1 080 000 рублей, так как, по мнению суда, данный договор найма не является документом, подтверждающим расходование полученных в подотчет средств, по причине отсутствия какой-либо договоренности о компенсации расходов работника за наем жилого помещения либо отнесения данных расходов на хозяйственные нужды организации.

Однако, как указывает ответчик, он как собственник и руководитель (генеральный директор) организации имел право для утверждения данной сделки, так как выплачиваемые зарплаты в ООО "БизнесТрейдГрупп" были чуть больше 20 000 рублей, а собственного жилья для проживания с семьёй у него не было. И оборот хозяйственной деятельности ООО "БизнесТрейдГрупп" на тот момент был не менее 100 млн. рублей в год.

Конкурсным управляющим пропущен срок исковой давности для оспаривания сделок должника, а порядок исчисления трехлетнего срока исковой давности по недействительности сделки, установленный ст. 181 ГК РФ и п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 32 в новой редакции, к спорным правоотношениям неприменим.

Ахметжановым Б.О. выкуплен долг ООО "БизнесТрейдГрупп" перед ООО КБ "Международный расчетный банк" в размере 8 175 282,63 рублей.

Суд не принял во внимание, что помимо того, что он состоит в кредиторах третьей очереди как учредитель и руководитель ООО "Бекос", он также заявлен кредитором третьей очереди и как физическое лицо Ахметжанов Б.О. с общей суммой 8 175 282,63 рублей. При этом суд своим определением не исключил требования Ахметжанова Б.О. как физического лица, заявлявшего самостоятельные требования, из объема субсидиарной ответственности Зонова Д.В.

Общая сумма требований кредиторов требует пересмотра в виде исключения требования физического лица Ахметжанова Б.О., так как суд пришел к выводу именно о заинтересованности указанного лица по отношению к должнику и ответчику Зонову Д.В.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда заявитель апелляционной жалобы поддержал ее доводы и требования, представители

Ахметжанова Б.О. и ОАО АКБ "Пробизнесбанк" в лице к/у ГК АСВ возражали против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалобы в обжалуемой части в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены определения Арбитражного суда города Москвы в обжалуемой части не имеется.

Принимая судебный акт, суд первой инстанции исходил из следующего.

Поскольку вменяемые ответчику бездействия в виде непередачи документации должника имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, при разрешении вопроса о привлечении указанного лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по указанному основанию в соответствии с вышеизложенным применению подлежат положения главы III.2 Закона о банкротстве.

При этом вменяемое ответчику бездействие в виде неподачи заявления о признании должника банкротом, согласно заявлению конкурсного управляющего, имело место до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ.

Следовательно, суд пришел к выводу о возможности применения положений о субсидиарной ответственности в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" в отношении ответчика, поскольку указанные нормы не ухудшают положения ответчика по сравнению с ранее действовавшим регулированием.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Зонов Дмитрий Владимирович исполнял обязанности руководителя должника с 30.06.2009 до признания должника банкротом и введения конкурсного производства.

Кроме того, Зонов Д.В. являлся единственным участником должника с момента учреждения общества по настоящее время.

Как усматривается из заявления конкурсного управляющего, ответчиком не исполнена возложенная на него обязанность по передаче бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему в полном объеме.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.04.2018 о признании ООО "БизнесТрейдГрупп" несостоятельным (банкротом) на руководителя и органы управления должника возложена обязанность в трехдневный срок передать конкурсному управляющему должника бухгалтерскую и иную документацию, печати, штампы, материальные и иные ценности должника.

В материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие исполнение обязанности, установленной Законом о банкротстве и решением суда, в полном объеме.

Конкурсный управляющий полагает, что непринятие ответчиком мер к сохранению, восстановлению и передаче конкурсному управляющему всей документации о дебиторской задолженности и достоверной информации об активах должника существенно затруднило проведение процедуры конкурсного производства, в том числе формирование конкурсной массы, что в свою очередь влечет причинение ущерба кредиторам, чьи требования установлены арбитражным судом и включены в реестр требований кредиторов ООО "БизнесТрейдГрупп".

Как следует из заявления конкурсного управляющего и материалов дела, обязанность по передаче документов конкурсному управляющему бывшим руководителем была частично исполнена, а именно были переданы следующие документы:

- Устав ООО "БизнесТрейдГрупп" от 30.09.2009 г.;

- Свидетельство ЕГРЮЛ серия 77N 013611931 от 16.10.2009 г.;

- Свидетельство о постановке на учет в налоговом органе серия 77N 013611932 от 22.03.2004 г.;

- Решение единственного участника ООО "БизнесТрейдГрупп" N 1 от 11.01.2011 г.

- Решение единственного участника ООО "БизнесТрейдГрупп" N 10 от 16.10.2009 г.;

- Решение единственного участника ООО "БизнесТрейдГрупп" N 11 от 19.06.2012 г.

- Решение единственного участника ООО "БизнесТрейдГрупп" N 12 от 17.06.2017 г.

- Приказ N 20/10-К от 20.10.2009 г. ;

- Приказ N 6 от 16.10.2009 г.;

- Приказ N 6 от 30 июня 2009 г.;

- Приказ N 9 от 08.04.2013 г.;

- Приказ N 00000004-ОК от 02.05.2011 г. (о переводе);

- Приказ N 00000000002 от 05.07.2013 (о приёме на работу);

- Приказ N 2с от 05.01.2014 г.;

- Письмо Могорстата от 16.10.2009 г.;

- Бухгалтерский баланс на 2012 г.;

-Бухгалтерский баланс на 2013 г.;

- Сведения о среднесписочной численности работников на январь 2015 г.;

- Извещение о регистрации в качестве страхователя от 01.03.2010 г.;

- Уведомление о регистрации ООО "БизнесТрейдГрупп" в ПФР от 03.03.2010 г.;

- Справка N 7040 об исполнении обязанности по уплате налогов от 17.05.2010 г.;

- Печать ООО "БизнесТрейдГрупп";

- Выписка ЕГРЮЛ от 28.04.2014 г.;

- Книга учета заработной платы, отпусков, больничных, приказов о приеме на работу за 2013 г.;

- Договор о сотрудничестве N 07/06-БТГ от 07.06.2012 г. - 11 листов;

- Договор о сотрудничестве N 5-5/14 от 16.01.2014 г. - 11 листов;

- Договор поставки N 04/12-БТГ/1022 от 04.12.2013 г.;

- Дополнительное соглашение N 1 от 17.02.2013 к Договору поставки N 04/12-БТГ/1022 от 04.12.2013 г.;

- Дополнительное соглашение N 2 от 11.03.2014 к Договору поставки N 04/12-БТГ/1022 от 04.12.2013 г.;

- Дополнительное соглашение N 3 от 24.03.2014 к Договору поставки N 04/12-БТГ/1022 от 04.12.2013 г.;

- Дополнительное соглашение N 4 от 27.06.2014 к Договору поставки N 04/12-БТГ/1022 от 04.12.2013 г.;

- Паспорт самоходной машины ТТ 057508 (погрузчик вилочный ТСМ FD30T3Z) к Дополнительному соглашению N 1 от 17.02.2013;

- счета-фактуры за 2013-2015 гг. - в количестве 1200 шт. ;

- договоры финансово-хозяйственной деятельности - в количестве 283 шт.;

- платежные поручения за 2013-2015 гг. - в количестве 400 шт.;

- акты за 2013- 2015 гг. - в количестве 200 шт.;

- акты за 2014 - 2015 гг. - в количестве 200 шт.;

- счета на оплату за 2014 - 2015 гг. - в количестве 500 шт.;

- товарные накладные за 2013 - 2015 гг. - в количестве 1500 шт.;

- мониторинг залога КБ "РМБ" ЗАО - в количестве 1 шт.;

- личные дела сотрудников с документами учета - в количестве 10 шт.;

- налоговая отчетность за 2013-2015 гг. - в количестве 200 шт.;

- отчетность ФСС РФ - в количестве 400 шт.;

- отчетность ПФ РФ - в количестве 400 шт.

Вместе с тем, ответчиком документация была передана не в полном объеме, а именно: первичные документы, подтверждающие оборотные и внеоборотные активы, а также список дебиторов с указанием размера дебиторской задолженности по каждому дебитору на текущую дату.

Как указал конкурсный управляющий, в соответствии с полученными из ИФНС N 24 по г. Москве бухгалтерскими балансами по итогам 2014 года Актив баланса ООО "БизнесТрейдГрупп" составлял 237 млн. руб., в том числе финансовые и другие оборотные активы 215 млн. руб., запасы 21 млн. руб.

Однако в ходе инвентаризации не было выявлено никаких активов должника, Зонов Д.В. не предоставил ни документов, ни информации о составе данных активов, при этом, представленные Зоновым Д.В. документы не позволяют выявить имущество и наполнить конкурсную массу.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что такое бездействие ответчика не позволило конкурсному управляющему сформировать конкурсную массу для целей удовлетворения требований кредиторов.

При этом доводы ответчика о номинальности руководства Зоновым Д.В. ООО "БизнесТрейдГрупп" не приняты судом в качестве основания для освобождения его от субсидиарной ответственности ( в соответствии с п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве").

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Зоновым Д.В. в нарушение требований пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 ГК РФ, статьи 65 АПК РФ не представлены доказательства того, что с его стороны были предприняты все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него как от руководителя по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

Учитывая вышеуказанное, суд первой инстанции установил наличие оснований для привлечения Зонова Д.В. к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным подпунктами 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, поскольку Зонов Д.В. взял на себя ответственность за ведение дел должника; имеется причинно-следственная связь между отсутствием документации и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, что Зонов Д.В., действуя добросовестно и проявляя требующуюся от него осмотрительность, являясь руководителем общества, обязан был обеспечить сохранность имущества и документации должника, должен был передать первичные учетные документы должника конкурсному управляющему для реализации возможности сформировать конкурсную массу должника и что сам факт непередачи конкурсному управляющему первичных документов, подтверждающих оборотные и внеоборотные активы, а также списка дебиторов с указанием размера дебиторской задолженности по каждому дебитору на текущую дату, свидетельствует о наличии оснований для привлечения ответственного лица к субсидиарной ответственности на основании подпунктов 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Таким образом, в результате действий ответчика Зонова Д.В. по непередаче конкурсному управляющему первичных документов, подтверждающих оборотные и внеоборотные активы, а также списка дебиторов с указанием размера дебиторской задолженности по каждому дебитору на текущую дату, затрудняется проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы (утрата возможности выявления и взыскания дебиторской задолженности должника, утрата возможности оспаривания сделок должника и др.).

В отношении доводов о вменении ответчику бездействий в виде неподачи заявления о признании должника банкротом, суд первой инстанции отметил следующее.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2015 заявление Федеральной налоговой службы в лице ИФНС России N 24 по г. Москве о признании ООО "БизнесТрейдГрупп" несостоятельным (банкротом) принято к производству, возбуждено производство по делу о банкротстве N А40-191711/15.

В Арбитражный суд г. Москвы 24.05.2016 поступило заявление ООО "РТКЛФинанс" о признании банкротом ООО "БизнесТрейдГрупп", которое определением суда от 31.05.2016 принято в качестве заявления о вступлении в дело о банкротстве ООО "БазнесТрейдГрупп" N А40-191711/15.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2017 в отношении ООО "БизнесТрейдГрупп" введена процедура наблюдения.

Данным определением суд признал обоснованными и включил в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "БазнесТрейдГрупп" требования ООО "РТКЛ-Финанс" в размере 502 425, 68 руб. - основной долг, 204 403, 99 руб. - пени.

Судебный акт о введении процедуры наблюдения был вынесен по заявлению конкурсного кредитора 11.10.2017, однако обязанность должника направить заявление в арбитражный суд о введении данной процедуры возникла задолго до указанного срока.

Как указал конкурсный управляющий, признаки неплатежеспособности должника появились еще 01.06.2012 года исходя из анализа арбитражного дела N А40-175896/2013.

Так, в соответствии с решением Арбитражного суда города Москвы по делу А40-175896/2013 от 04.08.2014 должник, получив заем 01.12.2011 г., был обязан его возвратить по истечении 6 месяцев.

В связи с неисполнением должником обязанности по возврату займа, займодавец - ООО "МС Групп" обратился в суд с иском о взыскании задолженности.

Вступившим в законную силу решением суда от 29.04.2014 по делу А40-175896/2013 исковые требования были удовлетворены, с должника в пользу ООО "МС Групп" взыскана задолженность по договору займа N 01/12-БТГ от 01.12.2011 г. 330 000 руб. 00 коп, проценты за пользование займом в сумме 50 000 руб. 00 коп, неустойка в сумме 268 285 руб. 50 коп., судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 20000 руб. 00 коп., судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 32946 руб., а всего 701 231 рубль.

На основании решения суда был выдан исполнительный лист от 25.08.2014 N 006832709, который был передан в Царицынский ОСП, возбуждено исполнительное производство 291656/14/77023-ИП от 02.10.2014.

Как указал конкурсный управляющий, ООО "МС Групп" (взыскатель) так и не получило удовлетворение требований, поскольку исполнительный лист был возвращен в связи с тем, что у должника отсутствует имущество, на которое может быть обращено взыскание.

Кроме того, в соответствии с решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-42623/2014 от 02.07.2014 должник, получив заем в размере 2 млн. руб., обязался его возвратить 21.05.2012.

В связи с неисполнением должником обязанности по возврату займа, займодавец - ООО "РОН электро" обратился в суд с иском о взыскании задолженности.

Вступившим в законную силу решением суда по делу А40-42623/2014 от 02.07.2014 с должника в пользу ООО "РОН электро" была взыскана задолженность по договору займа N19.04.-1 от 19.04.2012 г. в сумме 1 270 000 руб. 00 коп., проценты за пользование займом 40 000 руб., пени за просрочку возврата займа в сумме 727 500 руб.00 коп., судебные расходы по оплату государственной пошлины 26 473 руб. 34 коп., судебные расходы на оплату услуг представителя 10 000 руб., а всего 2 073 973 рубля.

Впоследствии истцу был выдан исполнительный лист от 08.10.2014 N 006858805, который был передан в Царицынский ОСП, возбуждено исполнительное производство 305407/14/77023-ИП от 06.11.2014.

Как указал конкурсный управляющий, ООО "РОН электро" (взыскатель) так и не получило удовлетворение требований, поскольку исполнительный лист был возвращен в связи с невозможностью установить местонахождение должника, его имущества либо получить сведения о наличии принадлежащих ему денежных средств и иных ценностей, находящихся на счетах, во вкладах или на хранении в банках или иных кредитных организациях, за исключением случаев, когда настоящим Федеральным законом предусмотрен розыск должника или его имущества.

Кроме того, из вступившего в законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-222880/15-112-1785 от 15.03.2016 следует, что должник перестал оплачивать лизинговые платежи по договору лизинга начиная с июля 2014 года, в связи с чем суд взыскал с должника в пользу ООО "РТКЛ-Финанс" 706 829 руб. 67 коп., из них: 502 425 руб. 68 коп. задолженность по уплате лизинговых платежей, 204 403 руб. 99 коп. пени.

В дальнейшем подтвержденная решениями судов кредиторская задолженность только возрастала:

Взыскатель	Реквизиты решения суда	Сумма взыскания
ООО "Дива"	Решение по делу А40-188031/15 от 19.11.2015	4,5 млн руб.
АО "Руна Банк"	Решение по делу А40-132254/15 от 17.12.2015	16 млн руб.
ООО "Интерспоставка-М"	Решение по делу А40-51320/15 от 28.12.2015	10,6 млн руб.
ЗАО "НПО Сенсор"	Решение по делу А82-6505/2015 от 25.07.2015	0,6 млн руб.

Вместе с тем, несмотря на рост кредиторской задолженности и невозможность ее погашения Зонов Д.В., являясь генеральным директором должника, в нарушение обязанности, предусмотренной ст. 9 Закона о банкротстве, так и не обратился в суд с заявлением должника о признании банкротом.

При этом суд первой инстанции отметил, что факт погашения задолженности перед заявителем по делу о банкротстве - уполномоченным органом после возбуждения дела о банкротстве не свидетельствует о платежеспособности должника, поскольку до возбуждения дела о банкротстве требования иных кредиторов не погашались.

Кроме того, факт того, что начиная с 2012 года должник систематически не исполнял свои обязательства в размере более 1 млн.руб., что в дальнейшем привело к несостоятельности ООО "БизнесТрейдГрупп", подтверждается вступившими в законную силу определениями суда от 25.07.2019 по настоящему делу, оставленными без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2019 N 09АП-50676/2019 по делу N А40-191711/2015 и от 13.11.2019 N 09АП-50672/2019 по делу N А40-191711/2015.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, учитывая вышеуказанные обстоятельства, в отсутствие экономически обоснованного плана погашения задолженности, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что генеральный директор должника - Зонов Д.В. в соответствии с п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве обязан был подать заявление о собственном банкротстве не позднее 22.06.2012, поскольку, как установлено судом, с 22.05.2012 должник перестал исполнять часть денежных обязательств вследствие недостаточности денежных средств, что также подтверждается сведениями об исполнительном производстве N 291656/14/77023-ИП от 02.10.2014.

Вместе с тем, обязанность по подаче заявления о банкротстве должника данным лицом не исполнена.

Согласно пункту 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве размер такой ответственности равен размеру обязательств должника, возникших после истечения срока, в который контролирующее лицо должно было исполнить свою обязанность, и до возбуждения дела о банкротстве должника.

В период с 22.06.2012 года по 09.11.2015 года (дата принятия заявления о банкротстве) у должника возникли обязательства перед кредиторами на общую сумму 62 174 001 руб.

В связи с этим, подразумевается наличие причинно-следственной связи между неподачей Зоновым Д.В. заявления о признании должника банкротом и невозможностью удовлетворения требований кредиторов возникших в период просрочки подачи заявления о банкротстве.

Однако в нарушение требования п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве руководителем Зоновым Д.В. заявление о признании должника банкротом в арбитражный суд не было направлено.

Заявление о банкротстве было подано уполномоченным органом.

Доказательства, свидетельствующие о наличии у должника денежных средств в размере, достаточном для исполнения долговых обязательств, в материалах дела о банкротстве отсутствуют.

В бездействии Зонова Д.В. усматривается состав правонарушения, влекущего за собой привлечение его к субсидиарной ответственности по обязательствам должника за неподачу заявления о банкротстве.

При этом, определяя размер субсидиарной ответственности Зонова Дмитрия Владимировича за неподачу заявления о признании должника банкротом и непередачу документации должника конкурсному управляющему в полном объеме, суд первой инстанции исходил из следующего.

Так, размер субсидиарной ответственности по ст. 61.11 Закона о банкротстве охватывает размер субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному ст. 61.12 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

В абзаце 3 пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве определено, что не включаются в размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица требования, принадлежащие этому лицу либо заинтересованным по отношению к нему лицам. Такие требования не подлежат удовлетворению за счет средств, взысканных с данного контролирующего должника лица.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", по смыслу пункта 5 статьи 61.17 Закона о банкротстве голоса кредиторов, являющихся заинтересованными по отношению к должнику или к лицу, привлеченному к ответственности, не учитываются как при определении того, каким образом будет пополняться конкурсная масса (путем взыскания денежных средств с контролирующего должника лица или путем возмездной уступки требования к нему), так и при утверждении порядка продажи требования.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции установлено, что требование ООО "Бекос" в размере 41 591 000 руб., включенное в реестр требований кредиторов должника на основании определения суда от 19.02.2018, является требованием, принадлежащим заинтересованному по отношению к должнику.

Так, из пояснений ответчика следует, что основным направлением хозяйственно-экономической и производственной деятельности ООО "БизнесТрейдГрупп" являлась профессиональная комплектация (оптовые поставки ТМЦ) предприятий строительного сектора и ЖКХ города Москвы.

Общество "БизнесТрейдГрупп" активно учувствовало в тендерах (закупочных процедурах), по результатам проведения которых заключались договоры поставок. Согласно условиям договоров, ООО "БизнесТрейдГрупп" брало на себя обязательства по поставке ТМЦ с отсрочкой платежа сроком 15-30 дней, в связи с чем должнику были необходимы оборотные средства.

Как указал ответчик, для этой цели и привлекалось стороннее финансирование для развития хозяйственной деятельности ООО "БизнесТрейдГрупп", в том числе посредством сотрудничества с Ахметжановым Берлибеком Оралбековичем, как инвестора ООО "БизнесТрейдГрупп", которое началось с 2013 года и предполагалось для увеличения именно оборотных средств предприятия ООО "БизнесТрейдГрупп" и последующего роста выручки и соответственно прибыли.

Материалами дела установлено, что Ахметжанов Берлибек Оралбекович является генеральным директором и единственным участником ООО "Бекос" с 05.04.2013 по настоящее время.

В обоснование своих доводов о фактическом руководстве Ахметжанова Б.О. над должником начиная с 2014 года, ответчик представил нотариально заверенную деловую переписку в электронной форме, которая велась на протяжении нескольких лет между основным кредитором должника в лице Ахметжанова Берлибека Оралбековича (адрес электронной почты "mosvodopromkz@gmail.com") и бухгалтером должника (Общества "БизнесТрейдГрупп") Лисовской Ириной Александровной (адрес электронной почты "lisowskaya_irina@mail.ru"), а также непосредственно с Генеральным директором ООО "БизнесТрейдГрупп" Зоновым Дмитрием Владимировичем (адрес электронной почты "zonov@btg2004.ru" и btggroup@yandex.ru, а также протоколы осмотра письменных доказательств, составленный нотариусом г. Москвы Беляковой А.О.

О фальсификации в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нотариально заверенной деловой переписки и протоколов осмотра доказательств не заявлено, каких-либо доказательств, опровергающих содержание нотариальных свидетельств, в материалы не представлено.

Отклонение нотариального свидетельства как доказательства по делу по критерию достоверности без его проверки и исследования наряду с иными относимыми и допустимыми доказательствами является нарушением статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В рассматриваемом случае представитель Ахметжанова Берлибека Оралбековича и ООО "Бекос" в судебном заседании подтвердил, что электронная почта "mosvodopromkz@gmail.com" принадлежит Ахметжанову Б.О.

Так, из представленных деловой переписки и протоколов осмотра доказательств следует, что Ахметжанов Берлибек Оралбекович систематически запрашивал и получал необходимые ему сведения об остатках на счетах должника - ООО "БизнесТрейдГрупп", а также согласовывал, подтверждал и давал именно указания на отправку денежных средств со счетов должника контрагентам, тем самым подтверждая, что является контролирующим и заинтересованным лицом в деятельности должника (бенефициарный владелец).

Представленная переписка также свидетельствует о том, что Ахметжанов Б.О., имея задолженность перед третьими лицами, вынудил должника с целью сохранения финансирования и на кабальных условиях взять на себя дополнительные долговые обязательства перед основным кредитором по делу - ООО "Бекос" и подписать договор поручительства N 10-Бек от 11 октября 2016 года с суммой основного долга в размере 42 791 000 рублей.

Кроме того, суд первой инстанции отмечает, что протокольным определением от 19.09.2019 г., а также определением от 31.10.2019 в суд в качестве свидетелей были вызваны Казакова О.В., занимавшая должность бухгалтера должника за период с июль 2013 по май 2015 года, Асташкин В.В., занимавший должность менеджера за период с 2012 по 2016 года, и Классен (Лисовская) И.А., занимавшая должность бухгалтера должника.

Из свидетельских показаний Казаковой О.В., Асташкина В.В. и Классен (Лисовской) И.А. следует, что Ахметжанов Б.О. стал инвестором должника с 2014 года, давал указания по совершаемым платежам должника, перечисления денежных средств со счетов должника осуществлялись исключительно с согласия Ахметжанова Б.О., при этом Ахметжанов Б.О. также давал обязательные для исполнения указания руководителю должника - Зонову Д.В.

На вопрос суда первой инстанции, при каких обстоятельствах Ахметжанов Б.О. стал инвестором должника, свидетели пояснили, что Зонов Д.В. привлек Ахметжанова Б.О. в качестве инвестора для развития хозяйственной деятельности, с Ахметжановым Б.О. свидетелей познакомил лично Зонов Д.В.

Кроме того, свидетели пояснили, что до 2013 года фактическим руководителем должника являлся Зонов Д.В., а с 2014 года - Ахметжанов Б.О., являвшийся руководителем и учредителем ООО "Бекос".

Приняв во внимание сведения, содержащиеся в нотариально заверенной деловой переписке и протоколах осмотра доказательств, с учетом свидетельских показаний работников должника - Казаковой О.В., Асташкина В.В., и Классен (Лисовской) И.А., в отсутствие документальных опровержений обстоятельств фактического руководства должником Ахметжановым Б.О. с 2014 года, суд первой инстанции пришел к выводу о заинтересованности указанного лица по отношению к должнику и ответчику, в связи с чем требования ООО "Бекос" подлежат исключению судом из объема субсидиарной ответственности Зонова Д.В.

Учитывая, что имеется совокупность обстоятельств, необходимая для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности, размер субсидиарной ответственности, который подлежит взысканию с ответчика в конкурсную массу должника, составляет 44 849038,26 руб. (86 440 038,26 руб. - 41 591 000 руб.).

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и для отмены определения в обжалуемой части по доводам апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения суда первой инстанции и мотивированно им отклонены.

Ахметжанов Б.О. не заявлен конкурсным управляющим в качестве ответчика по делу, требования к нему им не заявлены и, соответственно, он не привлечен судом первой инстанции в качестве ответчика. Поэтому требования апелляционной жалобы к нему не могут быть приняты и рассмотрены в порядке рассмотрения апелляционной жалобы.

Судом первой инстанции установлено, что должник - ООО "БизнесТрейдГрупп" зарегистрировано в качестве юридического лица 22.03.2004, и что Зонов Д.В., являясь единственным участником должника с момента его учреждения по настоящее время, исполнял обязанности руководителя должника с 30.06.2009 до признания должника банкротом.

Поскольку за период конкурсного производства требования, включенные в реестр требований кредиторов, в общей сумме 86 440 038,26 руб. не погашались, имущество, которое могло быть реализовано для целей расчетов с кредиторами, отсутствовало, а средств для погашения требований кредиторов за счет имущества должника оказалось недостаточным, Арбитражным судом города Москвы 29.08.2018 г. было принято заявление конкурсного управляющего о привлечении Зонова Д.В. к субсидиарной ответственности.

При этом основанием для привлечения Зонова Д.В. к субсидиарной ответственности послужили установленные судом следующие обстоятельства:

- признаки неплатежеспособности должника появились еще 01.06.2012 исходя из анализа арбитражного дела N А40-175896/2013;

- что несмотря на рост многочисленной кредиторской задолженности и невозможность ее погашения, Зонов Д.В., являясь генеральным директором должника, в нарушение обязанности, предусмотренной ст. 9 Закона о банкротстве, не обратился в суд с заявлением должника о признании банкротом;

- бухгалтерская документация была передана конкурсному управляющему не в полном объеме.

В соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 126 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)", руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Указанное требование закона обусловлено, в том числе, и тем, что отсутствие необходимых документов бухгалтерского учета не позволяет конкурсному управляющему иметь полную информацию о деятельности должника и совершенных им сделках и исполнять обязанности, предусмотренные частью 2 статьи 129 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)", в частности, принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве.

Зонов Д.В. определение Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2018 г. о передаче конкурсному управляющему бухгалтерской и иной документации не исполнил.

Доводы Зонова Д.В. о том, что он с 2009 года был генеральным директором ООО "БизнесТрейдГрупп", а с 2014 года стал номинальным руководителем, основаны на неверном толковании норм материального права и не подтверждаются материалами дела, поскольку, принимая на себя полномочия генерального директора общества, Зонов Д.В. должен был осознавать последствия риска ведения предпринимательской деятельности и осуществления функций единоличного исполнительного органа это.

Зонов Д.В. являлся единственным участником должника с момента его учреждения по настоящее время и был единственным руководителем должника с 30.06.2009 до признания должника банкротом.

Доказательств иного суду не представлено.

Таким образом, доводы о том, что Зонов Д.В. был номинальным директором ООО "БизнесТрейдГрупп", противоречат материалам дела.

Суд первой инстанции согласился с доводами конкурсного управляющего о том, что объективное банкротство общества "БизнесТрейдГрупп" возникло в мае 2012 года, а следовательно, обязанность руководителя должника Зонова Д.В. обратиться с заявлением о банкротстве общества должна была быть исполнена не позднее 22.06.2012 г, чего сделано не было.

Невыполнение руководителем требований закона об обращении в арбитражный суд с заявлением должника при наступлении обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, влечет неразумное и недобросовестное принятие дополнительных долговых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов и, как следствие, убытки для них.

В судебном заседании Зонов Д.В. как бывший генеральный директор должника не смог объяснить суду причину своего бездействия относительно неподачи заявления о банкротстве ООО "БизнесТрейдГрупп" в июне 2012 года.

Кроме этого, судом установлено, что ответчиком бухгалтерская документация была передана конкурсному управляющему не в полном объеме, а именно:

- первичные документы, подтверждающие оборотные и внеоборотные активы;

- список дебиторов с указанием размера дебиторской задолженность по каждому дебитору на текущую дату.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, а также установленную законом презумпцию, неисполнение бывшим руководителем обязанности по ведению и передаче бухгалтерских документов о деятельности должника, невозможность формирования конкурсной массы за счет выявленных обязательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии вины ответчика в банкротстве должника и причинно-следственной связи между его неправомерным бездействием и наступившими последствиями (невозможность формирования конкурсной массы), что свидетельствует о наличии правовых оснований для привлечения Зонова Д.В. к субсидиарной ответственности.

Возражения Ахметжанова Б.О. в части отказа в требовании конкурсного управляющего не могут быть приняты, учитывая, что ни он, ни ООО "Бекос" в установленном законом порядке судебный акт не обжаловали.

В то же время, требование Зонова Д.В. об исключении из объема его субсидиарной ответственности суммы требований Ахметжанова Б.О. в размере 8 175 282,63 рубля необоснованно, учитывая, что наличие денежных претензий к должнику подтверждено судебным актом (Решение Нагатинского районного суда г. Москвы от 11.12.2015), законность которого не оспорена, это требование включено в реестр определением суда от 23.11.2017 г.

В то же время, следует отметить, что это право требования перешло к Ахметжанову Б.О. в результате исполнения им как поручителем обязательств перед независимым кредитором (банком) за должника, то есть не в противоправных целях.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда в обжалуемой части, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2020 по делу N А40-191711/15 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу Зонова Дмитрия Владимировича - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

Р.Г. Нагаев И.М. Клеандров