Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2020 г. N 09АП-12361/20 по делу N А40-246295/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27 октября 2020 г. N Ф05-16601/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

29 июня 2020 г.

Дело N А40-246295/19

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.01.2020 г.

по делу N А40-246295/19, вынесенное судьёй О.В. Романовым,

об оставлении иска Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284) к ФГУП "ГВСУ N 4" (ОГРН 1022302390461) о взыскании 2 651 249 руб. 58 коп. неустойки без удовлетворения,

при участии в судебном заседании:

от истца: Андрианов Е.В. по доверенности от 27.12.2019 г.,

от ответчика: Михалев Д.В. по доверенности от 21.10.2019 г.,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 28.01.2020 г. по делу N А40-246295/19 иск Министерства обороны РФ (ОГРН 1037700255284) к ФГУП "ГВСУ N 4" (ОГРН 1022302390461) о взыскании 2 651 249 руб. 58 коп. неустойки оставлен без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда Министерство обороны РФ обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.01.2020 г. по делу N А40-246295/19-43-2050 отменить, исковые требования Минобороны России удовлетворить в полном объеме.

В жалобе заявитель указывает, что, в нарушение ст.168 АПК РФ, судом первой инстанции не дана оценка доводам истца, отраженных в пояснениях и имеющихся в деле документах.

Вывод суда первой инстанции о том, что ответчик является слабой стороной по условиям контракта, является необоснованным.

Контракт подписан сторонами надлежащим образом, протокол разногласий не составлялся.

Согласно п.2.3 контракта, при заключении контракта генподрядчик был ознакомлен с условиями контракта и не имел замечаний, увеличивающих цену контракта, а также сроки выполнения работ. Условия контракта также предусматривают ответственность в случае неисполнения обязательств в установленные сроки (раздел 18 контракта). Таким образом, ответчик на момент подписания контракта принял все его условия и, как следствие, обязан нести ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Вывод суда первой инстанции о невозможности приступить к выполнению работ до 25.10.2016 г. ввиду отсутствия акта приема-передачи строительной площадки не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле документам.

В соответствии с п.7.1.5 контракта, до начала производства работ заказчик передает генподрядчику в установленном порядке на период выполнения работ строительную площадку и объект (исключительно в целях выполнения работ) по акту передачи строительной площадки и объекта, 1 экземпляр которого направляет государственному заказчику в течение 3 дней со дня подписания, а также всю необходимую для выполнения работ документацию.

В соответствии с п.7.1.6 контракта, при отсутствии подписанного акта передачи строительной площадки и объекта, фактическое использование генподрядчиком с согласия заказчика строительной площадки является ее приемкой генподрядчиком для производства работ, при этом акт передачи строительной площадки и объекта должен быть подписан не позднее 3-месячного срока со дня начала фактического использования генподрядчиком строительной площадки и объекта.

Строительная площадка, расположенная на земельном участке с кадастровым номером 23:47:0000000:119, передана генподрядчику 21.11.2014 г. в рамках исполнения ранее заключенного государственного контракта от 03.09.2014 г. N 1414187381402090942000000/ДС-5Д-09 на завершение строительства объекта: "Реконструкция котельной в военном городке N 48 в г.Новороссийске для обеспечения размещения военнослужащих 7 ВДД, проходящих службу по контракту" (шифр объекта 5Д-09), работы по которому также выполнялись генподрядчиком), что подтверждается соответствующим актом приема-передачи строительной площадки.

Генподрядчик не направлял заказчику обращения о невозможности выполнения работ в связи с отсутствием акта приема-передачи строительной площадки, направленный акт подписан без возражений.

Кроме того, 16.05.2016 г. истец передал ответчику земельный участок, что подтверждается соответствующим актом, подписанным сторонами.

Таким образом, ссылка ответчика на письмо от 25.10.2016 г. N 11/9519, согласно которому истец якобы передал строительную площадку 25.10.2016 г., является необоснованной и опровергается представленным в материалы дела актом приема-передачи строительной площадки от 16.05.2016 г.

Кроме того, согласно акту о приемке выполненных работ (форма N КС-2) N 1 от 27.05.2016 г., работы по контракту выполнялись генподрядчиком в период 19.04.2016 г.

В данном случае, как полагает заявитель, со стороны ответчика наблюдается злоупотребление правом (ст.10 ГК РФ), выраженное в намерении ввести суд в заблуждение, чтобы переложить ответственность на заказчика.

Дата начала записей в общем журнале работ и дата составления актов осуществления скрытых работ не свидетельствует о невозможности их своевременного начала.

Строительно-монтажные работы генподрядчиком завершены. Разрешение на ввод получено 16.02.2017 г. Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма N КС-14) утвержден 21.11.2018 г., согласно п.7 указанного акта, работы выполнялись по май 2017 года. Причиной длительного утверждения акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма N КС-14), послужила необходимость исправления ответчиком ряда замечаний, установленных приемочной комиссией.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии лимитов бюджетных обязательств по контракту не соответствуют фактическим обстоятельствам. При заключении государственного контракта ЛБО были предусмотрены для завершения и оплаты работ в установленный государственным контрактом срок. Наличие или отсутствие лимитов бюджетных обязательств не оказывает влияние на выполнение генподрядчиком своих обязательств. Дополнительное соглашение N 1 от 07.07.2017 г. на изменение условий доведения лимитов бюджетных обязательств заключено за сроками окончания работ, предусмотренных контрактом, а также сроками фактического окончания строительно-монтажных работ.

Данные обстоятельства не послужили препятствием выполнению работ в рамках заключенного контракта.

Согласно п.4.11 контракта, заказчик вправе производить авансирование по контракту в размере не более 50% от цены контракта, установленной в п.3.1 контракта и не превышающей сумму ЛБО, выделенных на текущий финансовый год.

В соответствии с п.4.12 контракта, в пределах остатка ЛБО, выделенных на текущий финансовый год, погашение аванса производится пропорционально стоимости выполненных работ. При отсутствии ЛБО в текущем финансовом году либо полного их использования все выполненные генподрядчиком работы засчитываются в счет погашения аванса.

Платежным поручением от 04.08.2016 г. генподрядчику был выплачен аванс в размере 10 353 849,01 руб., который по состоянию на 01.01.2017 г. не отработан. В соответствии с приложенными актами выполненных работ, по состоянию на 01.01.2017 г. ответчиком был отработан аванс в размере 4 393 789,00 руб., из которых работы на сумму 874 228,96 руб. за выполнение пуско-наладочных работ оплачены в соответствии с платежным поручением от 12.07.2016 г. N 72918.

В 2017 году ответчик выполнил строительно-монтажные работы на сумму 6 628 917,77 руб., тем самым выполнил работы за счет денежных средств, полученных в порядке авансирования.

Вывод суда первой инстанции относительно подписанного дополнительного соглашения N 3 от 29.12.2017 г., устанавливающего срок продления исполнения обязательств до 31.12.2020 г., противоречит действующему законодательству и условиям контракта. Указанное дополнительное соглашение применимо относительно раздела 19 контракта, в котором срок действия контракта с 31.12.2016 г. изменен на 31.12.2020 г. Установленные разделом 5 контракта сроки выполнения работ дополнительным соглашением не изменены, фактически данным соглашением изменен только срок действия контракта.

Указание в контракте срока его действия (даты вступления в силу и окончания его действия) не является согласованием начального и конечного сроков выполнения работ).

Кроме того, изменение сроков выполнения работ как существенного условия государственного контракта прямо запрещено п.1 ст.95 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для начисления неустойки за нарушение срока подписания итогового акта приемки выполненных работ является также необоснованным.

Итоговый акт приемки выполненных работ подтверждает выполнение генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных контрактом, и является основанием для окончательного расчета за выполненные работы (п.1.1.12 контракта).

Пунктом 18.3 контракта предусмотрена ответственность за просрочку исполнения генподрядчиком своих обязательств.

Следовательно, подписание итогового акта приемки выполненных работ не является формальностью, а оформляет завершение выполнения ответчиком всех обязательств по контракту, включая те работы (услуги), которые ранее заказчику не сдавались или требуют устранения недостатков, и срок его подписания, установленный контрактом, представляет собой окончательный срок исполнения обязательств по контракту.

Таким образом, как полагает заявитель, окончательный срок выполнения работ по контракту определяется датой подписания итогового акта (21.11.2018 г.), нарушение которого влечет начисление неустойки согласно п.18.3 контракта.

Ответчиком возражений относительно включения данной ответственности в условия контракта не представлено, доказательства о завершении работ по контракту в полном объеме отсутствуют.

ФГУП "ГВСУ N 4" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.01.2020 г. по делу N А40-246295/2019 без изменения, апелляционную жалобу истца без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, выслушав представителя Министерства обороны РФ, представителя ФГУП "ГВСУ N 4", суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы и отмене решения и определения суда первой инстанции.

Из материалов дела следует, что между Министерством обороны РФ (государственный заказчик) и ФГУП "ГВСУ N 4" (генподрядчик) заключен государственный контракт от 19.04.2016 г. N 1616187375052090942000000 на завершение строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция котельной в военном городке N48 г.Новороссийск" (шифр объекта 5Д-09).

Согласно п.2.1 контракта, генподрядчик осуществляет строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с условиями контракта (возведение объекта "под ключ") (работы).

Пунктом 5.2 контракта установлены сроки выполнения работ: выполнение строительно-монтажных работ - 15.09.2016 г. Дата подписания итогового акта приемки выполненных работ -15.10.2016 г.

Как указал истец, что в указанные сроки генподрядчиком работы не выполнены и государственному заказчику не сданы.

Согласно п.18.4 контракта, в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30 августа 2017 г. N 10421, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Цена Контракта составляет 20 707 699,00 руб. (п.3.1 контракта).

На 17.10.2016 г., как указал истец, работы генподрядчиком в полном объеме не выполнены, просрочка исполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) с 16.09.2016 г. по 17.10.2016 г. составляет 32 дня.

В соответствии со ст.401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно ч.1 ст.330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Как верно указал суд в обжалуемом решении, неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности. Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

Из материалов дела усматривается, что, согласно преамбуле контракта, генподрядчик на основании Распоряжения Правительства РФ от 05.09.2011 г. N 1529-р определен единственным исполнителем размещаемых Минобороны РФ государственных заказов на выполнение подрядных работ по проектированию, строительству и геконструкции (капитальному ремонту) объектов социального назначения Минобороны РФ.

При этом правовым основанием определения генподрядчика единственным исполнителем является п.17 ч.2 ст.55 действовавшего на момент издания распоряжения Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94 "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Президиум ВАС РФ в Постановлении N 5467/14 от 15.07.2014 г. указал, что нормами статей 20, 32, 41.1, 46, 53 названного закона установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной) комиссией при проведении аукциона (конкурса).

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условия путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

ВАС РФ в вышеуказанном постановлении указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п.1 ст.1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые выполнены надлежащим образом.

Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. Неустойка, как способ обеспечения обязательства, должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Учитывая, что генподрядчик распоряжением Правительства РФ определен единственным исполнителем строительных работ, у него отсутствовала возможность отказаться от заключения данного контракта.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающий в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество.

Как следует из материалов дела, согласно п.2.1 контракта, государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а генподрядчик осуществляет строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта.

Согласно п.2.5 контракта, государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с генподрядчиком, передал исполнение части своих функций, определённых разделом 7 контракта, ФКП "УЗКС МО РФ", которое действует от имени государственного заказчика, за исключением обязанности по финансированию и оплате выполненных работ.

В силу п.1 ст.718 ГК РФ, заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно ст.740 ГК РФ, в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

Согласно п.7.1.5 контракта и п.5.4. СП 48.13330.2011, до начала производства строительно-монтажных работ заказчик передает генподрядчику на период строительства объекта строительную площадку по акту приема-передачи строительной площадки, а также всю необходимую для строительства документацию.

Из п.5.1 контракта следует, что датой начала работ является дата вступления контракта в силу. Согласно п.19.1 контракта, он вступает в силу с момента подписания сторонами. Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, датой начала производства работ является 19.04.2016 г., и, соответственно, именно до этой даты заказчиком должна быть передана генподрядчику вся необходимая документация.

Как следует из материалов дела, строительная площадка для выполнения работ передана 25.10.2016 г. исходящим письмом N 11/9519 с приложением к нему акта приема-передачи строительной площадки, подписанного со стороны Заказчика с датой 16.05.2016 г.

Таким образом, судом сделан правильный вывод о том, что фактически строительная площадка заказчиком передана с нарушением исполнения своих встречных обязательств на 189 календарных дней, допуск на строительную площадку для выполнения работ в период с 19.04.2016 г. по 25.10.2016 г. у генподрядчика отсутствовал.

Согласно Постановлению Госкомстата РФ от 30.10.1997 г. N71а (ред. от 21.01.2003 г.), общий журнал работ (форма NКС-6) применяется для учета выполнения строительно-монтажных работ, является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ.

Из общего журнала работ (КС-6) по объекту следует, что он зарегистрирован в органе государственного строительного контроля 01.06.2016 г., строительно-монтажные работы начаты 26.10.2016 г. (фактически на следующий день после передачи строительной площадки), завершены 30.11.2016 г.

Из актов освидетельствования скрытых работ также следует, что период производства работ - до 30.11.2016 г.

Учитывая, что обязанность по передаче строительной площадки возложена на заказчика в соответствии с условиями контракта (п.7.1.5), а также в силу п.2.5 и п.10.1 контракта, в целях осуществления контроля за производством строительно-монтажных работ заказчик имел своих представителей на строительной площадке, и знал о происходящих событиях, суд первой инстанции правомерно указал на то, что дополнительного уведомления заказчика не требовалось.

В соответствии с п.13.3 контракта, заказчик приступает к приемке законченного строительством объекта не позднее чем через 10 дней после получения письменного извещения генподрядчика о готовности к сдаче результата работ.

Из материалов дела следует, что заказчиком издан приказ от 03.10.2016 г. за N 753 о назначении комиссии по приемке законченного строительством объекта. Согласно п.3 данного приказа, акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-14) должен быть представлен на утверждение в течение 7 дней после подписания председателем приемочной комиссии и всеми членами комиссии.

Из п.6.2.2 контракта следует, что заказчик обязан за 45 дней до установленного планового срока ввода объекта в эксплуатацию письменно уведомить генподрядчика о назначении эксплуатирующей организации, которая будет принимать участие в приемке объекта в эксплуатацию.

Однако, как следует из материалов дела, ввиду отсутствия представителя эксплуатирующей организации, связанной с увольнением представителей 604 территориального отдела эксплуатации, приемка выполненных работ не состоялась. По данному факту генподрядчик направил заказчику письмо от 19.05.2017 г. N 42/15-2368.

Заказчик письмом от 01.06.2017 г. за N ФКП/7/4622 в целях организации участия территориального отдела эксплуатации в работе комиссии по приемке объекта назначил ответственным представителем инспектора технического надзора 604 территориального отдела эксплуатации и контроля оказанием услуг Петина Н.Г.

Письмом от 07.06.2017 г. N ФКП/7/4832 заказчик определил начало работы комиссии по передаче во временную эксплуатацию объекта на 16.06.2017 г. Приемка работ в полном объеме не состоялась ввиду отсутствия представителя комиссии от АО "ГУ ЖКХ".

По данному факту генподрядчик неоднократно обращался в адрес заказчика, письмом N 42/15-3806 от 03.08.2017 г., N 42/15-4317 от 01.09.2017 г., N 42/15-5313 от 27.09.2017 г., 42/15-5584 от 15.11.2017 г. В ответ заказчик письмом от 19.04.2018 г. N ФКП/ЮВО/7/2/31 проинформировал ответчика о том, что издан приказ N 176 от 10.04.2018 г. о создании комиссии по приемке законченного строительством объекта с 25.04.2018 г. Однако приемка работ вновь не была произведена ввиду отсутствия представителя эксплуатирующей организации.

Письмом от 25.07.2018 г. N ФКП/ЮВО/7/4076 заказчик проинформировал генподрядчика о вновь назначенном представителе эксплуатирующей организации.

Таким образом, как верно установлено судом первой инстанции, в период с 01.11.2016 г. по 23.11.2018 г. генподрядчик по не зависящим от него обстоятельствам не мог сдать результат строительно-монтажных работ ввиду несвоевременного назначения Заказчиком эксплуатирующей организации в соответствии с п.6.2.2 контракта.

Исполнение встречных обязательств со стороны заказчика предусмотрены в ст.ст.718, 762 ГК РФ, согласно которым заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных контрактом, оказывать исполнителю содействие в выполнении работ.

Исходя из п.10 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденной Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 г., при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заказчик несвоевременно исполнил встречные обязательства по контракту.

Учитывая изложенное, также является верным вывод суда о том, что привлечение генподрядчика к ответственности за нарушение сроков строительно-монтажных работ по контракту является неправомерным и нарушает принцип юридического равенства сторон.

Также п.8.2.6 контракта за генподрядчиком закреплена обязанность выполнить работы без превышения лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты работ по контракту на соответствующий год.

Согласно материалов дела, сторонами подписан ряд дополнительных соглашений на изменение условий о сроке исполнения обязательств и финансировании генподрядчика.

Так, 07.07.2017 г. подписано дополнительное соглашение N 1, согласно которого, изменен порядок доведения лимитов бюджетных обязательств до генподрядчика. При этом фактическое финансирование генподрядчика происходило с 03.10.2016 г.

11.07.2017 г. подписано дополнительное соглашение N 2, согласно которого, дата завершения контракта - 31.12.2017 г.

29.12.2017 г. подписано дополнительное соглашение N 3 к контракту, согласно которого, обязательства по контракту подлежат исполнению в срок до 31.12.2020 г. Продление срока действия контракта, как правомерно указал суд первой инстанции, фактически свидетельствует о соответствующем продлении срока выполнения работ.

Итоговый акт подписан сторонами в рамках вышеуказанного срока, а именно, 21.11.2018 г.

Судом первой инстанции также сделан обоснованный вывод о том, что неустойка за нарушение срока подписания итогового акта, также не подлежит начислению, поскольку подписание итогового акта не является работой по договору подряда в смысле ГК РФ, а представляет собой двустороннее подписание документа сторонами контракта. При этом контрактом не предусмотрена ответственность за неподписание (несвоевременное подписание) итогового акта, раздел 8 контракта не содержит обязанности генподрядчика по подписанию итогового акта, и, поскольку подписание итогового акта - совместное действие сторон контракта, расценивать его как отдельное обстоятельство генподрядчика, за нарушение сроков исполнения которого возможно начисление неустойки, неправомерно.

Кроме того, как обоснованно указал суд первой инстанции, ввиду длительного отсутствия возможности приемки объекта (отсутствие представителя эксплуатирующей организации, определение которой не входит в обязанности генподрядчика) срок подписания итогового акта приемки выполненных работ нарушен не по вине генподрядчика.

Согласно п.3 ст.405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу п.1 ст.406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ, кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Таким образом, как верно указано в обжалуемом решении, вина кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему выполнению обязательства.

Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

С учетом изложенных обстоятельств, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что генподрядчик исполнил свои обязательства, предусмотренные государственным контрактом с нарушением установленных сроков в связи с невыполнением заказчиком встречных обязательств, что является основанием для освобождения генподрядчика от обязанности по оплате неустойки.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что требование о взыскании 2 651 249 руб. 58 коп. неустойки заявлено истцом необоснованно и удовлетворению не подлежит.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, доводы апелляционной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств по делу, поэтому оснований для отмены или изменения обжалуемого решения не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2020 г. по делу N А40-246295/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк