Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 октября 2020 г. N Ф05-16601/20 по делу N А40-246295/2019

г. Москва

27 октября 2020 г.

Дело N А40-246295/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего судьи Стрельникова А.И.,

судей Горшковой М.П., Дзюбы Д.И.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бобышев А.Е., дов. от 21.09.2020 г.;

от ответчика: никто не явился, извещен,

рассмотрев 26 октября 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу

Министерства обороны Российской Федерации

на решение от 28 января 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 29 июня 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ФГУП "ГВСУ N 4"

о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось с исковым заявлением к ФГУП "ГВСУ N 4"о взыскании 2.651.249 руб. 58 коп. неустойки.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 января 2020 года в удовлетворении исковых требований было отказано (л.д. 116-119).

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2020 года указанное решение было оставлено без изменения (л.д. 141-145).

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, Министерство обороны Российской Федерации обратилось с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление отменить и принять новое решение об удовлетворении исковых требований в полном объеме. В обоснование кассационной жалобы заявителем фактически были приведены идентичные доводы, изложенные им ранее в своей апелляционной жалобе.

В заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направил, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителя истца, участвующего в деле и явившегося в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, между Министерством обороны РФ (государственный заказчик) и ФГУП "ГВСУ N 4" (генподрядчик) был заключен государственный контракт от 19.04.2016 г. N 1616187375052090942000000 на завершение строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция котельной в военном городке N48 г. Новороссийск" (шифр объекта 5Д-09). Согласно п.2.1 контракта, генподрядчик осуществляет строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с условиями контракта (возведение объекта "под ключ") (работы). Пунктом 5.2 контракта были установлены сроки выполнения работ: выполнение строительно-монтажных работ - 15.09.2016 г. Дата подписания итогового акта приемки выполненных работ -15.10.2016 г. Как указал истец, в указанные сроки генподрядчиком работы не были выполнены и государственному заказчику не были сданы. Согласно п.18.4 контракта, в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. При этом размер такой неустойки (пени) устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30 августа 2017 г. N10421, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки. Цена контракта составляет 20.707.699 руб. (п.3.1 контракта). Так, на 17.10.2016 г., как указал истец, работы генподрядчиком в полном объеме не были выполнены, просрочка исполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) с 16.09.2016 г. по 17.10.2016 г. составляет 32 дня, а поэтому истец начислил неустойку за указанный период в сумме 2.651.249 руб. 58 коп. Указанные обстоятельства и явились основанием для обращения с настоящим иском, в удовлетворении которого было отказано, что подтверждается решением и постановлением по делу. При этом суд в обжалуемых актах, оставляя исковые требования без удовлетворения, руководствуясь ст.ст. 309, 310, 330, 401, 405, 406, 718, 740, 762 ГК РФ, правомерно исходил из следующего.

Так, согласно преамбуле контракта, генподрядчик на основании Распоряжения Правительства РФ от 05.09.2011 г. N 1529-р был определен единственным исполнителем размещаемых государственных заказов на выполнение подрядных работ по проектированию, строительству и геконструкции (капитальному ремонту) объектов социального назначения Минобороны РФ. При этом правовым основанием определения генподрядчика единственным исполнителем является п.17 ч.2 ст.55 действовавшего на момент издания распоряжения Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94 "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Президиум ВАС РФ в Постановлении N 5467/14 от 15.07.2014 г. указал, что нормами статей 20, 32, 41.1, 46, 53 названного закона был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной) комиссией при проведении аукциона (конкурса). Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условия путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения). Кроме того, в вышеуказанном постановлении указано, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п.1 ст.1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые выполнены надлежащим образом. При этом включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом. Таким образом, поскольку генподрядчик распоряжением Правительства РФ был определен единственным исполнителем строительных работ, то у него отсутствовала возможность отказаться от заключения данного контракта. Кроме того, суд обоснованно отметил, что расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающий в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон. Более того, включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество. Согласно п.2.1 контракта, государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а генподрядчик осуществляет строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта. Согласно п.2.5 контракта, государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с генподрядчиком, передал исполнение части своих функций, определённых разделом 7 контракта, ФКП "УЗКС МО РФ", которое действует от имени государственного заказчика, за исключением обязанности по финансированию и оплате выполненных работ. Согласно п.7.1.5 контракта и п.5.4. СП 48.13330.2011, до начала производства строительно-монтажных работ заказчик передает генподрядчику на период строительства объекта строительную площадку по акту приема-передачи строительной площадки, а также всю необходимую для строительства документацию. Из п.5.1 контракта следует, что датой начала работ является дата вступления контракта в силу. Согласно п.19.1 контракта, он вступает в силу с момента его подписания сторонами.

Таким образом, суд в обжалуемых актах правильно указал, что датой начала производства работ является 19.04.2016 г., и, соответственно, именно до этой даты заказчиком должна быть передана генподрядчику вся необходимая документация. При этом строительная площадка для выполнения работ была передана 25.10.2016 г. исходящим письмом N 11/9519 с приложением к нему акта приема-передачи строительной площадки, подписанного со стороны заказчика с датой 16.05.2016 г., а поэтому суд верно отметил, что фактически строительная площадка заказчиком была передана с нарушением исполнения своих встречных обязательств на 189 календарных дней, тогда как допуск на строительную площадку для выполнения работ в период с 19.04.2016 г. по 25.10.2016 г. у генподрядчика отсутствовал. Кроме того, из общего журнала работ (КС-6) по объекту следует, что он был зарегистрирован в органе государственного строительного контроля 01.06.2016 г., строительно-монтажные работы были начаты 26.10.2016 г. (фактически на следующий день после передачи строительной площадки), завершены 30.11.2016 г. Из актов освидетельствования скрытых работ также следует, что период производства работ - до 30.11.2016 г.

Таким образом, поскольку обязанность по передаче строительной площадки была возложена на заказчика в соответствии с условиями контракта (п.7.1.5), а также в силу п.2.5 и п.10.1 контракта, при этом в целях осуществления контроля за производством строительно-монтажных работ заказчик имел своих представителей на строительной площадке, и знал о происходящих событиях, то суд правомерно указал на то, что дополнительного уведомления в данном случае заказчика не требовалось. В соответствии с п.13.3 контракта, заказчик приступает к приемке законченного строительством объекта не позднее чем через 10 дней после получения письменного извещения генподрядчика о готовности к сдаче результата работ. Так, заказчиком был издан приказ от 03.10.2016 г. за N 753 о назначении комиссии по приемке законченного строительством объекта. Согласно п.3 данного приказа, акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-14) должен был быть представлен на утверждение в течение 7 дней после подписания председателем приемочной комиссии и всеми членами комиссии. Из п.6.2.2 контракта следует, что заказчик обязан за 45 дней до установленного планового срока ввода объекта в эксплуатацию письменно уведомить генподрядчика о назначении эксплуатирующей организации, которая будет принимать участие в приемке объекта в эксплуатацию. Однако, ввиду отсутствия представителя эксплуатирующей организации, связанной с увольнением представителей 604 территориального отдела эксплуатации, приемка выполненных работ не состоялась. По данному факту генподрядчик направил заказчику письмо от 19.05.2017 г. N 42/15-2368. Заказчик письмом от 01.06.2017 г. за N ФКП/7/4622 в целях организации участия территориального отдела эксплуатации в работе комиссии по приемке объекта назначил ответственным представителем инспектора технического надзора 604 территориального отдела эксплуатации и контроля оказанием услуг Петина Н.Г. Письмом от 07.06.2017 г. N ФКП/7/4832 заказчик определил начало работы комиссии по передаче во временную эксплуатацию объекта на 16.06.2017 г. Приемка работ в полном объеме не состоялась ввиду отсутствия представителя комиссии от АО "ГУ ЖКХ". По данному факту генподрядчик неоднократно обращался в адрес заказчика, письмом N 42/15-3806 от 03.08.2017 г., N 42/15-4317 от 01.09.2017 г., N 42/15-5313 от 27.09.2017 г., 42/15-5584 от 15.11.2017 г. В ответ заказчик письмом от 19.04.2018 г. N ФКП/ЮВО/7/2/31 проинформировал ответчика о том, что издан приказ N 176 от 10.04.2018 г. о создании комиссии по приемке законченного строительством объекта с 25.04.2018 г. Однако, приемка работ вновь не была произведена ввиду отсутствия представителя эксплуатирующей организации. Письмом от 25.07.2018 г. N ФКП/ЮВО/7/4076 заказчик проинформировал генподрядчика о вновь назначенном представителе эксплуатирующей организации.

Таким образом, суд в обжалуемых актах, по мнению кассационной коллегии, верно установил, что в период с 01.11.2016 г. по 23.11.2018 г. генподрядчик по не зависящим от него обстоятельствам не мог сдать результат строительно-монтажных работ ввиду несвоевременного назначения заказчиком эксплуатирующей организации в соответствии с п.6.2.2 контракта, тогда как заказчик был обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных контрактом, оказывать исполнителю содействие в выполнении работ. Следовательно, поскольку заказчик несвоевременно исполнил встречные обязательства по контракту, то суд в обжалуемых актах правильно указал, что привлечение генподрядчика к ответственности за нарушение сроков строительно-монтажных работ по контракту является неправомерным, с чем в настоящее время согласна и кассационная коллегия.

Кроме того, п.8.2.6 контракта за генподрядчиком была закреплена обязанность выполнения работ без превышения лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты работ по контракту на соответствующий год. Так, сторонами был подписан ряд дополнительных соглашений на изменение условий о сроке исполнения обязательств и финансировании генподрядчика. В частности, 07.07.2017 г. было подписано дополнительное соглашение N 1, согласно которому был изменен порядок доведения лимитов бюджетных обязательств до генподрядчика. При этом фактическое финансирование генподрядчика происходило с 03.10.2016 г. 11.07.2017 г., было подписано дополнительное соглашение N 2, согласно которому дата завершения контракта - 31.12.2017 г. 29.12.2017 г. было подписано дополнительное соглашение N 3 к контракту, согласно которому обязательства по контракту подлежат исполнению в срок до 31.12.2020 г. При этом продление срока действия контракта, как правомерно указал суд в обжалуемых актах, фактически свидетельствует о соответствующем продлении срока выполнения работ. Так, итоговый акт был подписан сторонами в рамках вышеуказанного срока, а именно 21.11.2018 г. Вместе с тем, суд правильно отметил, что неустойка за нарушение срока подписания итогового акта также не подлежит начислению, поскольку подписание итогового акта не является работой по договору подряда в смысле ГК РФ, а представляет собой двустороннее подписание документа сторонами контракта, тогда как контрактом не была предусмотрена ответственность за неподписание (несвоевременное подписание) итогового акта, раздел 8 контракта не содержит обязанности генподрядчика по подписанию итогового акта, а, поскольку подписание итогового акта - это совместное действие сторон контракта, то расценивать его как отдельное обстоятельство генподрядчика, за нарушение сроков исполнения которого возможно начисление неустойки, неправомерно. Кроме того, суд также верно отметил, что ввиду длительного отсутствия возможности приемки объекта (отсутствие представителя эксплуатирующей организации, определение которой не входит в обязанности генподрядчика) срок подписания итогового акта приемки выполненных работ был нарушен не по вине генподрядчика.

Таким образом, суд в обжалуемых актах сделал верный вывод о том, что генподрядчик исполнил свои обязательства, предусмотренные государственным контрактом, с нарушением установленных сроков в связи с невыполнением заказчиком встречных обязательств, что является основанием для освобождения генподрядчика от обязанности по оплате неустойки. При таких обстоятельствах суд в решении и постановлении обоснованно отказал во взыскании 2.651.249 руб. 58 коп., с чем в настоящее время согласна и кассационная коллегия.

Следует указать и о том, кассационная жалоба не содержит оснований, позволяющих прийти к выводу о вменении ответчику обязанности по оплате неустойки с учетом вышеназванных обстоятельств. Кроме того, аналогичные утверждения заявителя были ранее подробно исследованы судом первой и апелляционной инстанций и им была дана надлежащая оценка на основе представленных в материалы дела доказательствах. При этом иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки, а поэтому кассационная коллегия приходит к выводу о законности и обоснованности обжалуемых судебных актов.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений указанных норм права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, хотя об обратном и было указано в жалобе заявителем по делу.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кроме того, аналогичные доводы уже были предметом исследования суда апелляционной инстанции, с оценкой которых согласна и кассационная инстанция.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 января 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2020 года по делу N А40-246295/2019 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И. Стрельников

Судьи

М.П. Горшкова Д.И. Дзюба