Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2020 г. N 08АП-2345/20 по делу N А46-20539/2019

город Омск

03 июля 2020 г.

Дело N А46-20539/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июля 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Бодунковой С.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2345/2020) общества с ограниченной ответственностью "Специализированное предприятие по кранам "Кран-Ремонт" на решение Арбитражного суда Омской области от 30.01.2020 по делу N А46-20539/2019 (судья Яркова С.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Специализированное предприятие по кранам "Кран-Ремонт" (ИНН 5505021347, ОГРН 1025501176579, место нахождения: 644036, Омская область, г. Омск, ул. 2-я Казахстанская, д. 1А)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939, место нахождения: 644010, Омская область, г. Омск, пр. К. Маркса, 12А)

о признании недействительным решения от 11.10.2019 N 055/07/3-746/2019,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - акционерного общества "Транснефть - Западная Сибирь" (ИНН 5502020634, ОГРН 1025500514489, место нахождения: 644033, Омская область, г. омск, ул. Красный путь, д.111, корпус 1),

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Сайфуллина Алла Равильевна по доверенности от 09.01.2020 N 04-05/АС;

от акционерного общества "Транснефть - Западная Сибирь" -Небольсин Владимир Леонидович по доверенности от 03.12.2019 N 1007/19/22;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Специализированное предприятие по кранам "Кран-Ремонт" (далее- ООО "СПК "Кран-ремонт", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 11.10.2019 N 055/07/3-746/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Транснефть - Западная Сибирь" (далее - АО "Транснефть - Западная Сибирь").

Решением Арбитражного суда Омской области от 30.01.2020 по делу N А46-20539/2019 в удовлетвори заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что проведение АО "Транснефть - Западная Сибирь" конкурсной процедуры на право заключения договора "Текущий ремонт электрооборудования подъёмных сооружений" носит дискриминационный характер, нарушающий положения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках), что выразилось в формировании начальной минимальной цены договора с учетом налога на добавленную стоимость (далее -НДС), в связи с чем плательщики НДС в случае заключения договора вынуждены оплачивать НДС в бюджет РФ, а организации, освобожденные от уплаты НДС, присваивают сумму НДС в качестве своей дополнительной прибыли.

По мнению подателя жалобы, общепринятой является практика формирования начальной минимальной цены без включения в нее НДС, что полностью соответствует пункту 7 части 10 статьи 4 Закона N 223 - ФЗ. При необходимости величина НДС может быть добавлена к стоимости работ при заключении договора с организацией-плательщиком НДС.

Омским УФАС России и АО "Транснефть - Западная Сибирь" представлены письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых антимонопольный орган и третье лицо не согласились с доводами подателя апелляционной жалобы.

ООО "СПК "Кран-Ремонт", надлежащим образом уведомленное о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об отложении судебного разбирательства не заявило, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя заявителя в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ.

В судебном заседании представители антимонопольного органа и АО "Транснефть - Западная Сибирь" возразили на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменных отзывах, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

23.08.2019 на официальном сайте Единой информационной системы http://.zakupki.gov.ru/, в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (далее - официальный сайт) АО "Транснефть - Западная Сибирь" размещена информация и документация в электронной форме о проведении конкурса N 1100-А05-Y03-00964-2019 в сфере закупок.

Согласно извещению N 31908230526 по лоту N 1100-А05-К-Y03-00964-2019 наименованием закупки является "Текущий ремонт электрооборудования подъёмных сооружений".

Начальная (максимальная) цена договора (цена лота) составляет: 1 740 276 руб. с учётом всех налогов и сборов, в том числе НДС.

Начальная (максимальная) цена договора включает в себя: все затраты, накладные расходы, налоги, пошлины, таможенные платежи, страхование и прочие сборы, которые поставщик (подрядчик, исполнитель) договора должен оплачивать в соответствии с условиями договора или на иных основаниях. Все расходы должны быть включены в расценки и общую цену заявки, представленной участником закупки.

Приём заявок на участие в конкурсе осуществлялся АО "Транснефть - Западная Сибирь" с 09.09.2019 по 16.09.2019. Дата и время рассмотрения заявок на участие в конкурсе: 16.09.2019 11-00. Дата подведения итогов закупки: 23.09.2019 16-00.

Согласно протоколу заседания конкурсной комиссии АО "Транснефть - Западная Сибирь" от 16.09.2019 N 1100-А05-К-Y03-00964-2019/Д на участие в конкурсе поступило две заявки (ООО "СПК "Кран-Ремонт", общество с ограниченной ответственностью "Специализированный технический центр "Крансервис" (далее - "СТЦ "Крансервис").

Как следует из протокола заседания конкурсной комиссии АО "Транснефть -Западная Сибирь" от 23.09.2019 N 1100-А05-К-Y03-00964-2019/И ООО "СТЦ "Крансервис" признано победителем конкурса с предложенной ценой договора 1 290 704 руб. 70 коп. (НДС не облагается). ООО "СПК "Кран-Ремонт" присвоено 2 место, цена договора - 1 494 298 руб. 92 коп.

02.10.2019 в Омское УФАС России поступила жалоба ООО "СПК "Кран-Ремонт" N 9930 на действия АО "Транснефть - Западная Сибирь" при проведении конкурса.

По результатам контрольных мероприятий 11.10.2019 антимонопольным органом вынесено решение N 055/07/3-746/2019 о признании необоснованной жалобы ООО "СПК "Кран-Ремонт" на действия АО "Транснефть - Западная Сибирь" при проведении конкурса в электронной форме 1100-А05-К-Y03-00964-2019 "Текущий ремонт электрооборудования подъёмных сооружений (извещение N 31908230526).

Полагая, что решение антимонопольного органа от 11.10.2019 N 055/07/3-746/2019 не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, ООО "СПК "Кран-Ремонт" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции, пришел к выводу о том, что спорные условия конкурсной документации не свидетельствуют о дискриминации участников закупки, а являются предпринимательскими расходами и рисками лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и выбравших определённую систему налогообложения; Договор по результатам закупки заключается на условиях, указанных в извещении и документации о проведении закупки, по цене, предложенной победителем закупки вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение действий при проведении торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в частности запрещается создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя торгов.

Согласно части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, определяющей принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг, предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 указанной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частью 5 статьи 3 Закона N 223-ФЗ установлено, что участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота).

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) (пункт 7 части 10 статьи 4 Закона).

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (частью 6 статьи 3 Закона о закупках).

Как усматривается из оспариваемого решения от 11.10.2019 N 055/07/3-746/2019 антимонопольный орган не усмотрел в действиях АО "Транснефть - Западная Сибирь" по установлению в извещении и документации о проведении конкурса начальной (максимальной) цены договора с учетом всех налогов и сборов, в том числе НДС, нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Омское УФАС России по результатам рассмотрения дела N 055/07/3-746/2019 пришло к выводу, что при оценке предложения участника закупки по критерию "цена договора" недопустимо производить вычет суммы НДС из ценового предложения участника закупки, являющегося плательщиком указанного налога, так и прибавлять сумму НДС к ценовому предложению участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения. Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

По мнению антимонопольного органа, установленная в извещении и документации о проведении конкурса цены договора с учётом всех налогов и сборов, в том числе НДС, распространяется на всех участников конкурса независимо от применяемой системы налогообложения. Факт указания заказчиком начальной (максимальной) цены договора в документации с учётом НДС не свидетельствует, что у участника закупки, находящего на упрощённой системе налогообложения, появляется обязанность по предоставлению ценового предложения, включающего НДС.

Суд первой инстанции, проанализировав документацию о закупке заказчика, в том числе порядок формирования цены договора, пришел к выводу, что она соответствует Положению о закупке товаров, работ, услуг ПАО "Транснефть", утвержденному решением Совета директоров ПАО "Транснефть" от 21.06.2018 (далее - Положение о закупке) и требованиям Закона N 223-ФЗ

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и не усматривает оснований для признания недействительным решения антимонопольного органа по доводам, приведенным ООО "СПК "Кран-ремонт" в апелляционной жалобе.

При проведении проверки Комиссией Омского УФАС России проанализированы заявки участников Конкурса и установлено, что в составе заявки ООО "СТЦ "Крансервис" приложена "Форма 2. Расчёт цены договора", содержащая ценовое предложение - 1 290 704,70 руб. без НДС (сумма НДС составляет 0,00 рублей). Кроме того, в составе заявки данным участником конкурса приложена "Форма 12. Декларация о соответствии лица критериям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства", которой участник подтверждает, что ООО "СТЦ "Крансервис" относится к субъектам малого предпринимательства в соответствии со статьёй 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации".

ООО "СПК "Кран Ремонт" в составе заявки на участие в Конкурсе также представило ценовое предложение по Форме 2, которое составило 1 494 298,92 руб., с учётом НДС (сумма НДС составляет 249 049,82 руб.).

В протоколе заседания конкурсной комиссии АО "Транснефть-Западная Сибирь" N 1100-А05-К-У03-00964-2019/И от 23.09.2019 отражено итоговое распределение баллов по результатам оценки и сопоставления заявок участников конкурса:

Так, участник конкурса 1 (ООО "СТЦ "Крансервис") набрал 50 баллов по коммерческой части, 39,50 балла по квалификационно-технической части, всего 89,50 балла

Участник конкурса 2 (ООО "СПК "Кран Ремонт") набрал 43,19 балла по коммерческой части, 34 балла по квалификационно-технической части, всего 77,19 балла.

В рассматриваемом случае при проведении закупки победитель определялся заказчиком путём сравнения совокупности набранных баллов не только в ценовой категории, но и по квалификационно-технической части, что соответствует пункту 6.6.7 Положения о закупке, пункту 13 Инструкции для участника закупки работ, услуг (для закупок, проводимых в электронной форме, в том числе участниками которых являются только субъекты малого и среднего предпринимательства).

При оценке предложения участника закупки по критерию "цена договора" недопустимо производить вычет НДС из ценового предложения участника закупки, являющегося плательщиком указанного налога, так и прибавлять НДС к ценовому предложению участника закупки, применяющего упрощённую систему налогообложения, поскольку это может привести к созданию преимущественных условий по сравнению с участниками закупки, применяющими упрощённую систему налогообложения, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Вопреки доводам подателя жалобы, указание в извещении и документации о проведении конкурса цены договора с учётом всех налогов и сборов, в том числе НДС, не противоречит законодательству, (в том числе положениям статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающей освобождение лиц, применяющих специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения, от уплаты НДС) и Закону N 223-ФЗ, поскольку любой участник закупки вне зависимости от применяемой системы налогообложения вправе участвовать в торгах на условиях, определенных в соответствии с законодательством о закупках.

Кроме того, указание в извещении и документации о проведении конкурса,

проекте договора цены, включающей НДС, также не свидетельствует о нарушении прав участника закупки, поскольку не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, безусловной обязанности по исчислению и уплате НДС.

В силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 N 17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

При этом как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, заказчиком установлен единый порядок оценки и сопоставления ценовых предложений всех участников, безотносительно применяемой ими системы налогообложения; условие о заключении контракта по предложенной цене с НДС корреспондирует с другими положениями документации о закупке

Данный подход согласуется с позицией Минфина РФ, изложенной в письмах Министерства экономического развития Российской Федерации от 10.11.2009 N Д22-125 и от 06.04.2010 N Д22-353, в соответствии с которой договор по результатам закупки заключается на условиях, указанных в извещении и документации о проведении закупки, по цене, предложенной победителем закупки вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя. Корректировка заказчиком цены договора, предложенной юридическим лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, при проведении закупки, а также при заключении договора с таким участником размещения заказа не допускается.

Аналогичная правовая позиция изложена в определениях Верховного Суда РФ от 16.03.2015 N 304-ЭС15-3471 и от 13.12.2019 N 309-КГ18-20618.

Отклоняя довод апелляционной жалобы о том, что случае заключения договора с организацией-плательщиком НДС величина НДС может быть добавлена к стоимости работ, суд апелляционной инстанции исходит из того, что обязательных правил, предписывающих заказчику уменьшить либо увеличить цену договора на размер НДС, или обязывающих заказчика сформулировать условия документации, подготовить сметы с НДС и сметы без НДС, то есть разработать условия документации и сформировать цену контракта в зависимости от применения системы налогообложения участником закупки, законодательство о закупках не содержит.

Таким образом, отказав в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО "СПК "Кран-Ремонт".

В соответствии с пунктами 3 и 12 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявления о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 3000 руб. для юридических лиц, при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 1500 рублей для юридических лиц.

Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 руб. подлежит возврату ООО "СПК "Кран-Ремонт" из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 30.01.2020 по делу N А46-20539/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Специализированное предприятие по кранам "Кран-Ремонт" (ИНН 5505021347, ОГРН 1025501176579) из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 84 от18.02.2020 государственную пошлину 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

С.А. Бодункова Н.А. Шиндлер