Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2020 г. N 02АП-2677/20 по делу N А28-6411/2019

г. Киров

03 июля 2020 г.

Дело N А28-6411/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 июля 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Горева Л.Н., Малых Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бочаровой М.М.,

при участии в судебном заседании представителя ответчика - Рылова С.П., по доверенности от 19.06.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОЦБ - 43"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 12.02.2020 по делу N А28-6411/2019,

по иску индивидуального предпринимателя Олюшина Дмитрия Геннадьевича (ИНН: 434300067998, ОГРНИП: 304432915300261)

к обществу с ограниченной ответственностью "ОЦБ - 43" (ИНН: 4312146651, ОГРН: 1124312001000)

об устранении недостатков выполненных работ,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Олюшин Дмитрий Геннадьевич (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ОЦБ-43" (далее - ответчик, заявитель) с требованием о понуждении устранить недостатки выполненных работ по договору подряда на поставку и монтаж дома из клееного бруса от 11.01.2017 N 01.

Истец в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил исковые требования, просил понудить ответчика безвозмездно устранить недостатки работ:

- устранить утечку тепла из помещений здания, которая приводит к образованию значительного объема наледи на крыше строения, путем монтажа теплоизоляционного покрытия и ликвидации отверстий, через которые происходит утечка тепла;

- устранить растрескивания боковой поверхности и торцов бруса, из которого смонтировано здание;

- устранить неплотное прилегание и сквозные отверстия между брусом, из которого состоит здание;

- устранить деформацию основания балкона здания со стороны ул. Советской города Слободского.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 12.02.2020 исковые требования удовлетворены, суд обязал ответчика в срок до 01.06.2020 устранить недостатки работ: устранить утечку тепла из помещений здания, которая приводит к образованию наледи на крыше строения, устранить растрескивание боковой поверхности и торцов бруса, устранить зазоры между брусьями, из которых состоит здание, устранить деформацию основания балкона здания со стороны ул. Советской города Слободского.

Ответчик с принятым решением суда не согласился, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

По мнению заявителя жалобы, решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным.

Судом не было учтено, что выводы эксперта противоречат обстоятельствам дела.

Полагает, что основной причиной образования дефектов стен является необоснованное вмешательство самого заказчика, в частности технически неграмотная установка внутренних перегородок, данные обстоятельства не получили должной оценки судом.

Заключение эксперта не содержит достоверных выводов о причинах образования дефектов стен, по мнению заявителя, у суда отсутствовали основания для принятия заключения эксперта в качестве надлежащего доказательства, эксперт на поставленный вопрос делает вероятностные выводы.

Судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, считает вывод суда о доказанности недостатков необоснованным.

Суд, не обладая специальными познаниями, установил обстоятельства в отсутствие мнения эксперта, что, по мнению ответчика, является процессуальным нарушением.

Более подробно доводы заявителя и мотивы, по которым ответчик не согласен с выводами суд, изложены в апелляционной жалобе.

Истец с доводами заявителя не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считает, что ответчик злоупотребляет правом, намеренно затягивает рассмотрение дела, с целью неисполнения обязанностей по устранению недостатков, представил в обоснование позиции дополнительные доказательства: уведомление о вызове представителя от 21.06.2019 с доказательствами направления и вручения ответчику.

Суд, руководствуясь положениями статьи 262, части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил приобщить указанные документы к материалам дела.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 18.05.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 19.05.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Истец явку представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие истца.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 11.01.2017 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) подписан договор подряда на поставку и монтаж дома из клееного бруса N 01 (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика на основании эскизов последнего изготовить проект индивидуального жилого дома из клееного бруса (далее - проект), своими силами изготовить клееный брус, ассортимент и количество которого указаны в приложении N 1 "Разбрусовка", являющемся неотъемлемой частью договора, а также произвести строительные работы по постройке дома из клееного бруса на основании утвержденного заказчиком проекта на условиях, определенных договором, а заказчик обязался принять и оплатить указанные работы.

В соответствии с пунктом 2.1 договора подрядчик в течение 10 дней со дня предоставления эскизов заказчика разрабатывает проект, рассчитывает количество и ассортимент клееного бруса и оформляет приложение N 1 "Разбрусовка", а заказчик обязуется согласовать разработанный проект и утвердить приложение N 1.

Подрядчик передает в собственность заказчика экземпляр проекта в момент его согласования последним и экземпляр Приложения N 1 в момент его утверждения.

Изготовление проекта и подготовка приложения N 1 являются самостоятельными видами услуг, оказываемых Подрядчиком Заказчику, и оплачиваются в соответствии с условиями Договора

Согласно пункту 2.3 договора работы по изготовлению клееного бруса и его доставке к месту, указанному заказчиком, считаются выполненными надлежащим образом с момента подписания сторонами универсального передаточного документа (УПД) клееного бруса в количестве и в ассортименте, указанном в Приложении N 1.

При подписании УПД клееного бруса заказчик проверяет ассортимент и количество клееного бруса, а также его качество и соответствие условиям договора.

Подрядчик обязан передать Заказчику клееный брус надлежащего качества, согласно Приложению N 2 к договору "Технические условия".

К обязанностям подрядчика пунктами 2.6, 2.7.1 договора отнесено выполнение своими силами и средствами всех работ в объеме и сроки, предусмотренные в договоре и приложениях к нему, в соответствии с проектом, а также сдача работ заказчику в состоянии, позволяющем эксплуатацию объекта.

В пункте 6.4 договора стороны согласовали, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актами выполненных работ, подписанным обеими сторонами.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления от договора или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты Подрядчиком, обязан известить об этом Подрядчика в течение трех дней после их обнаружения.

Наименование, характеристики, объем, и цена клееного бруса согласованы сторонами в приложении N 1 к договору.

В приложении N 2 стороны предусмотрели технические условия, которые содержат требования к качеству бруса.

Приложением N 3 к договору стороны утвердили смету, которая включает работы по установке конструктора из клееного бруса, работы по устройству обсадных коробок и кровли.

В процессе исполнения договора стороны подписали универсальные передаточные документы N N 10, 11 от 21.06.2017, N 14 от 29.06.2017, N 16 от 06.07.2017, N 18 от 10.07.2017, N 28 от 11.09.2017, N 29 от 11.09.2017, N 35 от 02.10.2017,N 44 от 17.10.2017, а также акты выполненных работ N1 от 11.09.2017, N2 от 02.10.2017, N 3 от 05.10.2017.

В связи с обнаружением недостатков выполненных работ истец инициировал проведение совместного осмотра здания, результаты которого отражены представителями заказчика и подрядчика в акте осмотра от 13.01.2018.

Согласно акту от 13.01.2018, составленному с участием заказчика и подрядчика, на втором этаже здания обнажены следы протечки кровли, указанные недостатки подрядчик обязался устранить до 31.01.2018 путем утепления и устранения причин протечки; на юго-восточном углу здания обнаружено раскрытие горизонтальных швов между элементами сруба, растрескивание торцов и боковых поверхностей бруса, подрядчик обязался устранить в сентябре 2018 года.

12.10.2018 по результатам осмотра помещений в здании был составлен акт, из содержания которого следует, что на втором этаже во всех помещениях выявлены подтечки на стенах, данные недостатки подрядчик обязался устранить в срок до конца октября 2018 года.

16.01.2019 заказчик направил подрядчику уведомление, в котором сослался на акты осмотра от 13.01.2018, 12.10.2018 и потребовал устранить недостатки в теплоизоляции кровли, растрескивание торцов и боковой поверхности бруса.

Неисполнение ответчиком требований претензии послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

С целью установления обстоятельств, имеющих значение для дела, по ходатайству истца суд определением от 16.10.2019 назначил судебную экспертизу по вопросу качества выполненных работ и причин образования недостатков, проведение экспертизы поручил эксперту ООО "НЭО Корпорация" Копаневу С.Е. Заключение судебной экспертизы поступило в материалы дела.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судом установлено и сторонами не оспаривается, что в порядке исполнения договора подрядчик выполнил, а заказчик принял выполненные работы без замечаний, здание эксплуатируется истцом.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Согласно разделу 4 договора качество работ, выполняемых по договору, должно соответствовать требованиям, обычно предъявляемым к данному виду работ, согласно действующему гражданскому законодательству, а также приложению N 2 "Технические условия" к договору.

Согласно пункту 1 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

Пунктом 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Аналогичное условие содержится в пунктах 4.3, 4.4 договора, согласно которым требования, связанные с недостатками клееного бруса и выполненных работ могут быть предъявлены заказчиком, если они выявлены в период гарантийного срока, гарантийным признается срок, равный 3 года и начинает течь с момента подписания сторонами акта приема-передачи клееного бруса, акта приемки выполненных работ.

Таким образом, в соответствии с условиями договора, подрядчик гарантирует качество применяемых в строительстве материалов и выполненных работ.

Как следует из материалов дела, в гарантийный период были выявлены недостатки работ, которые отражены в актах от 13.01.2018 и 12.10.2018, составленных по результатам совместного осмотра объекта заказчика с подрядчиком.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 4.3 договора Заказчик обязан предоставить возможность специально на то уполномоченным представителям Подрядчика осмотреть выявленные в процессе передачи и эксплуатации клееного бруса недостатки. При подтверждении недостатков составляется акт о выявленных недостатках, в котором указывается их характер и время их устранения.

По заказу заказчика 29.01.2019 в присутствии представителя подрядчика проведено обследование здания специалистами ООО "КЭСО".

Согласно заключению N ЭЗ-749.1/2702 теплоизоляция покрытия здания не соответствует нормативным требованиям по тепловой защите зданий для нормативной температуры внутреннего воздуха; установлено наличие типовых дефектов ограждающих конструкций мансардного этажа, выполненного из деревянных конструкций, в том числе в зоне прохода коньковых брусьев через стены, в зоне опирания стропильных ног на наружные стены, а также между брусьями стен.

О результатах выявленных недостатков по результатам совместного осмотра, а также проведенной экспертизы истец уведомил ответчика в требовании от 19.02.2019 N 36, в котором указал на обнаружение недостатков в течение гарантийного срока и потребовал приступить к их устранению.

В ходе рассмотрения спора истец 21.06.2019 уведомил ответчика о проведении совместного осмотра здания 03.07.2019, для чего предложил явиться в назначенное время и дату для осмотра здания кафе-ресторана, 03.07.2019 составил односторонний акт, в котором зафиксировал наличие многочисленных продольных и поперечных трещин на брусе стен второго этажа в холле и комнатах отдыха N 1-5, здания, неполное прилегание бруса друг к другу, отхождение бруса пола балкона от стены, покатость поверхности балкона в сторону внешней части.

Поскольку между сторонами имелся спор относительно качества выполненных работ, судом по делу была назначена судебная экспертиза.

Согласно заключению судебной экспертизы от 13.12.2019 N 346СЭ результат работ, выполненных по договору, в части возведения стен и устройства кровли не соответствует проектной документации, представленной эксперту для исследования, по сечению бруса для стен здания, конструкции стропильных ног и обрешетки крыши здания. Результат работ в части возведения стен и устройства кровли не соответствует требованиям п. 9.59 СП 64.13330.2017, п. 4.2. СП 345.1325800.2017 и п. 5.1 СП 60.13330.2012.

По результатам осмотра здания в ходе проведения исследования эксперт установил, что кровля здания имеет дефекты в виде отсутствия уплотняющих прокладок между сдвоенными стропильными ногами, недостаточной толщины утеплителя в местах примыкания к наружным стенам здания, вывода наружу внутренней пароизоляционной пленки в местах примыкания кровли к стенам здания, отсутствия склейки полотен пароизоляции между собой. Указанные дефекты, по мнению эксперта, являются причиной утечки тепла из помещений здания через кровлю.

Также эксперт установил наличие дефектов стен здания в виде зазоров между брусьями, к возможным причинам образования которых отнес ошибки при монтаже стен здания, так и ошибки при монтаже конструктивных элементов внутренних перегородок, элементов дверных проемов, элементов внутренней отделки здания.

Выводы эксперта о наличии недостатков выполненных работ мотивированы нормативными актами в сфере строительства, не опровергаются иными доказательствами по делу, в частности подтверждаются результатами осмотра и экспертного обследования, проведенного во внесудебном порядке, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При указанных обстоятельствах у суда отсутствовали основания не принять экспертное заключение в качестве допустимого доказательства по делу.

Оценив в совокупности представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что наличие недостатков выполненных работ подтверждено совокупностью представленных в дело доказательств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Поскольку недостатки были выявлены в период гарантийного срока, именно на ответчике лежит обязанность доказывания обстоятельств того, что выявленные недостатки и дефекты возникли не по вине подрядчика.

Ответчиком вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств устранения выявленных недостатков.

Причины образования наледи на кровле здания установлены заключением эксперта от 13.12.2019 и относятся к сфере ответственности подрядчика, выводы эксперта согласуются с иными представленными в дело доказательствами, соответствующие недостатки подрядчиком не были устранены, иного из материалов дела не следует.

Не отрицая в жалобе наличие выявленных дефектов, ответчик не согласен с выводами суда о том, что причиной выявленных недостатков является ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору и связывает причины возникновения дефектов стен здания в виде зазоров между брусьями с действиями истца по технически неграмотной установке перегородок и некачественным выполнением работ по внутренней отделке до момента усадки бруса.

Между тем соответствующих доказательств в материалы дела ответчиком не было представлено, по существу указанных недостатков при проведении совестного с истцом осмотра ответчик не возражал.

Оценив представленные в дело доказательства, суд установил, что одной из причин образования дефектов в виде зазоров между брусьями, является опирание бруса на дверные и оконные обсадные коробки, которые выполнены без монтажных зазоров, что относится к ответственности подрядчика. Наличие данной причины следует из содержания акта осмотра от 03.07.2019, который не был оспорен ответчиком.

Ссылка заявителя на акт от 03.07.2019 как не имеющее силу доказательство не принимается, ответчик был уведомлен о предстоящем осмотре в установленном порядке, в связи с чем, односторонний характер акта не лишает данный документы силы доказательства по делу.

Вопреки доводам заявителя, отсутствие в заключении судебной экспертизы однозначных выводов эксперта по вопросу о причинах возникновения дефектов стен здания, не свидетельствует о необоснованности вывода суда, поскольку заключение судебной экспертизы как доказательство по делу не имеет заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с иными доказательствами.

По результатам совокупной оценки имеющихся в деле доказательств признал недоказанным ответчиком то обстоятельство, что причиной раскрытия швов между элементами бруса являлось последующее выполнение истцом работ по монтажу перегородок и внутренней отделке помещений.

Ответчиком данный вывод не опровергнут представленными в дело доказательствами.

При этом суд в судебном заседании 24.01.2020 разъяснил ответчику, что вопросы о неполноте экспертного исследования и некачественного проведения судебной экспертизы могут быть разрешены путем проведения по делу дополнительной или повторной экспертизы.

Правом заявить ходатайство о проведении повторной или дополнительной экспертизы ответчик не воспользовался, соответствующее ходатайство суду апелляционной инстанции заявителем также не было заявлено, назначение судом повторной экспертизы по собственной инициативе противоречит принципу состязательности и равноправия сторон.

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия и состязательности сторон (части 1 статьей 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2012 N 12787/11, процессуальные права участвующего в деле лица неразрывно связаны с его обязанностями (части 2, 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Обладание правами без выполнения обязанностей противоречит конституционному принципу равенства всех перед законом и судом (статья 19 Конституции Российской Федерации, статья 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, получив возможность пользоваться процессуальными правами, ответчик принял на себя и процессуальные обязанности, одной из которых является обязанность по опровержению исковых требований.

Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, в соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Указанные заявителем в жалобе возражения не вызывают сомнений в обоснованности выводов суда первой инстанции, при отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих об отсутствии вины подрядчика в образовании дефектов, представленными в дело доказательствами обстоятельства освобождения ответчика от ответственности за выявленные недостатки не подтверждены, презумпция вины ответчика не опровергнута.

Выводы суда сделаны на основании совокупности представленных в дело. доказательств, включая экспертное заключение, представленные сторонами письменные доказательства, а также полученные в ходе рассмотрения дела объяснения сторон.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее исполнение работ установлена статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в частности, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Учитывая, что ответчиком вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств выполнения работ надлежащего качества, доказательств, опровергающих наличие недостатков выполненных работ, обстоятельств освобождения от ответственности за выявленные недостатки, равно как не представлено доказательств устранения недостатков, исковые требования о понуждении к устранению недостатков выполненных по договору работ правомерно удовлетворены судом.

Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, в связи с чем, у суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для изменения или отмены принятого решения в обжалуемой части по указанным в жалобе основаниям.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 12.02.2020 по делу N А28-6411/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОЦБ - 43" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

Л.Н. Горев Е.Г. Малых