Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2020 г. N 09АП-16624/20 по делу N А40-223384/2019

г. Москва

06 июля 2020 г.

Дело N А40-223384/19

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Кровля столицы"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2020 г. по делу N А40-223384/19

по заявлению ООО "Кровля столицы"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве

о признании недействительным решения,

в присутствии:

от заявителя:	Протасова В.М. по дов. от 23.01.2020;
от заинтересованного лица:	Смычникова Т.М. по дов. от 15.01.2020;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Кровля столицы" (далее по тексту - Заявитель, ООО "Кровля столицы", Инспекция, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве (далее по тексту - Заинтересованное лицо, ИФНС N 13 по г. Москве, Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 18.12.2018 г. N 13-22/1770 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

-вывода о целенаправленности использовании ООО "Кровля столицы" организаций ООО "Номострой", ОАО "СМК", ОАО "Строительный концерн Атона" в целях создания видимости финансово-хозяйственной деятельности, создания формального документооборота и увеличения вычетов по НДС и расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль организаций;

-вывода о получении ООО "Кровля столицы" необоснованной налоговой выгоды в рамках взаимоотношении с ООО "Номострой", ОАО "СМК", ОАО "Строительный концерн АТОНА", отказа в праве на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций на сумму затрат, понесенных по взаимоотношениям с названными контрагентами;

-доначисления и предложения уплатить недоимку по НДС за 2014 г.-2016 гг. на общую сумму 35 318 121 руб., начисления штрафов и пеней на соответствующие суммы;

-доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2014-2016 гг. на общую сумму 39 237 797 руб., начисления штрафов и пеней на соответствующие суммы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.06.2020 г. заявление ООО "Ингеокомпром" оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Кровля столицы" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители ИФНС N 13 по г. Москве возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что ИФНС России N 13 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО "Кровля Столицы" по всем налогам и сборам за период с 01 января 2014 по 31 декабря 2016 года. По результатам проверки составлен Акт N 13-22/1302 от 29.05.2018 г.

По итогам рассмотрения принято Решение N 13-22/1737 от 25.07.2018 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Материалы дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрены Заместителем начальника Инспекции 06.12.2018 г. в присутствии налогоплательщика, что подтверждается протоколом N 15/2 от 06.12.2018 г.

По результатам проверки вынесено Решение N 13-22/1770 от 18.12.2018 г., согласно которому Обществу предложено: уплатить налог на прибыль и НДС в размере 74 555 918 руб., уплатить пени в размере 23 614 513 руб. и штрафные санкции в размере 23 624 508 руб. за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 3 статьи 122 НК РФ, статьей 123 НК РФ и пунктом 1 статьи 126 НК РФ (т.1 л.д.25-144).

Не согласившись с решением ИФНС N 13 по г. Москве, Общество обратилось с апелляционной жалобой в УФНС по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве N 21-19/086096 от 24.05.2019 г. жалоба общества оставлена без удовлетворения (т.2 л.д.7-14).

Решением ФНС России N СА-4-9/22660 от 07.11.2019 г. жалоба Общества оставлена без удовлетворения (т. 14 л.д.43-51).

Признавая оспариваемое решение налогового органа законным, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Основанием доначисления спорных сумм налогов явился вывод ИФНС N 13 по г. Москве о том, что ООО "Кровля столицы" необоснованно отнесло расходы в целях исчисления налога на прибыль организаций, а также неправомерно применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Номострой", ОАО "СМК", ОАО "Строительный Концерн Атона".

В соответствии со статьей 247 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, прибылью признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с 25 главой НК РФ.

На основании пункта 1 статьи 252 НК налогоплательщик уменьшает полученные доводы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с (договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, внереализационные расходы.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав).

На основании пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленное статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественные прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с 21 главой НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

На основании пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных (прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных: пунктами 3,6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных 1 прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, заслуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), (имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном 21 главой НК РФ.

На основании пункта 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В силу пункта 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 статьи 169 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вылета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В силу пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В силу пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.12006г., о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае (наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

На основании пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. проверка наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сак по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной) налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Представление в налоговый орган первичных документов не влечёт автоматического учета понесенных затрат в составе расходов в целях налогообложения прибыли, а также применения налоговых вычетов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности учета понесенных затрат в составе расходов в целях налогообложения прибыли, а также применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий - контрагентов.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по несуществующим адресам, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель получение необоснованной налоговой выгоды, судам не следует ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а необходимо оценить все доказательства по делу в совокупности и взаимной связи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Условием для признания задекларированных затрат в составе расходов налогоплательщика является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что затраты фактически понесены именно в заявленной сумме.

Отказ в получении налоговых выгод при наличии в документах налогоплательщика недостоверных и противоречивых сведений является его налоговым риском. В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе в части сведений об участниках и условиях хозяйственных операций.

Сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

Между тем, как следует из решения налогового органа, для учёта расходов и получения налоговых вычетов налогоплательщиком представлены первичные документы, подписанные неустановленными лицами.

В ходе проведения выездной налоговой проверки собраны доказательства того, что в действительности хозяйственные операции исполнителями не осуществлялись.

Сведения в первичных документах ООО "Кровля столицы" по взаимоотношениям с ООО "Номострой", ОАО "СМК", ОАО "Строительный Концерн Атона" являются недостоверными и в действительности не подтверждают факты (реальность) совершения хозяйственных операций.

Следовательно, первичные документы ООО "Кровля столицы" не соответствуют требованиям налогового законодательства и не могут служить основанием для признания понесенных затрат в качестве расходов, признаваемых обоснованными и документально подтвержденными по налогу на прибыль организаций согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ.

Счета-фактуры, выставленные ООО "Номострой", ОАО "СМК", ОАО "Строительный Концерн Атона" не могут подтверждать заявленные Обществом налоговые вычеты по НДС, т.к. содержат недостоверные сведения о хозяйственных операциях, что подтверждается материалами дела.

При этом право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причем в соответствии с НК РФ эти документы должны быть оформлены в установленном законом порядке. Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Оспариваемым ненормативным правовым актом констатировано нарушение Обществом требований статей 252, 171, 172 НК РФ на основании неправомерного включения в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость, включенного в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость затрат по контрагентам ООО "Номострой", ОАО "СМК", ОАО "Строительный Концерн Атона".

Вывод Инспекции о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль организаций и НДС по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Номострой", ОАО "СМК", ОАО "Строительный Концерн Атона" суд первой инстанции правомерно признал законным и обоснованным, исходя из следующего.

Между ООО "Кровля столицы" (подрядчик) и ООО "Строительная компания Стратегия" (генподрядчик) были заключены договора строительного субподряда (т.3 л.д.19-23, 24-28, 29-35):

N 16/04/14 от 16 апреля 2014 года на выполнение работ на объекте по адресу Хорошевское шоссе вл. 38А (восточный участок);

N 26/06/14 от 26 июня 2014 года на выполнение работ на объекте по адресу Хорошевское шоссе вл. 38А (западный участок);

N 29/09/15 от 29 сентября 2015 года на выполнение работ на объекте по адресу Хорошевское шоссе вл. 38А (западный участок);

20.04.2015 г. между ООО "Кровля столицы" (подрядчик) и ООО "Мортон" (генподрядчик, с 17.07.2017 г. ООО "Брук") был заключен договор подряда N 90-0420-03/15 на производство комплекса строительно-монтажных работ по устройству кровли (секции 1-9), при строительстве объекта по строительному адресу: Московская область, г. Мытищи, ЖК "Рождественский" (т.3 л.д.36-49).

Согласно ЕГРЮЛ ООО "Кровля столицы" создано 03.06.2005 г. Основным видом деятельности ООО "Кровля столицы" является строительство жилых и нежилых зданий (т.3 л.д.1-6).

Согласно информации с официального сайта ООО "Кровля столицы" moskrov.ru строительная компания "Кровля столицы" работает на российской рынке с 1988 года. Компания специализируется на гидроизоляции подземных сооружений, устройстве кровель всех типов и конфигураций из современных материалов как отечественного, так и импортного производства. Актив компании составляют высококлассные специалисты, необходимая материально-техническая база, собственные автотранспорт и спецтехника (т.3 л.д.7-8).

Согласно данным Федерального информационного ресурса справки по форме N 2-НДЛФ ООО "Кровля столицы" за 2014 год представлены в отношении 33 человека, за 2015 - 31 человека, за 2016 - 30 человек (т.3 л.д.9-14).

Согласно штатному расписанию ООО "Кровля столицы" (т.3 л.д.15-18), в штате организации в 2014 находилось 30 человек, из которых 5 мастеров, 3 производителя работ, 5 кровельщиков, 2 инженера ПТО, в 2015 - 31 человек, из которых 5 мастеров, 5 производителей работ, 5 кровельщиков, 2 инженера ПТО, в 2016 -33 человека, из которых 5 мастеров, 5 производителей работ, 5 кровельщиков, 2 инженера ПТО.

Для выполнения обязательств по указанным договорам Заявитель заключил договоры субподряда:

-с ООО "Номострой" для выполнения работ по гидроизоляции нулевого цикла на объекты: "Гостинично-офисный комплекс с апартаментами и автостоянкой по адресу: Москва, САО, район Хорошевский, Хорошевское шоссе, вл. 38А" (западный участок) на основании заключенных договоров N 08/14 от 30.06.2014 г., N 01/10/15 от 01.10.2015 г.; на выполнение работ по устройству кровли надземной части корпусов 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8 на объекте: "2-я очередь строительства. Многофункциональный жилой комплекс в городском квартале 473 района Хамовники г. Москвы" по адресу: г. Москва, ЦАО, ул. Усачева, вл.П на основании заключенного договора N 20/07/15 от 20.07.2015 г.; (т.3 л.д.64-84, 85-101, 102-116)

-с ОАО "СМК" на выполнение работ по гидроизоляции нулевого цикла на объект: "Гостинично-офисный комплекс с апартаментами и автостоянкой по адресу: Москва, САО, район Хорошевский, Хорошевское шоссе, вл. 38А (восточный участок)" на основании заключенного договора N 15/04 от 15.04.2014 г.; (т.4 л.д.70-78)

-с ОАО "Строительный Концерн АТОНА" на выполнение работ по устройству кровли стилобатной части и кровли здания на объекты: "Жилой комплекс с подземной автостоянкой" по адресу: г. Москва, ул. Авиационная, вл. 77-79 на основании заключенного договора N 25/08 от 25.08.2014 г.; на выполнение работ по устройству кровли здания (секция 1-9) при строительстве объекта по адресу: Московская область, г. Мытищи, "Жилой комплекс "Рождественский" на основании заключенного договора N 22/04 от 22.04.2015 г. (т.4 л.д.130-142, т.5 л.д.1-15)

Условиями договоров предусмотрено, что работы выполняются материалами и необходимой для выполнения работ техникой за счет Заказчика (ООО "Кровля Столицы") силами и средствами Подрядчика (ООО "Номострой", ОАО "СМК", ОАО "Строительный Концерн Атона") и/или привлеченных им Субподрядчиков.

В ходе проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие о невозможности выполнения строительных работ ООО "Номострой", ОАО "СМК", ОАО "Строительный Концерн Атона" в связи с фактическим отсутствием управленческого и технического персонала, о создании формального документооборота, создающего видимость реальных финансово-хозяйственных операций с указанными контрагентами с целью увеличения расходной части по налогу на прибыль организации и завышения вычетов по налогу на добавленную стоимость, и, как следствие, уменьшения налоговых обязательств.

В частности, в ходе выездной налоговой проверки Заявителя в отношении ООО "Номострой", ОАО "СМК", ОАО "Строительный Концерн Атона" было установлено следующее.

Согласно ЕГРЮЛ ООО "Номострой" ИНН 7722826247 зарегистрировано 20.11.2013 г. (т.3 л.д.50-63).

В ответ на поручения ИФНС России N 22 по г. Москве (ответ от 25.08.2017 г. N134148, т.3 л.д.117-119, от 26.09.2017 г. N136835, т. 3 л.д.120-122) ООО "Номострой" в подтверждение выполнения работ для ООО "Кровля столицы" представило книгу продаж с 01.01.2014 г. по 31.12.2016 г.; Договор N 20/07/15 от 20.07.2015 г. с приложениями; Договор 08/14 от 30.06.2014 г.; счета-фактуры, составленные в соответствии с договорными отношениями, указанными выше; акты приемки выполненных работ (по форме КС-2 и КС-3).

При этом, истребуемые документы (информация), подтверждающие реальность, а также возможность проведения заявленных работ по договорам с Обществом, как собственными, так и привлеченными силами, в частности, лицензии, свидетельство о допуске к выполнению работ, список сотрудников ООО "Номострой", выполнявших работы по договорам по взаимоотношениям с ООО "Кровля Столицы" на каждый объект, список организаций - субподрядчиков, привлекаемых ООО "Номострой" для выполнения работ по договорам по взаимоотношениям с ООО "Кровля Столицы" (с указанием их ИНН/КПП, номера, даты и суммы договора с ними) контрагентом представлены не были.

Налоговый орган пояснил, что Договор N 01/10/15 от 01.10.2015 г. на выполнение работ по гидроизоляции нулевого цикла на объекты: "Гостинично-офисный комплекс с апартаментами и автостоянкой по адресу: Москва, САО, район Хорошевский, Хорошевское шоссе, вл. 38А" (западный участок), протоколы согласования договорной цены, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ, ООО "Номострой" представлены не были.

В период взаимоотношений с Заявителем генеральным директором ООО "Номострой" являлся Выборное Василий Валерианович. От его имени заключены и подписаны договоры субподряда N 08/14 от 30.06.2014 г., N 01/10/15 от 01.10.2015 г., N 20/07/15 от 20.07.2015 г., протоколы согласования договорной цены, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ.

Согласно справкам 2-НДФЛ Выборнов В.В. получал доход в ОАО "Шереметьево-Карго" ИНН 7712014197 (2012-2015 г.), в ПАО "Аэрофлот" ИНН 7712040126 (2015-2017 г.), ООО "Москва Карго" ИНН 5047109796 (2015 г.), АО "Международный аэропорт Шереметьево" ИНН 7712094033 (2015-2017 г.), т.3 л.д.12-134.

В адрес последнего места работы - АО "Международный аэропорт Шереметьево" ИНН 7712094033, направлен запрос от 10.10.2017 г. N 13-22/51958 о предоставлении сведений и контактных данных в отношении Выборнова В.В., а также о необходимости вручения приложенной повестки о вызове свидетеля.

Согласно полученному ответу АО "Международный аэропорт Шереметьево" от 08.11.2017 г. N 1225-10, Выборнов В.В. осуществлял трудовую деятельность в АО "МАШ" в должности инспектора Сектора охраны Службы авиационной безопасности в период с 02.06.2015 г. по 16.03.2017 г. (т.3 л.д.135, 136-137).

Приказом от 16.03.2017 г. N 156/у Выборнов В.В. уволен из АО "МАШ" с 16.03.2017 г. по соглашению сторон. Поскольку Выборнов В.В. в настоящее время в АО "МАШ" трудовую деятельность не осуществляет, невозможно исполнить запрос в части вручения повестки о вызове в налоговую инспекцию и предоставлении копии трудовой книжки.

Представленные ООО "Кровля Столицы" счета-фактуры от ООО "Номострой" подписаны: Выборновым В.В. в качестве руководителя организации и Ротко М.С. в лице главного бухгалтера.

Справки по форме 2-НДФЛ за 2015-2018 годы, подтверждающие выплату Ротко М.С. дохода в ООО "Леруа Мерлен Восток" представлены в материалы дела (т.3 л.д.143-146).

Инспекцией получено Заключение специалиста N 113-01/19-ПИ от 15.04.2019 г., согласно которому подписи от имени Выборнова В.В. и Шагановой (Ротко) М.С, расположенные на копии счета-фактуры N 135 НО 3103 от 31.03.2016 г. и подпись Выборнова В.В., изображение которой расположено на копии Приказа N7020/к о приеме Выборнова В.В. на работу от 01.06.2015 г. в АО "Международный аэропорт Шереметьево" и подпись Шагановой (Ротко) М.С, расположенной в протоколе допроса от 14.12.2017 г., выполнены разными лицами (т.4 л.д.1-14).

В ходе проверки установлены факты формального представления сведений по форме N 2-НДФЛ от имени ООО "Номострой", что свидетельствует о создании видимости наличия технического персонала, который фактически отсутствовал.

В ходе анализа налоговой отчетности ООО "Номострой" Инспекцией установлено, что налоговая нагрузка минимальна, удельный вес вычетов по НДС к НДС исчисленному с реализации составляет: в 2014 году - 99.9%, в 2015 году - 99.6%, в 2016 году - 96.9%. Налоговая нагрузка ООО "Номострой" минимальная, доходы практически равны расходам, (т.8 л.д. 19-71)

Согласно ЕГРЮЛ ОАО "СМК" зарегистрировано 28.01.2013 г. 25.03.2019 г. исключено из ЕГРЮЛ как недействующее юридическое лицо (т.4 л.д.60-69).

Согласно полученному ответу из ИФНС России N 14 по г. Москве от 28.07.2017 г. N219810 (т.4 л.д.79), проведение встречной проверки в отношении ОАО "СМК" невозможно, так как руководитель на телефонные звонки не отвечает, должностные лица в инспекцию не являются. Фактический адрес организации неизвестен. Последняя отчетность предоставлена за 2 квартал 2015 г. (за 9 месяцев 2015 года налоговый по авансовому платежу по налогу на имущество организаций). Операции по расчетным счетам организации приостановлены.

ОАО "СМК" наличие финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "Кровля Столицы" не подтвердило.

Генеральным директором ОАО "СМК" с момента образования до ликвидации числилась Саверская Марина Мстиславовна, от имени которой заключен и подписан договор субподряда N 15/04 от 15.04.2014 г., протоколы согласования договорной цены, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ.

Представленные ООО "Кровля Столицы" счета-фактуры, от ОАО "СМК" подписаны: Саверской М.М. в качестве руководителя организации и Ядыкиной В.В. в лице главного бухгалтера.

Согласно данным Федерального информационного ресурса ОАО "СМК" представлялись справки по форме N 2-НДФЛ о выплате дохода Саверской М.М. дохода в 2013-2014 годах. При этом также установлено, что с 2013 по настоящее время Саверская М.М. получает ежемесячные пособия в Управлении социальной защиты населения Западного административного округа города Москвы (т.4 л.д.81-86).

Инспекцией получено Заключение специалиста N 111-04/19-ПИ от 15.04.2019 г. (т.4 л.д.87-97), согласно которому подпись от имени Саверской М.М., изображение которой расположено на копии счета-фактуры N 00003634 от 31.08.2014 г. и подпись Саверской М.М., изображение которой расположено на копии Договора от 07.11.2014 г., выполнены разными лицами.

Согласно данным Федерального информационного ресурса численность ОАО "СМК", согласно справкам по форме N 2-НДФЛ, в 2014 году составляла 7 человек. Справки по форме N 2-НДФЛ за 2015 год и до прекращения деятельности ООО "СМК" в налоговый орган не представлялись, что свидетельствует о создании видимости наличия персонала в период взаимоотношений с Заявителем (т.4 л.д.98-105).

В ходе анализа налоговой отчетности ОАО "СМК" установлено, что налоговая нагрузка минимальна, удельный вес вычетов по НДС к НДС исчисленному с реализации составляет: в 2014 году - 99.36%, в 2015 году - 99.6%. (т.8 л.д.72, 105-120, 122-149, т.9 л.д.1-25)

Согласно ЕГРЮЛ ОАО "Строительный концерн Атона" зарегистрировано 08.08.2014 г. 11.10.2017 г. исключено из ЕГРЮЛ в связи с ликвидацией (т.4 л.д.116-129).

В этой связи истребовать у ОАО "СК Атона" документы, подтверждающие взаимоотношения с Заявителем в ходе проверки явилось невозможным.

ИФНС России N 1 по г. Москве письмом N 16-12/15161 @ от 26.02.2018 г. (т.5 л.д. 16-20), представлена информация в отношении ОАО "Строительный Концерн АТОНА", установленная в ходе выездной налоговой проверки ООО "Инлайн Телеком Солюшнс".

В ходе проверки установлено, что АО "СК АТОНА" является "технической" организацией по следующим основаниям:

-среднесписочная численность за 2014 г. - 1 чел. Согласно ФБД АО "СК Атона" поданы сведения по форме 2-НДФЛ за 2015 г. на 8 человек. При анализе справок по форме 2-НДФЛ установлено, что общая сумма дохода всех сотрудников за 2015 год составила 1 755 тыс. руб.

-по телефону сотрудникам МИФНС России N 45 по г. Москве удалось связаться с Микаиловым Т.Д., проживающим в г. Москве и получившим в 2015 года доход в АО "СК Атона", который в ходе телефонного разговора сообщил, что никогда в АО "СК АТОНА" не работал, о такой организации слышит впервые, Боброва СВ. и иных сотрудников АО "СК Атона" не знает.

-налоговая нагрузка АО "СК Атона" за 2014 год - 0.1%, за 2015 г. - 0.02%.

-доля вычетов АО "СК Атона" в 2014 год составила - 99.76%, в 2015 г. - 99.9%.

-АО "СК Атона" по адресу регистрации не располагается - составлен акт осмотра помещения 25-33/02 от 13.01.2017 г.

-МИФНС России N 45 по г. Москве 02.08.2016 г. была получена Информация из ИФНС России N 22 по г. Москве N 16-14/26983@ по предполагаемым выгодоприобретателям, где АО "СК Атона" на основании материалов, полученных в ходе проведения мероприятий налогового контроля, была признана ИФНС России N 22 по г. Москве "технической организацией".

Инспекцией в ходе проверки установлено, что согласно данным ЕГРЮЛ генеральным директором и учредителем ОАО "СК Атона" с момента образования и до ликвидации являлся Бобров Станислав Владимирович, от имени которого заключены и подписаны договоры субподряда N 25/08 от 25.08.2014 г., N 22/04 от 22.04.2015 г.,протоколы согласования договорной цены, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ.

Представленные ООО "Кровля Столицы" счета-фактуры, от ОАО "СК Атона" подписаны: Бобровым СВ. в качестве руководителя организации и Ярошевой Л.Н. в лице главного бухгалтера.

Справки по форме 2-НДФЛ за 2014-2015 годы, подтверждающие выплату Ярошевой Л.Н. дохода в ЗАО Банк "Русский стандарт" представлены в материалы дела (т.5 л.д.44-45).

Инспекцией получено Заключение специалиста N 112-04/19-ПИ от 15.04.2019 г. (т.5 л.д.28-43), согласно которому подписи от имени Боброва СВ. и Ярошевой Л.Н., изображение которых расположены в копии счет-фактуры N 00151201 от 15.12.2014 г. и подпись Боброва СВ., изображение которой расположено в копии Заявления по форме 1П от 02.05.2017 г. и подпись, Ярошевой Л.Н., изображение которой расположено в протоколе допроса от 30.01.2018 г., выполнены разными лицами.

Согласно данным Федерального информационного ресурса численность ООО "СК Атона", согласно справкам по форме N 2-НДФЛ, в 2014 году составляла 8 человек, в 2015 - 8 человек, в 2016 - 6 человек (т.5 л.д.46-67).

В ходе проверки установлены факты формального представления сведений по форме N 2-НДФЛ от имени ООО "СК Атона", что свидетельствует о создании видимости наличия технического персонала, который фактически отсутствовал.

Так, в ходе допроса Ярошева Л.Н., которая являлась получателем дохода в ОАО "СК Атона" по справкам по форме N 2-НДФЛ в 2014-2016, свидетельствовала, что доход в ОАО "СК Атона" не получала, т.к. там не работала.

10.07.2018 г. и 31.01.2019 г. Межрайонной ИФНС России N 4 по Омской области была допрошена Хирьянова Татьяна Васильевна, являющееся получателем дохода в ОАО "СК Атона" по справкам по форме N 2-НДФЛ в 2014-2016, о чем составлены протоколы N 3310 от 10.07.2018 г. и N 3435 от 31.01.2019 г. (т.8 л.д.6-11, 12-14).

В ходе анализа налоговой отчетности ОАО "Строительный Концерн АТОНА" установлено, что удельный вес вычетов по НДС к НДС исчисленному с реализации составляет: в 2014 году - 99.76%, в 2015 году - 99.85%, в 2016 году - 98.37%. Налоговая нагрузка в 2014 году - 0.24%, в 2015 году - 0.15%, в 2016 году - 1.63% ОАО "Строительный Концерн АТОНА" минимальна, доходы практически равны расходам, движение денежных средств по счету данной организации носило транзитный характер. Налоги исчислялись и уплачивались в минимальном размере (т.8 л.д.73-104 121,т.9л.д.26-35).

Таким образом, доводы Инспекции о фактическом отсутствии управленческого и технического персонала у спорных контрагентов, создании формального документооборота, создающего видимость выполнения спорными контрагентами строительно-монтажных работ по устройству кровли и гидроизоляции нулевого цикла обоснован и подтвержден доказательствами.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод Заявителя о том, что Заключения специалиста являются недопустимыми и неотносимыми доказательствами ввиду следующего.

Согласно разъяснениям, данным Пленумом ВАС в постановлении от 30.07.2013 г. N 57, из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств предоставляется на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 78).

На основании подпункта 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговый орган для проведения налогового контроля вправе привлекать не только экспертов, но и специалистов. В соответствии со статьей 96 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Заключения специалиста даны 15.04.2019 г., то есть в период рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и вынесения решения УФНС России по г. Москве по итогам рассмотрения жалобы налогоплательщика (24.05.2019 г.).

Заключения составлены специалистом, имеющим высшее техническое специальное образование (специализация - судебная экспертиза, специальность -эксперт - криминалист), свидетельство на право производства традиционных видов криминалистических экспертиз и исследований (почерковедческих, технико-криминалистических и др.).

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 г. N 53 при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора, налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Право на представление дополнительных доказательств в суд также указано в 4 абзаце пункта 78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. N 57.

Согласно статьям 64, 89 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде в качестве доказательств допускаются, в том числе, иные документы и материалы, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, Заключения специалиста могут быть приняты как допустимые доказательства по настоящему делу в силу части 1 статьи 89 АПК РФ.

Заключения специалиста полностью отвечают признаку относимости доказательств и напрямую относятся с рассматриваемому спору, поскольку составлены по итогам исследования подписей лиц, числящихся генеральными директорами спорных контрагентов и главных бухгалтеров спорных контрагентов, от имени которых подписаны документы, представленные Заявителем в качестве доказательства реальности выполнения спорными контрагентами строительно-монтажных работ по устройству кровли и гидроизоляции нулевого цикла.

Анализ банковских выписок по расчетным счетам ООО "Номострой", ОАО "СМК" и ОАО "Строительный Концерн Атона" показал транзитный характер движения денежных средств. На счета спорных контрагентов поступали денежные средства с назначением платежей: за очистку канализационных сетей, за строительно-монтажные работы, за производство программ, за оказание методологической и консультационной помощи, за очистку вентиляционных систем, за работы по строительству автодорог, за проектные работы и т.д. и т.п. (т.9 л.д.36-42, 43-58, 59-64, 65-66, 67-70, 71-92, 93-124, 125-131, 132-136, 137-138, 139-148, 149-150, т.10 л.д.1-42, 43-84, 85-109).

Поступающие на счета контрагентов денежные средства, в том числе от ООО "Кровля Столицы", аккумулировались, и в течение 1-2 дня перечислялись в адрес организаций с различным назначением платежей, в том числе за строительно-монтажные работы, строительные материалы, ремонтно-отделочные материалы, за материалы и комплектующие для вентиляционного оборудования, за оконные блоки ПВХ и т.д. и т.п.

Исходя из специфики работ по договорам с ООО "Кровля Столицы", Инспекцией был произведен анализ движения денежных средств по счетам спорных контрагентов и установлено перечисление денежных средств за строительно-монтажные работы (СМР) в организации: ООО "СТРОЙВЕСТ", ООО "ТЕССЕРА", АО "КомпактСтрой", ООО "КОМСТРОЙ", ООО "СПЕЦ СТРОЙ ПАРТНЕР", ООО "СТРОЙКОМПАНИ", ООО "КОРПУССТРОЙ", ООО "Формула Инвестиций", ООО "СТРОЙЭКСПЕРТ", ООО "КОИМБРА ГРУПП", ООО "АРХСТРОЙПОДРЯД", ЗАО "АКСЕЛЬ-СТРОЙ", ООО "ИНВЕСТСТРОЙ", ООО "ГРУППСТРОЙ", ООО "СЕЛЕКТСТРОЙ", ООО "БЭСТСТРОЙ", ЗАО "СТРОЙПРОФИТ", ООО "ТЕХИНВЕСТГРУПП", ООО "КОНТЕК", ООО "ЦЕНТРРЕМСТРОЙ", ООО Строительная Фирма "ДуалТек", ООО "АЛЬПИНА ХОЛДИНГ", ООО "ЕвроДевелопмент", в которых за время их существования постоянно происходила смена учредителей и руководителей, директорами и учредителями являлись лица, числящееся таковыми еще в 3 и более 100 организациях. Согласно данным Федерального информационного ресурса (информация о представленных справках по форме 2-НДФЛ) численность указанных организаций в 2014-2016 составила 0-8 человек. АО "КомпактСрой", ООО "СТРОЙНВЕСТ", ООО "КОРПУССТРОЙ", ООО "СТРОЙКОМПАНИ", ООО "БЭСТСТРОЙ", ООО "КОМСТРОЙ", ООО "СЕЛЕКТСТРОЙ", ООО "КОТЕК", ООО "ГРУППСТРОЙ" представлены справки по форме 2-НДФЛ с суммой дохода равному "0".

Согласно информации, полученной из налоговых органов по месту их регистрации, по адресу места нахождения организации не находятся, документы подтверждающие взаимоотношения с ООО "Номострой", ОАО "СМК", ОАО "СК Атона" не представили, лица, числящиеся директорами в инспекции по повесткам не явились, налоговая отчетность представлялась в инспекции либо с нулевыми показателями, либо минимальными суммами налога к уплате.

Согласно ЕГРЮЛ генеральным директором и (или) учредителем ООО "СТРОЙВЕСТ", ООО "СТРОЙКОМПАНИ" и ООО "КОМСТРОЙ" числится (числилось) одно и тоже лицо - Рассадов Сергей Александрович. Согласно Федеральному информационному ресурсу Рассадов С.А. числится (числился) генеральным директором и (или) учредителем в 59 организациях.

03.06.2014 г. Рассадов С.А. был допрошен ИФНС России N 14 по г.Москве, о чем составлен протокол допроса N 198/19-06/890 (т.14 л.д.74-77).

В настоящее время, согласно данным ЕГРЮЛ 18 организаций ликвидированы, прекратили деятельность путем реорганизации в форме присоединения, исключены из реестра в связи с наличием сведений о недостоверности или как недействующие, в отношении 2-х организаций приняты решения о предстоящей ликвидации. В Согласно данным ЕГРЮЛ указанные организации просуществовали от 3 до 5 лет.

Информация в отношении указанных контрагентов представлена в материалы дела (т.7 л.д.1-133, т.10 л.д.110-151, т.11 л.д.1-150, т.12 л.д.1-152, т.13 л.д.1-155).

Также установлено перечисление спорными контрагентами денежных средств за строительно-монтажные работы в одни и те же организации (из числа указанных выше): ООО "СТРОЙВЕСТ", ООО "КОМСТРОЙ", АО "КомпактСтрой", ООО "КОМСТРОЙ", ООО "СПЕЦ СТРОЙ ПАРТНЕР", ООО "СТРОЙКОМПАНИ", ООО "КОРПУССТРОЙ", ООО "АРХСТРОЙПОДРЯД", ЗАО "АКСЕЛЬ-СТРОЙ" ООО "Строительная Фирма "ДуалТек".

В ходе проверки установлено, что связь ОАО "Строительный концерн Атона", ООО "Номострой", ОАО "СМК" с банками осуществлялась с одних и тех же IP-адресов, что подтверждается информацией представленной АКБ "Аванград" от 24.10.2017 г. N 36/1591, ПАО "Транскапиталбанк" от 30.10.2017 г. N 02-02/04/2457, ПАО "Бинбанк" от 20.10.2017 г. N 12.02.04/18312, ООО "Леноблбанк" от 13.11.2017 г. N 31-11исх270075, ПАО "Азиатско-Тихоокеанский Банк" от 16.10.2017 г. N 1900/19/1610/10, ПАО "МИнБанк" от 19.10.2017 г. N 15-2-12/6887, АКБ "Абсолют Банк" от 20.10.2017 г. N 2938/17/24, ПАО "Возрождение" от 26.10.2017 г. N 5702-01/22256, ПАО "Восточный экспресс банк" от 25.10.2017 г. N 7046, ПАО "Промсвязьбанк" от 10.11.2017 г. N 92983. (т.5 л.д.85-87, 88-89, 99-102, 121-129, 130-132, 133-136, 137-141, 142-143, 144-151, 152-154)

Указанная информация свидетельствует о согласованности действий спорных контрагентов и осуществления управления их деятельностью одними и теми же лица.

Принимая во внимание данный факт, движение денежных средств по счетам контрагентов следует расценивать как имитацию осуществления деятельности на различных рынках купли-продажи товаров, работ, услуг, в том числе строительно-монтажных работ в интересах третьих лиц.

В ходе проверки был допрошен генеральный директор ООО "Кровля Столицы" Белынцев С.Ю., о чем составлены протоколы от 11.10.2017 г., 25.10.2017 г. (т.6 л.д.17-21, 22-25). В ходе допроса Белынцев СЮ. показал, что он, как руководитель лично занимается подбором контрагентов. При этом, непосредственных контактов с должностными лицами контрагентов Белынцев СЮ. не имел, заключал договоры путем обмена подписанными экземплярами через курьеров. Контактных данных должностных лиц контрагентов и данные лиц, выступавших от их лица представить не смог. Главным критерием выбора контрагентов указал наличие у них членства в СРО и допусков к работе (лицензии). При этом, документы, подтверждающие наличие штата сотрудников, Белынцевым СЮ. не затребовались.

По требованию Инспекции N 13-22/112336 от 12.07.2017 г. о представлении документов, подтверждающих проявление должной осмотрительности, ООО "Кровля столицы" было представлено Свидетельство N 1364 от 05.03.2013 г. о допуске ООО "СМК" к определенным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (т.4 л.д.106-111).

Вместе с тем, Инспекцией получен ответ Ассоциации строителей от 14.09.2017 г. N 410-09/С с приложением Акта контрольно-дисциплинарного комитета от 03.02.2016, о том, что ОАО "СМК" не является членом данной ассоциации, а выданное свидетельство о допуске является ничтожным, поскольку принято на основании недостоверных сведений, представленных ОАО "СМК" в момент вступления. Ассоциацией строителей принято решение исключить сведения из реестра об ОАО "СМК", не включать в состав сведений о лицах, прекративших членство, т.к. в связи с аннулированием решения о приеме в члены данная организация не может считаться лицом, прекратившим членство (т.4 л.д.112-115).

Согласно данным Федерального информационного ресурса, справки по форме 2-НДФЛ ООО "Номострой" за 2013 (год выдачи свидетельства N 1360.02-2013-7722826247-С-243 от 19.12.2013) в налоговый орган, в том числе на числящегося генеральным директором организации Выборнова В.В., не подавались.

В 2014 году, год выдачи ОАО "СК Атона" свидетельства N 633.01-2014-7722851589-С-274 от 15.09.2014 г. о допуске к определенному виду работ, согласно справкам 2-НДФЛ, численность организации составляла 8 человек. При этом, троя из восьми человек были допрошены и показали, что в ОАО "СК Атона" они никогда в 2014-2016 не работали, поскольку работали в других организациях в должности горничной и старшего кассира (Ярошева Л.Н., Хирьянова Т.В.), Бизин В.В. свидетельствовал, что с 1998 является пенсионером.

Данные обстоятельства свидетельствуют, что свидетельства о допуске к определенному виду работ получены ООО "Номострой" и ОАО "СК Атона" формально, без намерения осуществлять работы в сфере строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства.

Выдача свидетельства носит заявительный характер с проверкой представленных документов и минимально необходимых требований к выдаче свидетельства о допуске к работам по организации строительства, факт получения такого свидетельства указывает лишь на то, что законодатель разрешил контрагенту осуществлять строительные работы, но данное обстоятельство в рассматриваемом случае не может являться бесспорным доказательством реальности выполнения спорными контрагентами спорных работ.

Заявитель, имея обязательства перед генподрядчиками, должен был не просто удостовериться в наличии у спорных контрагентов свидетельств о допуске к определенным видам работ, а в наличии специалистов, способных выполнить работы в сфере строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства. Вместе с тем, Заявитель подошел к данному вопросу формально и информацию (документы) о наличии у спорных контрагентов специалистов не запрашивал, необоснованно полагая, что только свидетельств достаточно.

Сам по себе факт получения обществом документов о государственной регистрации организаций контрагентов не может рассматриваться как проявление достаточной степени осмотрительности при выборе контрагента, поскольку информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановке их на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Налогоплательщик не обосновал критерии выбора организаций - контрагентов, не осуществляющих реальной хозяйственной деятельности в качестве деловых партнеров по многомиллионным сделкам, хотя по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов, квалифицированного персонала и соответствующего опыта.

При таких обстоятельствах, вступая во взаимоотношения с контрагентом, не проверив его деловую репутацию и платежеспособность, приняв документы, содержащие недостоверную информацию, заявитель взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям действующего законодательства, содержащих недостоверную информацию.

В материалы дела Заявителем представлены по ООО "Номострой": копии устава, свидетельства о постановке на учет, свидетельства о государственной регистрации, решение учредителя, приказа о вступлении в должность, свидетельство о допуске к определенным видам работ, выписка ЕГРЮЛ от 11.02.2015 г.; по ООО "СМК" и ОАО "СК Атона": свидетельства о допуске к определенным видам работ, выписки ЕГРЮЛ от 11.02.2015 г. (т.2, список т.2 л.д. 185)

Доказательств того, когда и каким образом - лично под расписку или почтовым отправлением данные документы были получены Заявителем, учитывая, что у контрагентов по факту отсутствует управленческий и технический персонал, не представлено. Документы не имеют отметок, определяющих точную дату их представления контрагентами в адрес Заявителя, что не свидетельствует о получении Заявителем указанных документов до вступления в финансово-хозяйственные взаимоотношения с контрагентами.

Выписки ЕГРЮЛ сформированы 11.02.2015 г., то есть по истечении 1 года и более после заключения договоров со спорными контрагентами.

Учитывая изложенное, по мнению инспекции, ООО "Кровля Столицы" не только не проявило никакой осмотрительности при выборе контрагентов, но фактически было осведомлено при заключении договоров об отсутствии возможности выполнить работы, учитывая отсутствие какой-либо репутации, трудовых ресурсов.

В ходе проверки Инспекцией получены свидетельские показания сотрудников Общества Алексеева Р.Г., Никитина О.В., Коваленко ВА. (т.6 л.д.26-29, 30-33, 43-47), работавших в должности прорабов, в обязанности которых входило производство работ согласно проектной документации заказчиков, осуществление контроля за выполнением работ на объектах, показания мастера участка Рощина Е.И. (т.6 л.д.34-38), который в соответствии с занимаемой должностью вел журналы по технике безопасности, входного контроля, производства работ, оформлял акты скрытых работ, исполнительных схем на выполненные объемы работ, а также заместителя директора ООО "Кровля Столицы" Орлова И.В. (т.6 л.д.39-42).

Из показаний свидетелей следует, что инвентарь (материалы) для проведения работ предоставлялся ООО "Кровля Столицы", спецтехника при необходимости предоставлялась генподрядчиками, у всех сотрудников Общества, а также у строительных бригад, находившихся в подчинении указанных лиц, одежда (жилетки и каски) были оранжевого цвета с логотипом ООО "Кровля Столицы".

В ходе контрольных мероприятий, получены документы и информация от ООО "Строительная компания Стратегия" (письмо от 03.09.2018 г. N 02/18-0521, т.6 л.д.5-16), согласно которым со стороны ООО "Кровля Столицы" работы по договорам с ООО "СК Стратегия" производило непосредственно ООО "Кровля Столицы". Сведений о привлечении третьих лиц по договорам с ООО "СК Стратегия" нет. Организации ООО "Номострой" ИНН 7722826247, АО "СМК" ИНН 7720772067, АО "Строительный концерн Атона" ИНН 7722851589 не известны ООО "СК Стратегия".

ООО "СК Стратегия" представило заявки на допуск сотрудников ООО "Кровля Столицы" на объекты строительства, общие журналы работ, журналы выполненных работ, акты освидетельствования скрытых работ, исполнительную документацию, приказы ООО "Кровля Столицы" о назначении лиц, ответственных за обеспечение охраны труда, за пожарную безопасность, за электробезопасность, справку об отсутствии несчастных случаев.

Также ООО "СК Стратегия" представлены списки сотрудников, представленных ООО "Кровля столицы" в 2015, 2016 годы для допуска сотрудников, выполняющих строительные работы на объектах строительства. Согласно указанным спискам работы на объектах ООО "СК Стратегия" выполнялись сотрудниками ООО "Кровля Столицы", гражданами Киргизии и Белоруссии, а также неустановленными лицами, никогда не являющимися сотрудниками (получателями дохода) в ООО "Номострой", АО "СМК", АО "Строительный концерн Атона".

В заявках на допуск от 22.09.2016 г. Исх. 21-16, от 17.10.2016 г. Исх. 136, от 28.07.2016 г. N б/н, от 29.12.2015 г. N б/н, от 10.08.2015 г. б/н, от 28.03.2015 г. б/н, указаны следующие транспортные средства: Fiat Ducato С 531 РН 190, Volvo Р 519 HP 750, Mersedes X 777 ТК 177 Chevrolet Cruse С 026 АЕ 116, Nissan У 149 НА 777. (т. 14 л.д.78-88).

Согласно данным МИФНС по ЦОД с 24.05.2014 г. владельцем автомобиля Fiat Ducato С 531 РН 190 является Назаров Владимир Дмитриевич (сотрудник ООО "Кровля Столицы" в 2014-2016 гг., что подтверждается справками 2-НДФЛ).

Владельцем Volvo Р 519 HP 750 с 20.09.2016 г. по 17.07.2018 г. являлся Ильязов Артур Игоревич (сотрудник ООО "Кровля Столицы" в 2016, что подтверждается справкой 2-НДФЛ).

Владельцем Mersedes X 777 ТК 177 с 22.04.2015 г. по 16.04.2018 г. являлся Белынцев Станислав Юрьевич (руководитель ООО "Кровля Столицы").

Владельцем Chevrolet Cruse С 026 АЕ 116 с 12.01.2013 г. является Николаев Иван Иванович (сотрудник ООО "Ремстройподряд" в 2016 году, что подтверждается справкой 2-НДФЛ).

Владельцем Nissan У 149 НА 777 с 27.09.2016 г. является Самсонов Денис Викторович (сотрудник ООО "Долгопруднинское СМУ" в 2015-2016 гг., что подтверждается справками 2-НДФЛ).

Исходя из вышеизложенного, работы на объектах заказчиков фактически выполнены не ООО "Номострой", ОАО "СМК", ОАО "Строительный концерн Атона", а собственными силами Общества, с привлечением официально нетрудоустроенных иностранных граждан. На территорию строительных объектов ООО "СК Стратегия" не проезжали какие-либо транспортные средства, принадлежащие спорным контрагентам или их управленческому и техническому персоналу.

Исходя из положений глав 21, 25 НК РФ для признания права налогоплательщика на вычет НДС и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что указанные выше обстоятельства бесспорно указывают на создание формального документооборота между ООО "Кровля столицы" и ООО "Номострой", ОАО "СМК", ОАО "Строительный концерн Атона" и создание видимости наличия финансово-хозяйственных взаимоотношений при производстве строительно-монтажных работ, которые фактически спорными контрагентами не производились.

В отношении доводов Общества о необоснованном привлечении его к ответственности в соответствии с пунктом 3 статьи 122 НК РФ и отсутствием умысла в действиях налогоплательщика суд первой инстанции правильно указал следующее.

В соответствии с пунктом 3 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), совершенные умышленно, влекут ответственность в виде взыскания штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога.

Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия) (пункт 2 статьи 110 НК РФ).

Об умысле, в частности, могут свидетельствовать обстоятельства, прямо указывающие на то, что лица осознавали противоправный характер своих действий (бездействия), желали либо сознательно допускали наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Как верно указал суд первой инстанции, исследовав имеющиеся у налогового органа доказательства, изложенные выше по тексту настоящего решения, Инспекция обоснованно пришла к выводу о наличии в действиях проверяемого налогоплательщика умысла, направленного на неуплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, в соответствии с чем Общество привлечено к ответственности по пункту 3 статьи 122 К РФ правомерно.

В отношении довода Общества о неправомерности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения за неуплату налога на добавленную стоимость за III квартал 2015 года и налога на прибыль организаций за 2014 год по основанию фактического вручения оспариваемого решения проверяемому налогоплательщику 11.02.2019, суд первой инстанции верно указал следующее.

В соответствии с пунктом 3 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), совершенные умышленно, влекут ответственность в виде взыскания штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога.

Согласно пункту 1 статьи 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности). При этом, как следует из абзаца 3 пункта 1 статьи 113 НК Ф, в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 НК РФ, исчисление срока давности применяется со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода.

Пленум ВАС РФ в пункте 15 Постановления от 30.07.2013 г. N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснил, что, поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьей 113 НК РФ, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

В рассматриваемом случае Общество в силу пункта 1 статьи 287 и пункта 4 статьи 289 НК РФ должно было уплатить налог на прибыль организаций за 2014 год не позднее 28.03.2015 г. Соответственно, учитывая, что налоговым периодом по налогу на прибыль организаций согласно статьи 285 НК РФ признается календарный год, следует вывод о том, что срок давности привлечения к ответственности за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2014 год начал течь 01.01.2016 г., то есть со следующего дня после окончания 2015 года, в течение которого было совершено правонарушение в виде неполной уплаты налога на прибыль.

Следовательно, установленный статьей 113 НК РФ срок давности привлечения Общества к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2014 год истекает 01.01.2019 г.

В силу статьи 163, пункта 5 статьи 174 НК РФ налогоплательщик должен уплатить НДС за III квартал 2015 года не позднее 26.10.2015 г. (25.10.2015 г. - выходной день, в связи с чем срок переносится на следующий рабочий день), 25.11.2015 г., 25.12.2015 г. Налоговым периодом совершения правонарушения в виде неуплаты (неполной уплаты) НДС за III квартал 2015 года является IV квартал 2015 года, который закончился 31.12.2015 г.

Следовательно, срок давности привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, исчисляется с 01.01.2016 г. и истекает 01.01.2019 г.

Согласно пункту 3.1 резолютивной части Решения N 13-22/1770 Общество привлекается к налоговой ответственности по состоянию на 18.12.2018 г., в т.ч., предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС за III квартал 2015 год и налога на прибыль организаций за 2014 год.

Учитывая вышеизложенное, на момент принятия Инспекцией оспариваемого решения (18.12.2018 г.) течение трехлетнего срока давности привлечения к налоговой ответственности не окончилось, в связи с чем, у налогового органа имелись законные основания для привлечения Общества к ответственности в виде взыскания штрафных санкций за неуплату налога на прибыль организаций за 2014 год и налога на добавленную стоимость за III квартал 2015 года.

В отношении привлечения Общества к налоговой ответственности по статьям 123, 126 НК РФ срок давности привлечения Общества к ответственности также не нарушен.

В отношении доводов Общества о фактическом вручении решения, датированного 18.12.2018 г. в феврале 2019 года, что, по его мнению, указывает на умышленное искажение налоговым органом информации о дате принятия оспариваемого решения, отраженной на титульном листе, суд первой инстанции верно указал следующее.

Согласно пункту 9 статьи 101 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в течение пяти дней со дня его вынесения должно быть вручено лицу, в отношении которого оно было вынесено (его представителю), под расписку или передано иным способом, свидетельствующим о дате получения решения этим лицом (его представителем).

Указанный срок исчисляется в рабочих днях (пункт 6 статьи 6.1 НК РФ). Течение срока начинается на следующий день после вынесения (подписания) решения (пункт 2 статьи 6 НК РФ).

Решение от 18.12.2018 г. N 13-22/1770 должно быть вручено Обществу не позднее 25.12.2018 г. Фактически решение вручено представителю Общества по доверенности 11.02.2019 г.

При этом положения НК РФ не содержат условий о недействительности решения налогового органа, принятого по результатам выездной налоговой проверки в случае нарушения налоговым органом пятидневного срока вручения указанного решения, установленного пунктом 9 статьи 101 НК РФ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявления ООО "Кровля столицы".

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2020 по делу N А40-223384/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов