Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2020 г. N 06АП-1089/20 по делу N А73-22259/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15 октября 2020 г. N Ф03-4145/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

09 июля 2020 г.

Дело N А73-22259/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июля 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей Тищенко А.П., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сушиной Я.Н.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "НПП Доступная среда": представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: представителя Новоселова В.И., по доверенности от 03.09.2019 N 7/8742 (сроком на 1 год);

от Федеральной антимонопольной службы: представитель не явился;

от Удмуртской республиканской организации общероссийской организации "Всероссийское общество инвалидов": представитель не явился;

от Краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Консультативно-диагностический центр" Министерства здравоохранения Хабаровского края "Вивея": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Научно производственное предприятие "Доступная среда" на решение от 17.01.2020 по делу N А73-22259/2019 Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Научно производственное предприятие "Доступная среда" (ОГРН 1151840003226, ИНН 1840037738)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, адрес: 125993, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11)

третье лицо: Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Консультативно-диагностический центр" Министерства здравоохранения Хабаровского края "Вивея"

третье лицо: Удмуртская республиканская организация общероссийской организации "Всероссийское общество инвалидов"

о признании незаконным решения комиссии Хабаровского УФАС России N РНП-27-189 от 08.08.2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "НПП "Доступная среда" и участника общества - УРО ВОИ о признании незаконными действий Федеральной антимонопольной службы по несвоевременному включению сведений об ООО "НПП "Доступная среда" и участника общества - УРО ВОИ.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Научно производственное предприятие "Доступная среда" (далее - ООО "НПП "Доступная среда") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган), Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, ФАС), в соответствии с требованиями которого, просит суд: признать незаконным решение Хабаровского УФАС России от 08.08.2019 N РНП-27-189 о включении сведений в отношении ООО "НПП "Доступная среда" и его учредителя Удмуртской республиканской организации общероссийской организации "Всероссийское общество инвалидов" в реестр недобросовестных поставщиков; признать незаконными действия ФАС России по несвоевременному включению сведений в отношении ООО "НПП "Доступная среда" и его учредителя Удмуртской республиканской организации общероссийской организации "Всероссийское общество инвалидов" в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Консультативно-диагностический центр" Министерства здравоохранения Хабаровского края "Вивея" (далее - КГБУЗ "КДЦ "Вивея", Вивея) и Удмуртская республиканская организация общероссийской организации "Всероссийское общество инвалидов" (далее - Удмуртская РОО "ВОИ", общество инывлидов).

Решением суда от 17.01.2020 заявленные ООО "НПП "Доступная среда" требования к Федеральной антимонопольной службе удовлетворены - действия ФАС по несвоевременному включению в реестр недобросовестных поставщиков сведений под реестровой записью РНП.219452-19 об обществе с ограниченной ответственностью "Научно производственное предприятие "Доступная среда" (ИНН 1840037738) и учредителе - обществе инвалидов признаны незаконными, с обязанием ФАС принять необходимые и достаточные меры для исключения с 13.08.2021 из реестра недобросовестных поставщиков сведений об ООО "НПП "Доступная среда" и его учредителе, внесенных под реестровой записью РНП.219452-19; в удовлетворении требования к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю отказано; также с Федеральной антимонопольной службы в пользу ООО "НПП "Доступная среда" взыскано 3000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "НПП "Доступная среда" обратилось Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит: отменить решение в части отказа в удовлетворении требований к антимонопольной службе по Хабаровскому краю и принять новый судебный акт, об удовлетворении требований общества; изменить решение в части, обязывающей должностных лиц ФАС России принять меры к исключению из реестра недобросовестных поставщиков заявителя и общество начиная с 13.08.2021, и принять новый судебный акт, обязывающий ФАС России принять меры к исключению из реестра недобросовестных поставщиков указанных выше лиц.

Заявитель жалобы утверждает следующее: выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; контракт не содержал в себе условия, которое могло быть буквально истолковано, как наличие на пробирках "однозаходной винтовой резьбы"; суд не дал оценку, содержащемуся письму ФГуП "ВНИИМАШ" - как организации разработчика стандарта ГОСТ ISO 6710-2011 из которого следует, что: "термин "закупоривание закручиванием" не является техническим и не может быть определен для установления к пробиркам дополнительных требований, в части наличия каких либо резьбовых соединений"; вывод суда о наличии на спорных пробирках "полнозаходной винтовой резьбы", основан исключительно на пояснениях третьего лица, что, по мнению суда, подтверждает правомерность отказа в приемке этих пробирок, а также правомерность выводов, изложенных в решении комиссии УФАС России по Хабаровскому краю; суд, отказывая в удовлетворении исковых требований к УФАС по Хабаровскому краю, не учел того, что Комиссия УФАС принимая решение о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, не дала оценку существенности совершенного нарушения, виновности заявителя в нем, а также причин и условий, послуживших причиной нарушения условий контракта; комиссия УФАС России по Хабаровскому и суд не учли, что, спорная ситуация возникла по причине необъективного установления третьим лицом в аукционной документации и проекте контракта не объективных требований к товару, которые не могли быть однозначно истолкованы заявителем при исполнении контракта поставки товара; контракт не содержал в себе условий о соответствии поставляемых пробирок требованиям ГОСТ ISO 6710-2011, в соответствии с которым "Закупоривание закручиванием - это крутящее усилие, указываемое изготовителем, которое требуется, чтобы плотно закрыть пробку (пункт 3.13.); в технических требованиях к спорным пробиркам, содержащихся в аукционной документации и контракте также не было "не было установлено требование значению показателя крутящего усилия"; в ходе рассмотрения дела, заявитель неоднократно ссылался на то, что третье лицо отказало в приме спорных пробирок, поставленных по товарной накладной N 57, по мотивам их несоответствия ГОСТ ISO 6710-2011 (хотя такого условия в контракте нет) и ссылкой на материалы экспертизы, которая была проведена в отношении ранее поставленной партии пробирок по товарной накладной N 13 от 20.02.201; в материалах дела имелась переписка заказчика с третьим лицом, из которой ясно следовал мотив отказа - не соответствие пробирок ГОСТ; в материалах дела содержатся экспертное заключение в отношении партии пробирок поставленных третьему лицу по товарной накладной N 13 от 20.02.2018; суд не правильно применил норму процессуального права, и возложил обязанность доказывания обстоятельств законности оспариваемого акта на заявителя.

В представленном в суд отзыве на апелляционную жалобу Хабаровское УФАС России доводы такой жалобы отклонило, просит отказать в ее удовлетворении.

Представители ООО "НПП "Доступная среда", ФАС России, третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились.

Суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Представитель антимонопольного органа отклонил доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав представителя Хабаровского УФАС России, изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, по результатам электронного аукциона в электронной форме, объявленного извещением от 25.09.2017 N 0122200002517005147, между КГБУЗ "КДЦ "Вивея" (заказчик) и ООО "НПП "Доступная среда" (поставщик) заключен государственный контракт от 13.11.2017 N 20К (2018) на поставку заказчику в 2018 году пробирок вакуумных в соответствии со спецификацией (приложение N 1) и соответствующий требованиям, указанным в Технической части (приложение N 2). Пунктом 5.1 контракта предусмотрена поставка пробирок в соответствии с графиком поставки.

Спецификацией (приложение) N 1 к контракту предусмотрена поставка 6 видов пробирок вакуумных, в том числе: - вид 1 - 2,0 мл. в количестве 4 упаковок на сумму 3785,32 руб.; - вид 2 - 4,0 мл. в количестве 2 упаковок на сумму 2480,94 руб.; - вид 3 - 4,5 мл. в количестве 80 упаковок на сумму 83274,40 руб.; - вид 4 - 3,0 мл. в количестве 800 упаковок на сумму 757064,00 руб.; - вид 5 - 9,0 мл., в количестве 370 упаковок на сумму 463939,30 руб.; - вид 6 - 6,0 мл. в количестве 300 упаковок на сумму 290994,00 руб.

В Технической части (приложение N 2) контракта предусмотрены требуемые значения показателей для каждого вида вакуумных пробирок. При этом для пробирок видов 1, 2, 3, 4, 6 предусмотрен такой показатель как "закупоривание закручиванием".

Графиком поставки товара (приложение N 3) контракта предусмотрены конкретные сроки поставки в течение 2018 года и количество упаковок, подлежащих поставке в эти сроки.

В частности, в соответствии с графиком пробирки вакуумные (вид 4) подлежали поставке в следующие сроки: с 11.01 по 20.01.2018 - 108 уп., с 01.03 по 10.03.2018 - 108 уп., с 01.05 по 10.05.2018 - 81 уп., с 01.07 по 10.07.2018 - 81 уп., с 01.09 по 10.09.2018 - 108 уп., с 01.11 по 10.11.2018 - 142 уп., с 01.12 по 10.12.2018 - 142 уп.

Исполняя обязанности по контракту, поставщик выполнил поставку пробирок вакуумных по товарной накладной от 14.06.2018 N 57, в том числе: 1) вид 6 (6 мл) в количестве 48 упаковок на сумму 46559,04 руб.; 2) вид 4 (3,0 мл) в количестве 74 упаковок на сумму 70028,42 руб.; 3) вид 4 (3,0 мл) в количестве 22 упаковок на сумму 20819,26 руб.

В связи с несоответствием поставленного товара условиям контракта, заказчиком составлены соответствующие акты и направлен мотивированный отказ в приемке товара по позициям N N 2, 3 в связи с несоответствием данного товара требованиям технической части контракта. Товар, поставленный по позиции N 1 товарной накладной N 57, принят заказчиком без замечаний.

Заказчиком в адрес поставщика направлены товарная накладная N 57 от 14.06.2018 с отметкой заказчика об отказе в приемке позиций N N 2, 3 и письмо от 12.07.2018 N 1051 "Об отказе заказчика от подписания акта приема- передачи товара по результатам экспертизы" с приложением акта 12.07.2018 N 20К(2018)/П05 "Установления несоответствия поставленного товара" и акта от 12.07.2018 N 20К(2018)/П05/МОХ, а также акта приема - передачи товара по позиции N 1 товарной накладной N 57 от 14.06.2018.

После получения поставщиком всех вышеуказанных документов письмом от 20.07.2018 N 84 поставщик запросил у заказчика уточнения причины частичной приемки товара по товарной накладной N 57 от 14.06.2018.

В ответном в письме от 27.07.2018 N 1133 "Ответ на запрос" заказчик дал поставщику разъяснения об отсутствии у поставленного товара технической характеристики предусмотренной технической частью контракта, в частности, на представленные доводы поставщика заказчиком указано, что действительно сторонами заключено дополнительное соглашение к контракту, однако, наименования (торговые марки и пр.) товара, который поставщик был намерен поставить, в данном соглашении указаны самим поставщиком и по желанию поставщика, в связи с этим и вносились инициированные поставщиком изменения в спецификацию, таким образом, заключение сторонами дополнительного соглашения не предполагает для поставщика возможности поставить товар несоответствующий технической части.

Из претензионной переписки заказчика с поставщиком следует, что позиция четвертая в спецификации контракта пробирки вакуумные (вид 4) должны иметь, согласно технической части контракта, характеристику "закупоривание закручиванием", однако, фактически поставщиком по товарной накладной N 57 поставлены стандартные вакуумные пробирки вид 4 в количестве 96 упаковок, не имеющие характеристику "закупоривание закручиванием".

Ввиду указанных обстоятельств, в связи с отсутствием результата урегулирования спора и анонсированием поставщиком очередного несогласия с экспертным заключением, заказчик вынужден отказаться от ведения дальнейшей претензионной работы и проведения дополнительной экспертизы, о чем сообщил поставщику письмом от 11.09.2018 N 1375 "Ответ на возражения", также поставщик информирован о намерении заказчика заявить односторонний отказ от контракта и обратиться в суд с иском о восстановлении нарушенного права, взыскании стоимости экспертизы, убытков и штрафных санкций, поставщику указано на то, что оспаривание поставщиком необходимости наличия указанной характеристики у подлежащего поставке товара является незаконным и необоснованным, своими действиями поставщик нарушает условия заключенного контракта, и условия документации о закупке, согласно которым на этапе участия в закупке, поставщиком предоставлена в его заявке информация о соответствии товара, предполагаемого к поставке, условиям контракта и документации о закупке.

Возражений на указанное письмо заказчика от 11.09.2018 N 1375 от поставщика не поступало. Также поставщиком не предоставлено экспертное заключение, опровергающее экспертизу, проведенную заказчиком.

Из указанного следует, что заказчиком, в порядке, установленном контрактом, проведены все мероприятия по приемке товара, поставленного по пятому этапу по товарной накладной N 57 от 14.06.2018, в ходе которых установлено несоответствие товара указанного в позициях N N 2, 3, о чем составлены соответствующие документы и направлены в адрес поставщика.

Согласно подпункту 6.6.3 контракта товар, не соответствующий условиям контракта, считается не поставленным.

В дальнейшем, поставляемый поставщиком товар по иным видам принимался и засчитывался заказчиком в счет исполнения очередного обязательства поставщика.

Последняя поставка выполнена поставщиком 12.12.2018. Однако по контракту остался недопоставленным товар по позиции "Пробирки вакуумные (вид 4) 3,0 мл" в количестве 96 упаковок.

20.12.2018 заказчиком направлено в адрес поставщика требование о допоставке товара (письмо КГБУЗ КДЦ "Вивея" от 19.12.2018 N 1984 с почтовым идентификатором 68000019955159 получено ООО "НПП "Доступная среда" 15.01.2019). Требование заказчика оставлено поставщиком без ответа, товар недопоставлен.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято заказчиком 28.06.2019, размещено в единой информационной системе и направлено поставщику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении. Поставщик не воспользовался своим правом на предоставление надлежащего исполнения обязательства (замену товара несоответствующего условиям контракта на товар соответствующий условиям контракта).

16.07.2019 поставщиком получено решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

ООО "НПП "Доступная среда" недостатки, послужившие основанием расторжения контракта в одностороннем порядке, в течение 10 дней не устранило, таким образом, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 29.07.2019, контракт считается расторгнутым 29.07.2019.

КГБУЗ "КДЦ "Вивея" в соответствии со статьей 104 Федерального закона N 44-ФЗ обратилось в Хабаровское УФАС России с заявлением о включении сведений об ООО "НПП "Доступная среда" и его учредителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Рассмотрев представленные материалы, комиссией Хабаровского УФАС России принято решение от 08.08.2019 N РНП-27-189 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведения об ООО "НПП "Доступная среда" (ИНН 1840037738) и его учредителе Удмуртской республиканской организации общероссийской организации "Всероссийское общество инвалидов" (ИНН 1833005037) сроком на два года.

На основании вышеназванного решения антимонопольного органа в реестр недобросовестных поставщиков 10.10.2019 внесены сведения об ООО "НПП "Доступная среда" и его учредителя Удмуртской республиканской организации общероссийской организации "Всероссийское общество инвалидов" (реестровый номер записи РНП.219452-19).

Указанные сведения отражены, в том числе и на официальном сайте закупок www.zakupki.gov.ru. Помимо этого отражена планируемая дата исключения - 11.10.2021.

Полагая незаконным решение комиссии Хабаровского УФАС России от 08.08.2019 N РНП-27-189, а также, что сведения об ООО "НПП "Доступная среда" и его учредителе включены в РНП с нарушением установленного срока, чем были нарушены его права, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Доводы ООО "НПП "Доступная среда" о незаконности оспариваемых решения Хабаровского УФАС России и действия ФАС России сводятся к следующему. Все поставленные товары были приняты заказчиком, за исключением 96 упаковок "Пробирок (вид 4) объемом 3,0 мл, производства КНР на сумму 90 847,68 руб. Данные пробирки были доставлены заказчику по товарной накладной N 57 от 14.06.2018. Однако, письмом от 12.07.2018 N 1051 заказчик уведомил поставщика об отказе принимать указанные выше пробирки.

В письме было указано, что экспертиза пробирок была проведена заказчиком своими силами и поставленные пробирки не соответствуют техническому заданию, которое является приложением к контракту N 20К. При этом, к письму была приложена копия Акта приема-передачи товара от 12.07.2018 года, из которой не представлялось возможным установить конкретные причины отказа в приеме указанных выше "Пробирки", т.е. было не понятно в какой части они не соответствуют контракту. Поставщик с целью выяснения причин несоответствия поставленного товара направило запрос заказчику в целях выяснения причин отказа от приемки поставленного товара. Письмом от 27.07.2018 N 1133 заказчик сообщил Обществу о том, что указанные выше пробирки не соответствуют ГОСТ ISO 6710-2011 "Контейнеры для сбора образцов венозной крови одноразовые. Технические требования и методы испытаний" в частности то, что у поставленных пробирок отсутствует такая характеристика как "закупоривание закручиванием", которое требуется для закупоривания пробирки с использованием гаечного ключа для ее герметичного закупоривания. В обоснование своей позиции заказчик сослался на заключение экспертизы, которое проводилось в отношении ранее поставленной партии пробирок. Данный факт свидетельствует о том, что в нарушение положений условий контракта N 20, надлежащая экспертиза 96 упаковок "Пробирок (вид 4) объемом 3,0 мл, производства КНР на сумму 90 847,68 руб. заказчиком не проводилась. Хотя из смысла раздела 6 контракта следует, что экспертизе должна подвергаться каждая конкретная партия поставленного товара. Соответственно экспертное решение должно быть сделано на основе данных исследования каждой поставленной партии товара. Экспертиза, на которую ссылался заказчик в решении об одностороннем отказе, проводилась 20.03.2018 в отношении партии товаров поставленных по товарной накладной N 13 от 20.02.2018 и ее результаты никоим образом не распространялись на пробирки поставленные поставщиком по товарной накладной N 57 от 14.06.2018. Так же в письме на то, что в случае несогласия Заявителя с изложенным мотивом отказа первое будет вынуждено провести экспертизу с привлечением экспертной организации. Поставщик выразил свое несогласие и не согласился с мотивами заказчика, изложенными в письме от 27.07.2018 N 1133. В частности, в условиях контракта и технического задания отсутствовали какие либо указания о том, что поставляемые по контракту пробирки должны конструктивно соответствовать ГОСТ ISO 6710-2011, более того отсутствовало требование, что пробирки должны закупориваться "гаечным ключом". Позднее в адрес заказчика направлялись официальное заключение ФГУП "ВНИИМАШ" как организации разработчика стандарта ГОСТ ISO 6710-2011, из которого следует, что: "термин "закупоривание закручиванием" не является техническим и не может быть установлен для установления к пробиркам дополнительных требований, в части наличия каких либо резьбовых соединений. Боле того, ГОСТ ISO 6710-2011 не устанавливает каких либо обязательных требование о закупоривании пробирки, в том числе, с использованием гаечных ключей". Письмом от 17.08.2018 N 1230 (прилагается) заказчик уведомил поставщика о том, что им будет проведена экспертиза пробирок (вид 4) объемом 3,0 мл, производства КНР в объеме 96 упаковок с привлечением экспертной организации, а так же о том, что о месте и времени ее проведения поставщик будет уведомлен отдельно. Письмом от 20.08.2018 года N 1237 заказчик лицо уведомил Общество о том, что им приостановлена процедура приемки указанных выше пробирок до получения результатов их экспертизы, независимым экспертным учреждением, а так же о том, что предварительный срок проведения экспертизы определен сентябрем 2018 года. В письме так же было указано о том, что о дате, месте и времени проведения экспертизы Общество будет уведомлен экспертной организацией. На основе указанных писем поставщик ожидал результатов проведения экспертизы партии пробирок, при этом в период ожидания, в целях объективного исследования заказчику так же было направлено заключение ФГУП "ВНИИМАШ" о трактовании термина "Закупоривание закручиванием". Однако заказчик письмом N 1375 отказался от проведения независимой экспертизы, мотивируя тем, что поставщик анонсировал свое несогласие с экспертным Заключением. Однако Заявитель не выражал своего отказа в проведении независимой экспертизы и наоборот, рассчитывал на ее результаты. При этом в соответствии с частью 3 ст. 94 Закона о контрактной системе экспертиза проводится "Для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта". В свою очередь ни одно из условий контракта не содержало в себе требований о соответствии поставленного товара ГОСТ ISO 6710-2011. Об этом поставщик неоднократно указывал заказчику, соответственно экспертиза пробирок, проводимая как заказчиком, так и экспертными организациями не могла основываться на положениях данного стандарта. В результате данных событий заказчик не исполнил свои обязательства предусмотренные контрактом и положениям ст. 94 Закона о контрактной системе и отказал в приемке 96 упаковок "Пробирок (вид 4) объемом 3,0 мл, производства КНР на сумму 90 847,68 руб. без достаточных к тому оснований. Таким образом, в отсутствие доказанного факта ненадлежащей поставки товара, заказчик принял не соответствующее ст. 95 Закона о контрактной системе и ст. 523 ГК РФ решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. В свою очередь комиссия УФАС при рассмотрении вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков не приняла во внимание, факт того, что отказом в приемке указанных выше пробирок явились ненадлежащие действия заказчика. Соответственно, принимая решение о включении заявителя в Реестр недобросовестных поставщиков, комиссия УФАС не оценила в совокупности необоснованные действия заказчика при приемке партии товара и пришла к необоснованному выводу о нарушении обществом условий контракта, при отсутствии представленных со стороны заказчика доказательств поставки партии пробирок, не соответствующих условиям контракта. Решение о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков было вынесено комиссией УФАС по Хабаровскому краю 08 августа 2019 года. Фактически же запись о включении Заявителя и его участника в реестр недобросовестных поставщиков была сформирована должностным лицом ФАС России лишь 11 октября 2019 года, то есть с нарушением установленного законом срока. Данные действия нарушают права заявителя, поскольку при любых обстоятельства он был вправе рассчитывать на исключение из реестра не позднее 13 августа 2021 года, однако допущенное нарушение фактически продляет двухгодичный срок нахождения в реестре недобросовестных поставщиков, установленный Законом о контрактной системе. Подобное превышение сроков включения в реестр недобросовестных поставщиков, не соответствует принципу юридического равенства и нарушает права общества своевременное исключение его из реестра недобросовестных поставщиков и участие в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов.

Согласно пунктами 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать в себе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Заказчик разрабатывает документацию электронного аукциона, такой вывод следует из положений части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе, которыми предусмотрена обязанность заказчика размещать документацию в единой информационной системе при проведении электронного аукциона.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия товара и услуг потребностям заказчика.

Законом о контрактной системе не предусмотрено каких-либо ограничений по включению в документацию о закупке требований к объекту закупки, являющихся значимыми для заказчика.

Действующее законодательство о контрактной системе Российской Федерации не ограничивает право заказчика приобретать товары, работы и услуги в соответствии со своими нуждами и спецификой деятельности. Заказчик вправе самостоятельно формулировать объект закупки, исходя из своих потребностей. При описании товара заказчик вправе указывать технические, функциональные, эксплуатационные, качественные параметры объекта закупки, которые являются определяющими для него. Заказчик не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемым товарам.

По смыслу статьи 33 Закона о контрактной системе, характеристики объекта закупки устанавливаются заказчиком исходя из цели заключения контракта и соответствующих, определенных с учетом данных целей, потребностей заказчика.

В рассматриваемом случае, в аукционной документации и государственном контракте от 13.11.2017 N 20К (2018) на поставку заказчику в 2018 году пробирок вакуумных в соответствии со спецификацией (приложение N 1) и соответствующий требованиям, указанным в Технической части (приложение N 2) установлены требования к медицинским изделиям вакуумным пробиркам: для пробирок видов 1, 2, 3, 4, 6 предусмотрен такой показатель как "закупоривание закручиванием", предусматривающий наличие на крышке и пробирке полнозаходной винтовой резьбы.

Из пояснений представителя заказчика следует, что указанное требование к резьбе на крышке вакуумных пробирок продиктовано потребностью заказчика максимально обеспечить безопасность работы медицинского персонала (обследование пациентов, инфицированных, зараженных инфекционными заболеваниями), так как завинчивающая крышка практически полностью исключает образование аэрозольного эффекта. Таким образом, полностью снижается риск инфекционного заражения сотрудников от потенциально опасного биологического материала.

Кроме того, использование винтовых крышек позволяет иметь возможность надежного повторного закрытия и, следовательно, безопасной транспортировки биообразцов в первичных пробирках, если технико- аналитический регламент исследования требует вскрытия первичных пробирок для дополнительной пробоподготовки, внесения стабилизаторов и консервантов или аликвотирования части пробы для иного режима хранения.

Системное толкование норм Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод о том, что заказчик вправе определять такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товаров, которые соответствуют его потребностям с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, но не способствуют ограничению количества участников закупки. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, уточнить его характеристики, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований.

Законом о контрактной системе не предусмотрено каких-либо ограничений по включению в документацию о закупке требований к объекту закупки, являющихся значимыми для заказчика.

Действующее законодательство о контрактной системе Российской Федерации не ограничивает право заказчика приобретать товары, работы и услуги в соответствии со своими нуждами и спецификой деятельности. Заказчик вправе самостоятельно формулировать объект закупки, исходя из своих потребностей. При описании товара заказчик вправе указывать технические, функциональные, эксплуатационные, качественные параметры объекта закупки, которые являются определяющими для него. Заказчик не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемым товарам.

В рассматриваемом случае судом установлено и подтверждается материалами дела то, что в ходе исполнения контракта ООО "НПП "Доступная среда" по товарной накладной N 57 от 14.06.2018 поставлены КГБУЗ "КДЦ "Вивея" стандартные вакуумные пробирки (вид 4) объемом 3,0 мл, не имеющие такой показатель как "закупоривание закручиванием".

При таких обстоятельствах, руководствуясь условиями контракта, заказчик правомерно отказался от приема поставленных вакуумных пробирок, принял их на ответственное хранение, о чем известил поставщика, потребовав также их замены на необходимые заказчику пробирки.

При этом, как следует из материалов дела, в феврале 2018 года поставщик также поставил партию стандартных вакуумных пробирок (вид 4) объемом 3,0 мл, не имеющие такой показатель как "закупоривание закручиванием". Однако в дальнейшем все-таки произвел их замену на надлежащие пробирки.

В тоже время поставщик отказался от замены 96 упаковок вакуумных пробирок (вид 4) объемом 3,0 мл, поставленных по товарной накладной N 57 от 14.06.2018, ссылаясь на непроведение заказчиком экспертизы этой партии.

На это же обстоятельство ссылается заявитель при оспаривании решения Хабаровского УФАС России. Однако указанные правомерно не приняты судом.

В силу пункта 1 части 1 статьи 94 Закона о контрактной системе исполнение контракта включает в себя комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и названным Федеральным законом, в том числе приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с названным Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта.

Частью 3 статьи 94 Закона о контрактной системе установлено, что для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с названным Федеральным законом.

Как установлено судом по материалам дела, заказчиком выполнены условия части 3 статьи 94 Закона о контрактной системе, поскольку по аналогичной партии пробирок вида 4, поставленных в феврале 2018 года, заказчиком проведена экспертиза с привлечением стороннего эксперта, которым установлено несоответствие пробирок условиям контракта, поскольку пробирки не имеют такой показатель как "закупоривание закручиванием".

По партии пробирок вида 4, поставленных по товарной накладной N 57 от 14.06.2018, заказчиком самостоятельно проведена экспертиза, которой также установлено, что пробирки не имеют такой показатель как "закупоривание закручиванием", о чем заказчик своевременно известил поставщика.

В ходе судебного разбирательства заявитель в установленном частью 1 статьи 65, частью 3.1 статьи 70 АПК РФ не представил доказательства соответствия поставленной партии товаров условиям контракта и не опроверг выводы заказчика, что поставленные 96 упаковок пробирок вида 4 фактически не имеют такой показатель как "закупоривание закручиванием".

Довод заявителя о том, что ни одно из условий контракта не содержало в себе требований о соответствии поставленного товара ГОСТ ISO 6710-2011 "Межгосударственный стандарт. Контейнеры для сбора образцов венозной крови одноразовые. Технические требования и методы испытаний", судом правомерно отклонен, поскольку в претензионной переписке заказчик, ссылался на этот ГОСТ только в определении понятия "закупоривание закручиванием", как одной из характеристик вакуумных пробирок вида 4, подлежащих поставке

При указанных обстоятельствах заказчиком в соответствии со статьей 523 Гражданского кодекса Российской Федерации обоснованно принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое поставщиком в установленном порядке не оспорено.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Таким образом, решение Хабаровского УФАС России от 08.08.2019 N РНП-27-189 о включении сведений в отношении ООО "НПП "Доступная среда" и его учредителя Удмуртской республиканской общероссийской организации "Всероссийское общество инвалидов" в реестр недобросовестных поставщиков, как правомерно установил суд первой инстанции, соответствует положениям Закона о контрактной системе и права заявителя не нарушает, что в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ явилось основанием для отказа судом первой инстанции в удовлетворении заявленного требования.

В части второго требования заявителя суд пришел к следующим выводам

Согласно части 4 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта.

Частью 7 вышеуказанной статьи предусмотрено, что в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

В силу частей 8 и 9 статьи 104 Закона о контрактной системе, информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы. Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила N 1062), устанавливающие, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра.

Согласно пункту 11 Правил N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Абзацем 2 пункта 12 Правил определено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение.

В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В соответствии с пунктом 13 Правил уполномоченный орган включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе), предусмотренную частью 3 статьи 104 Федерального закона, в реестр в течение 3 рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в реестр. Указанная информация образует реестровую запись, которая подписывается представителем уполномоченного органа, имеющим соответствующие полномочия, с использованием электронной подписи.

Пунктом 16 Правил установлено, что информация о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе), предусмотренная частью 3 статьи 104 Федерального закона, исключается из реестра по истечении 2 лет с даты ее включения в реестр, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, - до истечения указанного срока на основании решения суда.

Согласно пункту 7.10 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 решение о включении информации о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков (исключении из реестра недобросовестных поставщиков) принимает территориальный орган в пределах, предоставленной ему компетенции.

В свою очередь, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 закреплено, что Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков.

То есть, если по результатам проверки предоставленных заказчиком сведений подтверждена информация о недобросовестном поведении поставщика при исполнении контракта, то в установленные сроки территориальный антимонопольный орган принимает об этом соответствующее решение, информацию о принятом решении направляет в ФАС России, которая в установленном порядке и определенные сроки в силу предоставленных полномочий включает сведения о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

При этом срок включения сведения установлен нормативно и составляет 3 рабочих дня со дня принятия соответствующего решения.

В данном случае, решение антимонопольного органа N РНП-27-189 принято 08.08.2019.

Принимая во внимание то, что решение N РНП-27-189 принято 08.08.2019, то в силу требований пункта 13 Правил ФАС России обязано было включить в РНП сведения об обществе не позднее 13.08.2019.

Следовательно, в случае своевременного включения данных сведений в РНП, они подлежали бы исключению не позднее 13.08.2021, тогда как фактически РНП содержит информацию о планируемой дате исключения сведений 11.10.2021.

Вместе с этим, включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, является правовым последствием установления факта уклонения от заключения контракта и санкцией за недобросовестное поведение лица, уклонившегося от заключения контракта.

С момента включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков для указанного лица возникают определенные негативные последствия: наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 8 и частью 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации гарантирована свобода экономической, в том числе предпринимательской деятельности.

Свобода экономической деятельности не является абсолютным правом и может быть ограничена законом. Однако как сама возможность ограничений, так и характер определяется законодателем не произвольно, а в соответствии с Конституцией Российской Федерации, закрепляющей в статье 55 (часть 3), что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Защита нарушенных прав не может быть признана действенной, если судебный акт или акт иного уполномоченного органа своевременно не исполняется (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П).

Таким образом, нарушение уполномоченным органом сроков внесения сведений в РНП не отвечает как целям и задачам предусмотренного механизма защиты прав заказчиков, так и гарантиям, предоставленным недобросовестным поставщикам, включенным в соответствующий реестр, поскольку при соблюдении уполномоченными органами установленных сроков лицо, уклонившееся от заключения государственного или муниципального контракта, вправе рассчитывать на своевременное исключение сведений о нем из реестра недобросовестных поставщиков, что обеспечит право такого участника на дальнейшее возможное участие в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов, и отвечает требованиям Конституции Российской Федерации и соответствующему принципу юридического равенства.

Вводя на основании Закона о контрактной системе ограничение в отношении хозяйствующих субъектов, признанных недобросовестными поставщиками, законодатель установил сроки, в течение которых необходимая информация должна быть доведена до сведения антимонопольного органа и размещена последним в соответствующем реестре. При этом включение лица в реестр недобросовестных поставщиков не предполагается бессрочным, а ограничена двумя годами со дня его внесения в указанный реестр.

Нарушение уполномоченными органами сроков на совершение указанных действий не отвечает как целям и задачам предусмотренного механизма защиты прав заказчиков, так и гарантиям, предоставленным недобросовестным поставщикам, включенным в соответствующий реестр, поскольку при соблюдении уполномоченными органами установленных сроков лицо, уклонившееся от заключения государственного или муниципального контракта, вправе рассчитывать на своевременное исключение сведении о нем из реестра недобросовестных поставщиков, что обеспечит право такого участника на дальнейшее возможное участие в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов, и отвечает требованиям Конституции Российской Федерации и соответствующему принципу юридического равенства.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, целью установления сроков исковой давности и сроков давности привлечения к ответственности является как обеспечение эффективности реализации публичных функций, так и сохранение необходимой стабильности соответствующих правовых отношений. Никто не может быть поставлен под угрозу возможного обременения на неопределенный или слишком длительный срок; наличие сроков, в течение которых для лица во взаимоотношениях с государством могут наступать неблагоприятные последствия, представляет собой необходимое условие применения этих последствий (постановления от 27.04.2001 N 7-П, от 20.07.2011 N 20-П).

На основании изложенного выше, арбитражный суд правильно установил, что ФАС России, как органом уполномоченный на основании пункта 5.3.4. Положения о ФАС России на включение (исключение) сведений в реестр недобросовестных поставщиков, допущено рассматриваемое действие с нарушением требований законодательства, что повлекло неправомерное изменение срока нахождения сведений об обществе в РНП и нарушение его прав и законных интересов при осуществлении предпринимательской деятельности.

Таким образом, заявленные обществом к ФАС России требования подлежат удовлетворению, а действия этого органа по несвоевременному включению в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "НПП "Доступная среда" и учредителе - обществе инвалидов (реестровая запись РНП.219452-19) - признанию незаконными.

В силу пункта 3 части 5 статьи 201 АПК РФ, суд в целях восстановления нарушенных прав ООО "НПП "Доступная среда" в связи с несвоевременным включением сведений в РНП, посчитал необходимым обязать ФАС России принять необходимые и достаточные меры для исключения с 13.08.2021 сведений об ООО "НПП "Доступная среда" и его учредителе из реестра недобросовестных поставщиков, внесенных под реестровой записью РНП.219452-19.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное выше, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах правовые основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Излишне уплаченная 14.02.2020 заявителем жалобы государственная пошлина в сумме 1500 руб., подлежит возврату последнему из федерального бюджета на основании статьи 104 АПК РФ, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 17 января 2020 года по делу N А73-22259/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Научно производственное предприятие "Доступная среда" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 руб., как излишне уплаченную согласно чека-ордера ПАО "Сбербанк" Удмуртского отделения от 14.02.2020. Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

А.П. Тищенко Е.Г. Харьковская