Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2020 г. N 09АП-16050/20 по делу N А40-264230/2019

г. Москва

08 июля 2020 г.

Дело N А40-264230/19

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л.Захарова,

судей:	Е.В.Пронниковой, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "ПромСтрой"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2020 по делу N А40-264230/19

по заявлению ООО "ПромСтрой"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Шураева И.В. по дов. от 14.01.2020;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПромСтрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 16.08.2019 по делу N 077/10/19-6705/2019 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица было привлечено ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России (далее - учреждение).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2020 обществу было отказано в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Антимонопольный орган и учреждение своих представителей для участия в судебном заседании не направили, извещены о месте и времени рассмотрения дела.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителя общества, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к выводу о том, что она не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, учреждением (заказчик) был проведен электронный аукцион на поставку жидкого котельного топлива (мазут флоткий Ф-5) для нужд теплогенерирующих объектов заказчика (извещение N 0373400005319000006).

Протоколом подведения итогов аукциона от 19.03.2019 заявка общества была признана соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и условиям, установленным в документации об Аукционе.

В установленные законом сроки 05.04.2019 заявителем был направлен и подписанный со своей стороны проект контракта и банковская гарантия N БГ118313/2019.

Заказчиком в адрес ПАО "АКБ "Держава" (далее также - Банк) был направлен запрос от 09.04.2019 N 370/У/1/3465 о подтверждении выдачи банковской гарантии.

В ответ на вышеуказанный запрос письмом от 10.04.2019 исх. N 1241 Банк ответил, что указанная банковская гарантия банком не выдавалась.

Удостоверившись в том, что вышеуказанная банковская гарантия не предоставлялась банком гарантом в адрес заявителя заказчик протоколом от 10.04.2019 признал общество уклонившимся от заключения контракта в соответствии с частью 13 статьи 83.2, частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе на том основании, что информация о представленной им в качестве обеспечения банковской гарантии отсутствовала в реестре банковских гарантий.

Впоследствии учреждение направило в антимонопольный орган информацию об обществе, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, для включения ее в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проверки данной информации антимонопольный орган принял решение от 16.08.2019 по делу N 077/10/19-6705/2019 о включении ее в реестр недобросовестных поставщиков. При этом он исходил из наличия фактов, подтверждающих недобросовестность общества.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения Закону о контрактной системе, мотивировав свои выводы тем, что общество имело возможность и должно было удостоверить в соответствии полученной им через посредника банковской гарантии требованиям закона и удержаться от представления недостоверной банковской гарантии заказчику, а также предпринять меры к получению надлежащей банковской гарантии или предложить заказчику иной доступный способ обеспечения исполнения контракта.

В апелляционной жалобе общество выражает несогласие с принятым по делу решением. В обоснование своей позиции оно ссылается на недоказанность в его действиях умысла на уклонение от заключения контракта. Общество указывает, что им были заблаговременно предприняты необходимые меры для получения банковской гарантии, то обстоятельство, что эти меры не привели к положительному результату не может быть поставлено ему в вину. При таких обстоятельствах, по его мнению, отсутствовали основания для включения информации о нем в реестр. Кроме того общество указывает, что антимонопольным органом были нарушены сроки включения информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Апелляционный суд, рассмотрев данные доводы, не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения, отмечая следующее.

Законом о контрактной системе в целях обеспечения исполнения поставщиками принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

Из части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе следует, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В случае если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта (часть 4 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункт 6 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062).

Исходя из положений части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 11, 12 Правил N 1062, в течение десяти рабочих дней с даты поступления соответствующих документов и информации уполномоченный орган осуществляет проверку содержащихся в них фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя); при подтверждении достоверности этих фактов он выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, в ином случае - решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Частью 8 статьи 45 Закона о контрактной системе определено требование к предоставляемой участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке или в качестве обеспечения исполнения контракта, банковской гарантии - информация о такой банковской гарантии и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 настоящей статьи. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка.

В силу пункта 1 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

При рассмотрении настоящего дела было установлено, что основанием для отказа заказчика от заключения договора с обществом послужило выявление им отсутствия в реестре банковских гарантий сведений о предоставленной обществом в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии от 04.04.2019 N БГ-118313/19 факт выдачи которой ПАО "АКБ "Держава" также не нашел своего подтверждения.

Таким образом, антимонопольный орган верно указал в решении, что у общества отсутствовало подтверждение обеспечения исполнения контракта.

С учетом этого, направив заказчику полученный от посредника документ об обеспечении исполнения контракта в форме банковской гарантии, которая банком не оформлялась и не выдавалась, общество своими действиями фактически исключило возможность заключения контракта по результатам проведения указанного аукциона, то есть уклонилось от его заключения.

Общество в поданном в суд заявлении и апелляционной жалобе ссылалось на то, что им заблаговременно принимались меры для получения банковской гарантии, что подтверждает, отсутствие у него умысла на уклонение от заключения контракта по итогам аукциона.

Между тем, недобросовестность юридического лица определяется не субъективным отношением к допущенному нарушению (умыслом или неосторожностью), а исключительно тем, что им не была проявлена должная степень заботливости и осмотрительности для заключения контракта в установленные сроки (аналогичный подход приведен в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 15.03.2017 по делу N А40-62497/17).

В свою очередь принимая участие в закупке при начальной цене контракта 130 371 241,22 руб. и будучи осведомленным о существенном размере обеспечения исполнения контракта - 13 037 124,12 руб., общество должно было убедиться в наличии у него возможности предоставить такое обеспечение, и, являясь субъектом предпринимательской деятельности (статьи 2, 401 ГК РФ) - осознавать возможные неблагоприятные для него последствия, связанные с его непредоставлением.

В этой связи довод общества о том, что ему не может быть поставлено в вину непредоставление указанного обеспечения, в связи с отказом кредитных организаций в выдаче банковской гарантии на соответствующую сумму, является необоснованным. При таком подходе фактически следовало бы признать, что общество, являясь субъектом предпринимательской деятельности, не несет связанных с этим рисков, что противоречит гражданскому законодательству и законодательству о контрактной системе.

Кроме того суд учитывает, что предоставление обеспечения в форме банковской гарантии не является единственно возможной формой обеспечения; в случае отсутствия возможности получить банковскую гарантию общество также могло предоставить обеспечение в виде внесения денежных средств в соответствующей сумме на счет заказчика.

Между тем материалами дела не подтверждается, что до подачи заявки на участие в аукционе общество убедилось в том, что оно сможет выполнить требования Закона в части предоставления необходимого обеспечения исполнения контракта, в связи с чем апелляционный суд приходит к выводу о том, что вывод антимонопольного органа и суда о наличии фактов, подтверждающих его недобросовестность, обоснован.

Общество в жалобе также указало, что антимонопольным органом информация включена в реестр с нарушением установленного трехдневного срока. Этот довод заслуживает внимания, однако не влияет на законность решения суда, поскольку на момент рассмотрения судом спора срок для исключения информации из реестра не наступил (определения Верховного Суда Российской Федерации от 30.05.2016 N 310-КГ16-556, от 12.08.2016 N 310-КГ16-5426, от 19.06.2018 N 308-КГ18-8707).

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в удовлетворении требования общества было отказано правомерно.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2020 по делу N А40-264230/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

Е.В.Пронникова И.В.Бекетова