Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2020 г. N 09АП-23705/20 по делу N А40-281755/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 9 октября 2020 г. N Ф05-13316/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Москва

10 июля 2020 г.

Дело N А40-281755/19

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Санатория "Пестово" ФТС России на Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2020 по делу N А40-281755/19,

по иску ООО "ЛИДЕР ИНЖИНИРИНГ" (ИНН 7728616951)

к Санаторию "Пестово" ФТС России (ИНН 7713778678),

3-е лицо: ООО "ИНВЕСТПРОГРЕСС" (ИНН 7743876873),

о признании незаконным (недействительным) одностороннего отказа от исполнения Государственного контракта от 20.10.2014 N ГК006/2014 на выполнение работ по капитальному строительству.

При участии в судебном заседании:

от истца: Жаворонкова Н.В. по доверенности от 13.01.2020,

от ответчика: Панькина Л.И. по доверенности от 14.01.2020,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 28.02.2020 односторонний отказ ответчика от исполнения государственного контракта от 20.10.2014 N ГК006/2014, выраженный в решении от 30.09.2019 N 01-06/280 признан недействительным.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, считает, что правомерно заявил отказ от исполнения контракта ввиду нарушения подрядчиком сроков строительства, низкого качества работ.

Отзыва на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) от третьего лица не поступало, в названном порядке от истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направило, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей истца, ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в его отсутствие.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, между Федеральным государственным казенным учреждением "Санаторий "Пестово" ФТС России" (заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Лидер Инжиниринг" (подрядчик) заключен Государственный контракт от 20.10.2014 г. N ГК006/2014 на выполнение работ по капитальному строительству ФГКУ "Санаторий "Пестово" ФТС России" (далее -Контракт), согласно условиям которого Подрядчик принял на себя обязательство в установленные Контрактом сроки по заданию Заказчика выполнить работы по капитальному строительству ФГКУ "Санаторий "Пестово".

Согласно п.п. 3.1, 3.2 Контракта Подрядчик обязуется выполнить Работы в соответствии с Календарным планом работ. Срок окончания работ - 30 декабря 2016 года (в редакции Дополнительного соглашения от 24.08.2016 N 8).

В соответствии с п. 6.1 Контракта цена Работ составляет 1 329 900 378,02 руб.

Из материалов дела и пояснений представителей сторон усматривается, что подрядчик выполнил, а Заказчик принял и оплатил работы на общую сумму 1 329 684 229,73 руб.

В соответствии с п.пю 2.1, 2.4 контракта подрядчик обязан передать Заказчику своевременно готовый к эксплуатации, со всеми необходимыми инженерными сооружениями и оборудованием Объект, а именно получить заключение о соответствии (далее - ЗОС) и оказать Заказчику содействие в получение Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, что на дату подачи настоящего Искового заявления не представляется возможным сделать по следующим основаниям.

Согласно п.п. 2.1, 2.2 Контракта Подрядчик обязуется в установленный срок по заданию Заказчика выполнить работы по капитальному строительству ФГКУ "Санаторий "Пестово" ФТС России". Осуществлять строительство и связанные с ним работы Подрядчик обязуется в соответствии с Рабочей документацией, определяющей виды, объемы, содержание работ, Техническим заданием, Графиком производства работ, Проектно-сметной документацией.

Согласно пункту 16.5 Технического задания Подрядчик обязан выполнять работы в точном соответствии с Рабочей документацией на строительство объекта, утвержденной Заказчиком "В производство работ", сводным сметным расчетом и локальными сметами.

В преамбуле Контракта дано определение "Рабочая документация" - "проектная документация в стадии Рабочая документация (включая вносимые в нее в процессе строительства Заказчиком изменения) - разработанные и согласованные со всеми контролирующими и надзорными органами и утвержденные Заказчиком (штамп "В производство работ")".

В ходе выполнения работ по Контракту Подрядчик в своих письмах неоднократно указывал о наличии несоответствия проектной, технической и сметной документации фактически необходимым работам, которые позволяли бы закончить строительство объекта в срок, (письмо 12.07.2016 г. N 177/16; от 31.10.2016 г. N 308/16-П; от 01.11.2016 г. N 310/16-11; от 17.11.2016 г. N 322/16-П; от 01.12.2016 г.; от 06.12.2016 г. N 435/16-П, от 12.01.2017 г. N 4/17-П; от 18.01.2017 г. N 07/17-11; 343/16-П от 27.03.2017 г. Исх. N 44/17-П; от 03.04.2018 г. N 21/18; 04.04.2018 г. N22/18).

Несоответствие выполненных работ, а также переданной в работу "Рабочей документации" со штампом в "Производство работ" Проектной документации, получившей положительное заключение экспертизы N 723-14/ГГЭ-9260/05 и N 733-14/ГТЭ-0260 от 06.06.2014, явилось результатом многочисленных изменений, внесенных в проектно-сметную документация в ходе проведения строительно-монтажных работ Проектировщиком (ОАО "ГИПРОЗДРАВ"),

По состоянию на 07.10.2016 в проектную документацию было внесено 263 изменения, в том числе в архитектурные и конструктивные решения, а также в проекты отдельных систем. При этом, необходимость таких изменений связана с ненадлежащим выполнение работ в области разработки проектной документации самим Проектировщиком, что в свою очередь также подтверждается Заказчиком.

Доказательством того, что проектная документация, переданная Подрядчику, имеет существенные недостатки, служит письмо Подрядчика от 17.09.2015 Исх. N 212/15-П, где Подрядчик обращает внимание Заказчика на тот факт, что для передачи проектов электроснабжения Санатория "Пестово" в Ростехнадзор необходимы согласования ряда организаций, в том числе СРЗА (служба релейной защиты и автоматики). Для согласования в СРЗА в Проекте должна быть указана карта селективности и расчет установок, что в переданном Подрядчику Проекте отсутствует.

Кроме этого, Подрядчик указывает, что данные согласования должен пройти Заказчик и полностью согласованный проект передать Подрядчику для дальнейших работ по Контракту.

В соответствии с нормами градостроительного законодательства, а именно п.3.5, 3.6 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) доказательством того, что изменения, внесенные в проектную документацию после получения положительного заключения экспертизы, является соответствующее заключение органов исполнительной власти, проводивших экспертизу.

Подрядчик неоднократно обращался к Заказчику с просьбой провести повторную экспертизу проектной документации, так как в связи с внесенными в нее изменениями получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию не представляется возможным.

Необходимость повторной экспертизы проектной документации обусловлена тем, что согласно п.7 ст. 52 ГрК РФ отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, т.е. после повторного прохождения государственной экспертизы, что подтверждается также судебной практикой.

В соответствии со ст. 52 ГрК РФ, ч. 7 которой предусмотрен перечень действий, необходимых для проведения застройщиком в целях юридической легализации отклонений от параметров объектов капитального строительства, застройщик обязан внести коррективы в проектную документацию, провести повторную государственную экспертизу измененной части проектной документации.

Несмотря на многочисленные просьбы Подрядчика провести повторную экспертизу проекта и передать документацию, согласованную всеми службами, Заказчик уклоняется от указанных действий, что в свою очередь и привело к невозможности сдачи объекта строительства в эксплуатацию в установленный Контрактом срок.

О том, что требования Подрядчика о повторном прохождении государственной экспертизы являются законными и отвечают нормам действующего законодательства при осуществлении строительно-монтажных работ, говорит письмо ООО "ИнвестПрогресс" (организация, осуществляющая строительный контроль на объекте) от 30.11.2016 г. N 622 в адрес Заказчика (Начальнику ФГКУ "Санаторий "Пестово" ФТС, России) согласно тексту которого, Заказчику необходимо до момента ввода объекта в эксплуатацию, откорректировать проектно-сметную документацию для предоставления на повторную экспертизу.

В силу пунктов 44 и 45 Положения о порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 г. N 145 (далее - Постановление N 145), проектная документация и (или) результаты инженерных изысканий направляются повторно на экспертизу при внесении изменений в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы, в части изменения технических решений, которые влияют на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства.

В ответном письме на претензию подрядчика от 04.04.2018 N 22/18 заказчик, уклоняясь от совершения встречных обязательств, в частности по повторному прохождению экспертизы, утверждает, что работы, предусмотренные изменениями, внесенными в проектную документацию, не влияют на безопасность сооружения.

В качестве доказательства своей позиции Заказчик ссылается на отсутствие как со стороны АО "ГИПРОЗДРАВ", осуществляющего авторский надзор, так и со стороны ООО "ИнвестПрогресс", осуществляющего строительный контроль, замечаний и указаний о необходимости повторного получения положительного заключения экспертизы проектной документации, что противоречит ранее представленному письму ООО "ИнвестПрогресс" в адрес Заказчика.

Нарушения со стороны Заказчика подтверждаются также Постановлением Ростехнадзора от 18.05.2018 г. N 5.4 - Пс/0499-0333-пр-пл-2018 о назначении административного наказания" согласно которому в ходе проведения проверки был выявлен ряд нарушений, а именно несоответствие выполненных работ требованиям проектной документации и соответственно требованиям ч. 6 ст. 52 ГрК РФ по вине Санатория "Пестово" ФТС России (Заказчик), которое своими действиями нарушило требования норм и правил в области строительства и применения строительных материалов (изделий).

Из пункта 1 части 2 статьи 54 ГрК РФ следует, что предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации.

В соответствии с "Положением о Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору", утвержденным постановлением Правительства РФ от 20.07.2004 N 401, Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по государственному строительному надзору.

Из материалов дела следует, что основанием для вынесения в отношении Заказчика (Ответчика) Постановления о назначении административного наказания от 18.05.2018 г. N 5.4 - Пс/0499-0333-пр-пл-2018 послужило нарушение Заказчиком при строительстве объекта требований нормативных документов в области строительства.

В результате проведенной проверки установлено, что:

П.1 Постановления: Выполнены работы по устройству несущих колон спортзала в/о от К-1 до К-10 с высотными отметками +11,777 вместо предусмотренных проектом высотными отметками +7,805, что нарушает требования проектной документации шифр 3235-1-КР и ч. 6, ст.52 ГрК РФ;

- П.2 Постановления: При устройстве конструкции покрытия спортзала выполнены полигональные фермы с высотной отметкой кровли +14,000, вместо предусмотренных проектом арок с затяжками с высотной отметкой кровли + 14,805, что нарушает требования проектной документации шифр 3235-1-КР и ч. 6, ст. 52 ГрК РФ;

П.З Постановления: Выполнены работы по устройству оконных блоков главного корпуса Ок-9с высотой 2.1 м, вместо предусмотренного проектом ОК-7с высотой 1,8 м, что нарушает требования проектной документации шифр 3235-1-КР и ч. 6, ст. 52 ГрК РФ;

П.4 Постановления: Выполнено устройство покрытия полов в коридорах главного и гостиничных корпусов из керамогранитной плитки, вместо предусмотренного проектом кварцвиниловой плиткой, что нарушает требования проектной документации шифр 3235-1-КР и ч. 6, ст.52 ГрК РФ;

- П.5 Постановления: Выполнены работы по устройству акустических панелей на стенах конференц-зала, вместо предусмотренного проектом устройства штукатурки, что нарушает требования проектной документации шифр 3235-1-КР и ч. 6, ст.52 ГрК РФ;

П.6 Постановления: В нарушение проектной документации не выполнено устройство витражей в/о 1-А и 6-А главного корпуса, что нарушает требования проектной документации шифр 3235-1-КР и ч. 6, ст.52 ГрК РФ;

П.7 Постановления: Выполнено стройство витражей в/о Е/1А-6А на отм. +10,000 главного корпуса не предусмотренные проектной документацией, что нарушает требования проектной документации шифр 3235-1-КР и ч. 6, ст.52 ГрК РФ;

- П.8 Постановления: "В осях 11/1, 12/1,Ю 13/1 выполнено устройство ж/б опор чаши бассейна главного корпуса не предусмотренные проектной документацией, что нарушает требования проектной документации шифр 3235-1-КР и ч. 6, ст.52 ГрК РФ;

- П.9 Постановления: Выполнено устройство котельной с применением металлоконструкций и навесными легкосбрасываемыми сендвич-панеля, вместо предусмотренной проектной документацией сооружения из модульных блоков, что нарушает требования проектной документации шифр 3235-1-КР и ч. 6, ст.52 ГрК РФ.

Данные обстоятельства доказывают, что в состав и в содержание разделов проектной документации (прошедшей государственную экспертизу) и в рабочую документацию внесены изменения (в т.ч. зафиксированные Ростехнадзором.), не оформленные в соответствии с действующим законодательством, что является нарушением требований части 7 статьи 52 Градостроительного Кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 8 Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов".

Как зафиксировано в Постановлении от 18.05.2018 N 5.4 - Пс/0499-0333-пр-пл-2018 о привлечении Заказчика к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности (заказчик), не представило доказательств того, что им были приняты все зависящие от него меры по соблюдению норм и правил законодательства в области строительных норм и правил.

Данное Постановление не оспорено и вступило в законную силу.

В связи с тем, что органами государственного строительного надзора неоднократно были выявлены нарушения в части несоответствия выполненных работ проектной документации, и привлечения Заказчика к административной ответственности, данные обстоятельства напрямую свидетельствует о неисполнении последним своих обязательств по Контракту.

Таким образом, путем постановки подписи ответственного лица на штампе к производству работ, Заказчиком была допущена к производству работ Рабочая документация по вышеуказанным работам, разработанная с отклонениями от требований проектной документации, в результате чего, органом Ростехнадзора были выявлены нарушения в строительстве объекта.

Кроме того, нарушения в ходе строительства органом Ростехнадзора были выявлены в части выполненных Подрядчиком, принятых и оплаченных Заказчиком работ, что свидетельствует о том, что Заказчиком, так же как и организацией, осуществляющей строительный контроль, все работы были приняты, при этом, никаких замечаний со стороны Авторского надзора (ЗАО "ГИПРОЗДРАВ") также не поступало.

В соответствии с п. 4.4.2 Контракта Заказчик обязан предоставить Подрядчику все документы и информацию, необходимые для выполнения Подрядчиком своих обязательств по Контракту.

Из материалов дела усматривается, что ответчиком не представлена надлежащим образом оформленная проектная документация стадия "Р" и не поставлено оборудование на строительную площадку, которое согласно условиям конкурсной документации должны было быть поставлено на строительную площадку.

Согласно пункту 13.4 Контракта за ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчику начисляется штраф в размере 0,5% от суммы Контракта, что составляет 6 649 501 (Шесть миллионов шестьсот сорок девять тысяч пятьсот один) рубль 89 копеек.

В соответствии с п.5 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (в ред. от 29.07.2018) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственным и муниципальных нужд" (далее - ФЗ "О контрактной системе") в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Из содержания писем, направленных подрядчиком еще в 2015 г., (а также 2016, 2017 гг.), следует, что Подрядчик просит исполнить обязательства по Контракту и указывает, что неисполнение обязательств Заказчиком приведет к срыву сроков строительства по его вине, и дает право Подрядчику приостановить выполнение работ в частности, доказательством этого является: письмо Подрядчика от 21.09.2015 г. Исх. N 216/15-П, где указано:

"Кроме того, считаем необходимым отметить, что нарушение сроков является последствием ненадлежащего исполнения встречных обязательств со стороны Заказчика... Таким образом, ответственность за просрочку обязательств по Государственному контракту N ГК 006/2014 от 20.10.2014 целиком лежит на Вашей организации".

- письмо Подрядчика от 21.09.2015 Исх. N 216/15-П, где указано об отсутствии полного комплекта Рабочей документации и приостановке работ:

"Ввиду отсутствия полного комплекта изменений в рабочую документацию Подрядчик вынужден отступать от графика производства работ, что в соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ не считается просрочкой. Просим считать данное письмо уведомлением Заказчика в порядке ст. 719 ГК РФ о невозможности выполнения работ и ее приостановки в связи с наличием указанных обстоятельств".

- письмо Подрядчика от 07.09.2015 г. Исх. N 201/15-П, где указано, что не принятие своевременных решений ведет к срыву сроков строительства:

"Подобное отношение "Заказчика к вопросам, требующих скорейшего разрешения" и абсолютная незаинтересованность в ведении строительства ведет к срыву срока производства работ и выполнения Контракта".

В ходе выполнения работ на Объекте Подрядчик в 2015 году направил в адрес Заказчика письмо, в котором указал, что изменения, вносимые в проектную документацию, должны быть подтверждены экспертизой, в противном случае такие изменения ставят под угрозу эксплуатацию объекта. (Письмо от 04.09.2015 Исх. N 196/15-П).

Кроме этого, Подрядчик указал на факт отсутствия полного комплекта рабочей документации в соответствии с которой должны производиться работы на объекте, и на факт того, что рабочая документация постоянно корректируется самим проектировщиком (ООО "Гипроздрав"), в процессе производства работ выпускаются новые спецификации, которые не соответствуют первоначальным сметам, представленных на торгах.

О том, что со стороны Заказчика имеются нарушения (в том числе в связи с отсутствие в полном объеме рабочей документации), которые являются причиной срыва сроков выполнения работ, говорят следующие письма: Письмо от 01.06 2016 Исх. N 116/16-П; Письмо от 10.08.2015 Исх. N 170/15-П; Письмо от 10.08.2015 Исх. N 169/15-П; Письмо от 31.07.2015 Исх. N 156/15-П; Письмо от 30.07.2015 Исх. N 153/15-П.

В связи с тем, что причиной просрочки сдачи Объекта в эксплуатацию являются многочисленные нарушения со стороны Заказчика, Истец 04.04.2018 N 22/18 направил в адрес Ответчика претензию, в которой просил предоставить в полном объеме проектно-сметную документацию (с учетом всех ранее внесенных Заказчиком изменений), получившую положительное заключение компетентной экспертной организации.

Поскольку со стороны Заказчика не поступило никакой информации и обязательства исполнены не были, согласованная всеми уполномоченными органами проектная документация предоставлена не была, Истец 22.05.2018 N 27/18 повторно направил Претензию, в которой указал, что неисполнение обязательства со стороны Заказчика дает Подрядчику право, в соответствии с условиями Контракта, взыскать с Заказчика неустойку в размере 6 649 501,89 руб.

Согласно тексту претензии, неустойка должна была быть оплачена Заказчиком в течение трех рабочих дней с даты получения настоящей претензии.

До настоящего момента обязательства Заказчиком по-прежнему не исполнены, денежные средства (штраф) за неисполнения обязательства на расчётный счет Истца не поступили, в связи с чем Истец был вынужден обратиться в суд.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

В соответствии с п.1 ст.702 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Как достоверно установлено судом первой инстанции 14 августа 2014 г. в единой информационной системе Заказчиком размещена закупка в форме Открытого конкурса (извещение N N0873100007214000002) на выполнение работ по капитальному строительству ФГКУ "Санаторий "Пестово" ФТС России".

Начальная (максимальная) цена контракта - 1 350 289 753,29 руб.

07 октября 2014 г. по результатам проведенной процедуры открытого конкурса победителем было признано ООО "Лидер Инжиниринг" с предложением в 1 329 900 378,02 (Один миллиард триста двадцать девять миллионов девятьсот тысяч триста семьдесят восемь) рублей 02 копейки.

20 октября 2014 г. с Подрядчиком был заключен Государственный контракт N ГК006/2014 от 20 октября 2014 г. на выполнение работ по капитальному строительству ФГКУ "Санаторий "Пестово" ФТС России.

Согласно пункту 3.2 части 3 Контракта окончание выполнения работ - через 25 (двадцать пять) месяцев с даты подписания Контракта. Дополнительным соглашением от 24 августа 2016 г. N 8 срок окончания выполнения работ продлен до 30 декабря 2016 г.

В соответствии с п. 6.1 Контракта цена работ составляет 1 329 900 378,02 руб. Подрядчик выполнил, а заказчик принял и оплатил работы на общую сумму 1 329 684 229,73 руб.

В соответствии с п.п. 2.1, 2.4 Контракта Подрядчик обязан своевременно готовый к эксплуатации, со всеми необходимыми инженерными сооружениями и оборудованием Объект передать Заказчику, а именно получить заключение о соответствии (далее - ЗОС) и оказать Заказчику содействие в получение Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, что на дату подачи настоящего Искового заявления не представляется возможным сделать по следующим основаниям.

Согласно п.п.2.1, 2.2 Контракта Подрядчик обязуется в установленный срок по заданию Заказчика выполнить работы по капитальному строительству ФГКУ "Санаторий "Пестово" ФТС России". Осуществлять строительство и связанные с ним работы Подрядчик обязуется в соответствии с Рабочей документацией, определяющей виды, объемы, содержание работ, Техническим заданием, Графиком производства работ, Проектно-сметной документацией.

В преамбуле Контракта дано определение "Рабочая документация" - проектная документация в стадии Рабочая документация (включая вносимые в нее в процессе строительства Заказчиком изменения) - разработанные и согласованные со всеми контролирующими и надзорными органами и утвержденные Заказчиком (штамп "В производство работ").

Несоответствие выполненных работ, а также переданной в работу "Рабочей документации" со штампом в "Производство работ" Проектной документации, получившей положительное заключение экспертизы N 723-14/ГГЭ-9260/05 и N 733-14/ГТЭ-0260 от 06.06.2014, явилось результатом многочисленных изменений внесенных в проектно-сметную документация в ходе проведения строительно-монтажных работ Проектировщиком (ОАО "ГИПРОЗДРАВ"),

Также судом установлено, что по состоянию на 07.10.2016 в проектную документацию было внесено 263 изменения, в том числе в архитектурные и конструктивные решения, а также в проекты отдельных систем. При этом, необходимость таких изменений связана с ненадлежащим выполнение работ в области разработки проектной документации самим Проектировщиком, что в свою очередь также подтверждается со стороны самого Заказчика.

Доказательством того, что проектная документация, переданная Подрядчику имеет существенные недостатки, служит одно из писем Подрядчика от 17.09.2015 г. Исх. N 212/15-П, где Подрядчик обращает внимание Заказчика на тот факт, что для передачи проектов электроснабжения Санатория "Пестово" в Ростехнадзор необходимы согласования ряда организаций, в том числе СРЗА (служба релейной защиты и автоматики). Для согласования в СРЗА в Проекте должна быть указана карта селективности и расчет установок, что в переданном Подрядчику Проекте отсутствует.

В соответствии с п.3.5, 3.6 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) доказательством того, что изменения, внесенные в проектную документацию после получения положительного заключения экспертизы, является соответствующее заключение органов исполнительной власти, проводивших экспертизу.

Между тем, несмотря на многочисленные просьбы Подрядчика провести повторную экспертизу проекта и передать документацию, согласованную всеми службами, Заказчик уклонился от указанных действий.

Судом установлено, что требования Подрядчика о повторном прохождении государственной экспертизы являются законными и отвечают нормам действующего законодательства при осуществлении строительно-монтажных работ говорит письмо ООО "ИнвестПрогресс" (организация, осуществляющая строительный контроль на объекте) от 30.11.2016 г. N 622 в адрес Заказчика (Начальнику ФГКУ "Санаторий "Пестово" ФТС, России), согласно тексту которого Заказчику необходимо до момента ввода объекта в эксплуатацию, откорректировать проектно-сметную документацию для предоставления на повторную экспертизу.

Между тем, 15 августа 2019 года Заказчиком в адрес ООО "Лидер Инжиниринг" была направлена претензия о невыполнение условий контракта Подрядчиком.

Подрядчик не представил мотивированную позицию и не устранил замечания, указанные в претензии в установленный законом срок.

Заказчик, реализуя свое право на односторонний отказ от исполнения Контракта, предусмотренное пунктом 9.3 государственного контракта, Федерального закона N 44-ФЗ и пунктом 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), 30 сентября 2019 г. принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, формализованное в письме N 01-06/280.

Во исполнение требования части 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ 1 октября 2019 г. решение об одностороннем отказе от исполнения контракта было размещено в единой информационной системе и направлено Подрядчику следующим документом: по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу, указанному в контракте, а также по адресу электронной почты и передано нарочно с получение подтверждения о вручении 4 октября 2019 г.

Суд считает, что данное решение незаконно в связи с нижеследующим.

Согласно ч. 1 ст. 5 Федерального закона N 384-ФЗ "Технический регламент безопасности зданий и сооружений" безопасность зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и сооружениями процессов проектирования (включая изыскания), строительства, монтажа, наладки эксплуатации и утилизации (сноса) обеспечивается посредством установления соответствующих требованиям безопасности проектных значений параметров зданий и сооружений и качественных характеристик в течение всего жизненного цикла здания или сооружения, реализации указанных значений и характеристик в процессе строительства и поддержания состояния таких параметров и характеристик на требуемом уровне в процессе эксплуатации, консервации и сноса.

В силу ст. 7 Федерального закона N 384-ФЗ строительные конструкции и основание здания или сооружения должны обладать такой прочностью и устойчивостью, чтобы в процессе строительства и эксплуатации не возникало угрозы причинения вреда жизни или здоровью людей имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни и здоровью животных и растений в результате:

разрушения отдельных несущих строительных конструкций или их частей;

разрушения всего здания, сооружения или их части;

деформации недопустимой величины строительных конструкций, основания здания или сооружения и геологических массивов прилегающее территории;

4) повреждения части здания или сооружения, сетей инженерно-технического обеспечения или систем инженерно-технического обеспечения в результате деформации, перемещений либо потери устойчивости несущих строительных конструкций, в том числе отклонений от вертикальности.

Лицо, осуществляющее строительство здания или сооружения, в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности должно осуществлять контроль за соответствием применяемых строительных материалов и изделий, в том числе строительных материалов, производимых на территории, на которой осуществляется строительство, требованиям проектной документации в течение всего процесса строительства (ч. 3 ст. 34 Федерального закона N 384-ФЗ).

Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 г. N 62 "Об утверждении перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектное документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитальной строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" такие виды работ по строительству как монтаж элементов конструкций наземной части зданий и сооружений, в том числе колонн, рам, ригелей, ферм, балок, плит, поясов, панелей стен и перегородок включены в данный перечень (п. 7.2), а значит - влияют на безопасность объектов капитального строительства в целом.

Судом первой инстанции установлено, что несмотря на многочисленные просьбы Подрядчика провести повторную экспертизу проекта и передать документацию, согласованную всеми службами. Заказчик уклоняется от указанных действий, что в свою очередь и привело к невозможности сдачи объекта строительства в эксплуатацию в установленный Контрактом срок.

Как упомянуто выше, невыполнение своих обязательств Ответчиком подтверждается также Актом проверки Ростехнадзора от 18.05.2018 г. "Постановление о назначении административного наказания N 5.4.-Пс/0499-0333-пр-пл-2018", на основании которого ФГКУ "Санаторий Пестова" было привлечено к административной ответственности по ч.1.ст. 9.4. КоАП РФ.

При этом, суд первой инстанции учел, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2019 по делу N А40-193626/2019-147-1578 установлено, что на основании распоряжения заместителя руководителя Управления ЦУ Ростехнадзора от 08.05.2019 N 1149-пр, в период с 28.05.2019 по 06.06.2019 была проведена внеплановая выездная проверка.

Проверка была проведена с целью контроля выполнения заинтересованным лицом требований ранее выданного предписания об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства, от 05.04.2019 N 5.4-0691-пр-вн-П/0127.

Основанием для проведения внеплановой выездной проверки раньше срока указанного в предписании послужило направление в Административный орган извещения от заинтересованного лица об устранении выявленных нарушений от 04.04.2019 N 1-04-19 (вх. N 01-16925 от 19.04.2019), в котором общество проинформировало Административный орган о полном устранении выявленных нарушений.

По результатам проверки установлен факт неисполнения Обществом 2 пунктов ранее выданного предписания, а именно:

Выполнены работы по устройству несущих колон спортзала в осях от К-1 до К-10 с высотными отметками +11,777, вместо предусмотренных проектом высотными отметками +7,805, что нарушает требования проектной документации шифр 3235-1-КР; ч. 3 ст. 52 ГК РФ.

При устройстве конструкции покрытия спортзала выполнены полигональные фермы с высотной отметкой кровли +14,000, вместо предусмотренных проектом арок с затяжками с высотной отметкой кровли +14,805, что нарушает требования проектной документации шифр 3235-1-КР; ч. 3 ст. 52 ГК РФ.

В связи с чем, Обществу было выдано новое предписание от 06.06.2019 N 5.4-1149-пр-вн-П/0210-2019 со сроком исполнения до 06.09.2019.

Доводы Ответчика о том, что в результате проведенной Заказчиком независимой строительно-технической экспертизы выявлено низкое качество работ, многочисленные дефекты и недоделки; техническое состояние объекта незавершенного строительства оценивается как ограниченно-работоспособное, (экспертное заключения от 18 июля 2019 г. N АВ 11130019 - ООО Проектное бюро "ПРОМЭКОВОД"), судом первой инстанции отклонены как необоснованные, ввиду следующего.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2019 г. по делу N А40-193626/2019-147-1578 установлено:

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3, 3.1 и 3.8 настоящей статьи.

Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в форме государственной экспертизы или негосударственной экспертизы. Застройщик, технический заказчик или лицо, обеспечившее выполнение инженерных изысканий и (или) подготовку проектной документации в случаях, предусмотренных частями 1.1 и 1.2 статьи 48 настоящего Кодекса, по своему выбору направляет проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу или негосударственную экспертизу, за исключением случаев, если в соответствии с настоящей статьей в отношении проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, предусмотрено проведение государственной экспертизы.

В соответствии с п. 44 постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" (далее - Постановление Правительства Российской Федерации N 145) проектная документация и (или) результаты инженерных изысканий направляются повторно на государственную экспертизу, в том числе при внесении изменений в проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы, в части изменения технических решений, которые затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства.

На основании п. 45 Постановления Правительства Российской Федерации N 145, экспертной оценке при проведении повторной государственной экспертизы подлежит часть проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий, в которую были внесены изменения, а также совместимость внесенных изменений с проектной документацией и (или) результатами инженерных изысканий, в отношении которых была ранее проведена государственная экспертиза.

В связи с тем, что заявителем было представлено экспертное заключение ООО Проектное бюро "ПРОМЭКОВОД", нарушения указанные в п.п. 1,2 законно и обосновано нашли свое отражение в выданном Обществу предписании от 06.06.2019 N 5.4-1149-пр-вн-П/0210-2019.

Судом первой инстанции установлено, что оспариваемое предписание принято Административным органом в пределах полномочий, полностью согласуется с требованиями законности и исполнимости. Предписание от 06.06.2019 N 5.4-1149-пр-вн-П/0210-2019, принято в соответствии с ч. 3 ст. 16, пп.1 п.1 ст. 17 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".".

Лицо признаётся виновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательствами 1 ГК РФ).

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности).

В материалах дела отсутствуют доказательства внесения изменений в проектную документацию в порядке, предусмотренном пунктом 7 статьи 52 ГрК РФ. В результате проверки ФГКУ "Санаторий Пестово" будучи застройщиком указанного объекта привлечено к ответственности по ч.1 ст. 9.4. КоАП РФ.

Из вышеизложенных норм следует, что при необходимости внесения изменений в проектную документацию, имеющую положительное заключение экспертной организации, измененная проектная документация подлежит направлению на повторную экспертизу, за исключением, если указанные изменения подпадают под части 2, 3, 3.1 ст. 49 ГрК РФ, и может быть утверждена застройщиком или техническим заказчиком только после получения положительного заключения повторной экспертизы.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Заказчик не имел достаточных оснований, предусмотренных Договором и действующим законодательством для одностороннего отказа от Контракта.

При этом, суд первой инстанции также учел, что в Арбитражном суде городе Москве рассматривается спор между теми же сторонами о выполнении работ по Контракту, по которому назначена строительная экспертиза.

Таким образом, суд первой инстанции достоверно установил, что односторонний отказ исполнения Контракт, принятый Ответчиком не соответствует признакам добросовестности, в связи с чем удовлетворил заявленные требования.

Суд апелляционной инстанции, с учетом выше изложенного полагает установленным, что просрочка исполнения контрактных обязательств (несвоевременное выполнение работ) произошло ввиду действий ответчика который безосновательно внес коррективы в проектную документацию в нарушение требований действующего Законодательства, в свою очередь утверждения о низком качестве работ не могли быть признаны обоснованными поскольку допустимыми доказательствами не подтверждались (с учетом проведения экспертизы качества выполненных работ в рамках иного арбитражного дела), следовательно основания для принятия оспоренного решения о расторжении контракта отсутствовали, в связи с этим таковое правомерно признано недействительным.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2020 по делу N А40-281755/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Е.Е. Кузнецова
В.И. Тетюк

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.