Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2020 г. N 09АП-14926/20 по делу N А40-277966/2019

г. Москва

10 июля 2020 г.

Дело N А40-277966/19

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.А.Чеботаревой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ПромДорСтрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2020 по делу N А40-277966/19

по заявлению ООО "ПромДорСтрой" (ОГРН: 1117746851991, ИНН: 7713736678)

к УФАС по Московской области (ОГРН 1087746854150, ИНН 7703671069),

третье лицо: Администрация городского округа Балашиха

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика: от третьего лица:	Салгириев Д.Х. по дов. от 04.04.2018 не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПромДорСтрой" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Московское областное УФАС России, ответчик, антимонопольный орган) от 27.09.2019 по делу N РНП-32711/19 о включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом ООО "ПромДорСтрой" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

УФАС по Московской области считает решение суда законным и обоснованным.

Заявитель и третье лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьей 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств пришел к выводу о законности решения суда, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 27.09.2019 антимонопольным органом вынесено решение по делу N РНП-32711/19 о включении сведений в отношении ООО "ПромДорСтрой" в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) сроком на два года в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта незаконным.

В обоснование заявленных требований ООО "ПромДорСтрой" указало на то, что у Общества отсутствовало намерение уклониться от заключения государственного контракта, все его действия соответствовали положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). По мнению Общества, оно действовало добросовестно.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания незаконным решения, действия (бездействия) необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемых действий требованиям законодательства и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Включение сведений в РНП осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила).

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе России, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, РНП ведет Федеральная антимонопольная служба России в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

РНП является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по осуществлению закупок.

Вместе с тем основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения его условий, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

По смыслу Закона о контрактной системе включение сведений о лице в РНП, по сути, является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика).

Конституционный Суд Российской Федерации в судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О).

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

Таким образом, поскольку необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), то размещение сведений об участнике размещения заказа в РНП осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на несоблюдение условий контракта, то есть о его недобросовестном поведении.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Как следует из материалов дела, Комитетом по конкурентной политике московской области (далее - Заказчик) проведен электронный аукцион на право заключения контракта на выполнение работ по строительству объекта: "Пристройка к зданию МБОУ СОШ N 8 на 600 мест по адресу: Московская область, г. Балашиха, ул. Юннатов, д. 8" (реестровый номер закупки 0148200005419000368). Начальная (максимальная) цена контракта 513 339 420,17 рублей.

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 21.08.2019 N 0148200005419000368-1-1 (далее - Аукцион), заявка ООО "ПромДорСтрой" признана аукционной комиссией Заказчика соответствующей требованиям аукционной документации и Закону о контрактной системе, в связи с чем Общество признано победителем Аукциона.

Заказчиком 26.08.2019 опубликован проект государственного контракта.

Обществом 03.09.2019 сформирован и опубликован на электронной торговой площадке протокол разногласий в отношении проекта государственного контракта. В протокол разногласий внесен детальный график выполнения работ, а также график оплаты выполненных работ, учитывающий периоды, сроки выполнения работ и годовые лимиты бюджетного финансирования.

Протокол разногласий обработан Заказчиком 05.09.2019, замечания Общества внесены в проект государственного контракта в полном объеме. Проект вновь опубликован посредством функционала электронной торговой площадки для его подписания ООО "ПромДорСтрой".

В регламентированный срок 10.09.2019 Общество не подписало электронной цифровой подписью проект государственного контракта на электронной торговой площадке ввиду отсутствия надлежаще оформленного обеспечения исполнения контракта.

Заказчиком 12.09.2019 в единой информационной системе в сфере закупок опубликован протокол отказа от заключения контракта и признания ООО "ПромДорСтрой" уклонившимся от заключения контракта.

По результатам рассмотрения заявления Администрации Городского округа Балашиха 27.09.2019 Московское областное УФАС России вынесло решение по делу N РНП-32711/19 о включении сведений в отношении ООО "ПромДорСтрой" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи.

В случае если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком, уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно действующему законодательству Российской Федерации в сфере закупок сам факт уклонения участника закупки от заключения контракта уже является нарушением нормы права.

В соответствии с пунктом 26 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2017, непредставление поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения либо несоответствие представленного обеспечения требованиям законодательства о контрактной системе является по общему правилу основанием для признания заключенного контракта ничтожным.

Арбитражным судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что в соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 21.08.2019 N 0148200005419000368-1-1 ООО "ПромДорСтрой" признано победителем Аукциона с ценовым предложением 477 405 660,63 рублей.

В регламентированный срок - 10.09.2019 Общество не представило Заказчику через оператора электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в соответствии Законом о контрактной системе.

В связи с чем 12.09.2019 Заказчик разместил протокол отказа от заключения контракта, в соответствии с которым заявитель признан уклонившимся от заключения государственного контракта.

По общему правилу части 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

В рассматриваемом случае ожидаемым и добросовестным поведением Общества, в придаваемом добросовестному поведению Постановлением Пленума ВС РФ N 25 смысле, явилось бы своевременное подписание контракта и предоставление обеспечения исполнения государственного контракта.

Довод заявителя о том, что ООО "ПромДорСтрой" ненадлежащим образом уведомлено о времени и месте рассмотрения вопроса о включении сведений об Обществе в РНП правомерно отклонен арбитражным судом первой инстанции, поскольку адрес электронной почты black-circle@mail.ru, по которому ответчиком направлены уведомления, указан в едином реестре участника закупок в разделе "контактная информация" как единственная электронная почта ООО "ПромДорСтрой".

Таким образом, адрес электронной почты указан на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, который предназначен для обеспечения свободного и безвозмездного доступа к полной и достоверной информации о контрактной системе в сфере закупок и закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц, а также для формирования, обработки и хранения такой информации.

Ссылка заявителя на ответ оператора электронной торговой площадки ООО "РТС-тендер" в этой связи несостоятельна.

Арбитражный суд первой инстанции, рассмотрев данные доводы, правомерно отклонил их.

Довод апелляционной жалобы о направлении Обществом 10.09.2019 в адрес Заказчика информации о том, что ООО "ПромДорСтрой" не получены ответы от кредитных организаций на запросы о выдаче банковской гарантии апелляционной коллегией не принимается в качестве уважительного.

Подписание Обществом государственного контракта на бумажном носителе также не имеет правого значения, так как это не предусмотрено Законом о контрактной системе для аукционов в электронной форме.

Затягивание процедуры подписания контракта до последнего отведенного на это дня уже само по себе свидетельствует о неосмотрительности и ненадлежащей степени заботливости хозяйствующего субъекта, которая от него требовалась при вступлении в рассматриваемые правоотношения.

В то же время, в контексте части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) победитель закупки, откладывая подписание контракта на последний отведенный для этого день, принимает на себя и все риски, связанные с совершением таких действий.

Как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Также коллегия отмечает, что в контексте пункта 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность, а потому, подав заявку на участие в электронном аукционе, заявитель отнес на себя все риски, связанные с неисполнением им требований действующего законодательства о контрактной системе.

При этом до момента признания его уклонившимся от заключения контракта у Общества не возникало вопросов относительно признания его победителем закупочной процедуры.

Принимая решение об участии в торгах, и подавая соответствующую заявку, заявитель принял на себя соответствующий риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем.

Положения статьи 401 ГК РФ устанавливают основания для признания лица невиновным в нарушении взятых на себя обязательств.

Так, абзац 2 части 1 статьи 401 ГК РФ указывает, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в котором раскрыт правовой смысл части 3 статьи 401 ГК РФ об обстоятельствах непреодолимой силы, такие обстоятельства должны носить исключительный (чрезвычайный) характер и их наступление не может быть спрогнозировано.

Доказательств невозможности соблюдения заявителем требований закона в части надлежащего и своевременного представления подписанного контракта и обеспечения его исполнения, по причинам, не зависящим от заявителя, в материалы дела не представлено.

Доказательств добросовестности своего поведения Общество в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также не представило.

Таким образом, непосредственным образом исследовав и оценив представленные сторонами объяснения и документы, фактические действия заявителя, а также установленные по делу обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к убежденному выводу о доказанности того, что действия Общества имели недобросовестный характер.

Следовательно, в данном случае не имеется оснований, предусмотренных статьей 13 ГК РФ и частью 1 статьи 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

С учетом изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что нарушение прав и законных интересов Общества, а также норм закона при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом не допущено.

При таких данных арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.01.2020 по делу N А40-277966/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

В.А.Свиридов И.А.Чеботарева