Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2020 г. N 09АП-20901/20 по делу N А40-315582/2019

город Москва

13 июля 2020 г.

дело N А40-315582/19

Резолютивная часть постановления оглашена 06.07.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.07.2020.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Т.Т. Маркова, судьи О.С. Сумина, Д.Е. Лепихин,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ю.И. Любимовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЕКТ-Диджитал" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2020

по делу N А40-315582/19

по исковому заявлению ООО "ЕКТ-Диджитал" (ОГРН 5167746342341)

к ПАО "Мобильные ТелеСистемы" (ПАО "МТС") (ОГРН 1027700149124)

о взыскании денежных средств;

от истца - Попелюк А.С. по доверенности от 04.06.2020;

от ответчика - Дрозд Д.О., Савосько С.Г. по доверенности от 20.01.2020; Кастрюлин Д.Ф. по доверенности от 06.11.2015;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2020 в удовлетворении заявленных ООО "ЕКТ-Диджитал" требований об обязании ПАО "Мобильные ТелеСистемы" (ПАО "МТС") осуществить по рамочному договору N D170192278 от 20.06.2017 приемку у ООО "ЕКТ-Диджитал" товара - кабельной гибридной ТВ приставки ЕКТ DCD5325 в количестве 20.000 штук; о взыскании оплаты поставленного товара в размере 1.498.000 долларов США в рублях по курсу на момент оплаты (201.480.569 руб.); о взыскании убытков, связанных с неисполнением обязательств по рамочному договору N D170192278 от 20.06.2017 в части приемки и оплаты товара, в размере 1.131.484, 50 долларов США в рублях по курсу на момент оплаты, отказано.

Истец, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 20.06.2017 между ООО "ЕКТ-Диджитал" и ПАО "МТС" заключен рамочный договор N D170192278 на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг, предоставление права использования программного обеспечения, агентирования, отчуждения исключительных прав.

17.07.2017 стороны подписали заказ N 1, в соответствии с которым, истец обязался поставить товар в количестве 4000 шт., а ПАО "МТС" - принять и оплатить его.

Пунктом 2 заказа стороны предусмотрели, что поставка и приемка товара осуществляется на основании положительного протокола тестирования с одобрением к коммерческой эксплуатации. Срок поставки товара в количестве 1.000 шт. согласован до 09.08.2017, а в количестве еще 3.000 шт. - до 30.08.2017.

11.08.2017 истцом направлено в адрес ответчика письмо о полной готовности произвести отгрузку товара в установленные в заказе сроки.

ПАО "МТС" письмом от 22.08.2017, направленным в адрес истца, отказано в приемке товара, указав на перенос сроков поставки до получения положительного протокола тестирования, поскольку с момента предыдущего тестирования 18.05.2017 исправленная версия программного обеспечения истцом не предоставлена.

15.12.2017 ПАО "МТС" составлен и направлен истцу протокол тестирования, в котором указаны недостатки товара, не устраненные к тому моменту в новой версии программного обеспечения товара, предоставленной истцом.

Уведомлением от 24.04.2018 N 17/00623 ПАО "МТС" отказалось от исполнения заказа в связи с длительным неисполнением истцом обязанности по поставке товара, соответствующего согласованным условиям о его качестве.

28.05.2018 и 04.07.2018 истцом направлены в ПАО "МТС" претензии N 82, N 88 с требованиями принять товар.

В ответ на указанные претензии, 16.07.2018 ПАО "МТС" направлен ответ, в котором указано на то, что, поскольку товар не смог успешно пройти тестирование и не утвержден для ввода в коммерческую эксплуатацию, ПАО "МТС" вынуждено отказаться от приемки товара.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с настоящим исковым заявлением в арбитражный суд, ссылаясь на то, что сторонами согласована поставка товара в количестве 20.000 шт., истец свои обязательства исполнил, однако ПАО "МТС" безосновательно уклонилось от принятия товара и его оплаты.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств и правовых оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, заказ N 1 от 17.07.2017 предусматривал обязанность ПАО "МТС" получить и оплатить товар только в случае успешного прохождения внутреннего тестирования специалистами ПАО "МТС" по установленной ПАО "МТС" методике.

В соответствии с п. 1.1 рамочного договора, рамочный договор, заключенный между сторонами, распространяется на любые поставки, работы и услуги.

Возникшие между сторонами обязательства определены в заказе и в предшествующих документах, регулирующих отношения сторон.

Согласно п. 1 заказа, истец обязуется поставить товар - приемник гибридного телевидения ЕКТ DCD 5325.

Пунктом 2 заказа предусмотрено, что поставка и приемка товара осуществляется на основании положительного протокола тестирования с одобрением к коммерческой эксплуатации.

Таким образом, стороны в п. 2 заказа включили условие о необходимости поставки и приемки товара на основании положительного протокола тестирования с одобрением к коммерческой эксплуатации.

ООО "ЕКТ-Диджитал" является профессиональным участником рынка, оптовая торговля телеаппаратурой относится к его основному виду деятельности, поэтому последний должен был знать о том, что именно подразумевается под "положительным протоколом тестирования с одобрением к коммерческой эксплуатации", указанным в п. 2 заказа.

Заключенный между сторонами представляет собой договор с открытыми условиями, то есть рамочный договор, определяющий общие условия обязательных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами в спецификации к договору, которая является его неотъемлемой частью.

Учитывая, что заказ не определяет порядок тестирования товара с одобрением к коммерческой эксплуатации, согласно ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Деятельность ООО "ЕКТ-Диджитал" первоначально велась на территории Российской Федерации через ООО "Телкостройинж".

22.04.2013 между ПАО "МТС" и ООО "Телкостройинж" (прежний поставщик ТВ приставок) заключили рамочный договор N 220413/ N D130074754.

Дополнительным соглашением N 11/N D1404117763 стороны детально согласовали технические требования к товару, в частности: объем памяти; разрешение видеоизображения; поддерживаемые форматы аудиофайлов и субтитров. Помимо технических свойств товара, проводятся тестирования функциональных качеств товара (корректность выполнения различных функций) путем выполнения ряда тестов, имитирующих использование ТВ приставки обычными потребителями (абонентами ПАО "МТС").

Целью таких тестирований является определение пригодности ТВ приставки к коммерческой эксплуатации.

13.03.2015, 06.05.2016 и 25.08.2016 составлялись протоколы тестирования, в которых отражены выявленные недостатки.

Совместным письмом от 09.12.2016 ООО "ЕКТ-Диджитал" и ООО "Телкостройинж" уведомили ПАО "МТС" о том, что в связи с открытием представительства Eagle Kingdom Technology (Shenzhen) Ltd на территории Российской Федерации, ООО "Телкостройинж" передает ООО "ЕКТ-Диджитал" права и обязанности по договору N D130074754 от 22.04.2014 и дополнительному соглашению N D1404117763 от 28.07.2014.

Тестирования товара при этом не прекращались: представители истца направляли доработанные версии программного обеспечения, которые по-прежнему содержали множество недостатков, о чем 31.03.2017 и 17.05.2017 составлены очередные протоколы тестирования и направлены истцу.

После подписания заказа, 15.12.2017 оформлен очередной протокол тестирования доработанной версии программного обеспечения.

ООО "ЕКТ-Диджитал" участвовал в тестированиях, принимал результаты тестирований, каких-либо возражений относительно результатов тестирований не заявлял, а напротив, соглашался с этими результатами, дорабатывал программное обеспечение и направлял новые частично исправленные версии.

В силу ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, действительная общая воля сторон направлена на закрепление необходимости проведения внутреннего тестирования товара специалистами ПАО "МТС", что подтверждается перепиской сторон, установившейся практикой взаимоотношений, а также поведением сторон до и после заключения договора.

В обоснование своей позиции истец указывает на то, что протоколы тестирования не имеют значения для определения качественных характеристик товара, поскольку существуют обязательные требования ГОСТа, в частности, ссылается на сертификат соответствия N ТС RU C-CN/3M03.B.00127 серии RU N 0340313, в котором указаны следующие ГОСТы (): ГОСТ 30805.13-2013, ГОСТ Р 51318.20-2012, ГОСТ 30805.22-2013, ГОСТ CISPR 24-2013, ГОСТ 32134.1-2013, ГОСТ Р 52459.17-2009, ГОСТ 30804.3.2-2013, ГОСТ 30804.3.3-2013, ГОСТ IEC 60065-2013.

Вместе с тем, в соответствии с указанными выше ГОСТами проверяется соответствие произведенного оборудования на предмет электромагнитных помех, санитарных норм и т. п. При этом все указанные выше ГОСТы не имеют никакого отношения к функционалу товара.

Требования ГОСТ обязательны в силу положений законодательства и поэтому не требуют их отдельного согласования в гражданских договорах, поэтому, стороны п. 2 заказа оговорили тестирование для целей коммерческого использования товара покупателем - ПАО "МТС".

Недостатки, выявленные в версии программного обеспечения, протестированной до оформления заказа от 17.07.2017, не были устранены истцом в течение полугода. В результате, доработанная версия программного обеспечения 15.12.2017 также не прошла тестирование, а специалистом дано общее заключение: "Не допускается до коммерческой эксплуатации".

Кроме того, в протоколе тестирования от 15.12.2017 отмечена "деградация скорости работы приставки", то есть приставка стала работать медленнее, а значит, ее потребительская ценность уменьшилась даже по сравнению с предыдущей версией.

В сложившейся ситуации, не дождавшись от истца исправления выявленных недостатков товара, 24.04.2018 ПАО "МТС" вынуждено отказаться от исполнения заказа, поскольку с согласованной даты поставки прошло более 8 месяцев, 1.000 шт. товара должны были быть поставлены до 09.08.2017.

Согласно п. 2 ст. 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

В соответствии с п. 1 ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором либо вытекающих из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В силу п. 1 ст. 523 Гражданского кодекса Российской Федерации, существенное нарушение договора является правомерным основанием для отказа другой стороны от исполнения договора поставки.

Пунктом 11.3.1 рамочного договора предусмотрено право ПАО "МТС" отказаться от исполнения договора в части или в целом, а также от любого заказа при наличии существенного нарушения на стороне партнера, к которому, в частности относится просрочка выполнения партнером какого-либо из обязательств на срок более чем на 30 дней против срока, указанного в конкретном заказе.

Таким образом, отказ ПАО "МТС" от исполнения заказа является правомерным, поскольку именно ООО "ЕКТ-Диджитал" не исполнил свои обязательства по поставке товара, соответствущего условиям заказа.

В качестве убытков истец просит взыскать плату за пользование коммерческим кредитом, и оплату услуг по ответственному хранению поставленного товара.

С целью исполнения своих обязательств по договору с ПАО "МТС", истец заключил с ООО "Планар-Трейд" договор поставки на условиях коммерческого кредита от 07.06.2017 N 07/07/17-РТ. В связи с неоплатой ответчиком поставленного товара, истец не имеет возможности оплатить ООО "Планар-Трейд" поставленный им товар, в связи с чем, истец пользуется представленным ему коммерческим кредитом и несет убытки.

Отказывая в удовлетворении заявленного требований, суд правомерно исходил из того, что в отсутствие протокола об успешном прохождении тестирования все расходы по коммерческому кредиту и по хранению приставок возникли по вине самого истца, действовавшего в рамках предпринимательского риска.

ООО "ЕКТ-Диджитал" располагал информацией о том, что поставка товара невозможна до момента успешного прохождения тестирования специалистами ПАО "МТС".

Обращаясь в ПАО "МТС" 18.05.2017 с коммерческим предложением, истец ссылался на протокол тестирования от 17.07.2017. В данном протоколе указывалось на необходимость доработки программного обеспечения до приемки товара компанией ПАО "МТС".

В рассматриваемом случае, произошла просрочка исполнения обязательства на стороне кредитора, поскольку отказ от исполнения ПАО "МТС" обязательств по заказу обусловлен исключительно противоправными действиями истца.

Учитывая изложенное, ПАО "МТС" правомерно отказалось от исполнения заказа N 1 от 17.07.2020, в связи с чем все заявленные убытки являются следствием неисполнения самим истцом условий заказа.

Отказ ПАО "МТС" от исполнения спорного заказа истцом не оспорен.

В силу ст. ст. 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не представлены доказательства, подтверждающие размер возникших у него убытков.

ООО "ЕКТ-Диджитал" не доказан состав гражданско-правового нарушения, являющегося основанием для взыскания убытков, в том числе не доказано наличие в действиях ПАО "МТС" противоправных действий и факта причинения убытков, а также не подтвердило размер убытков.

Истцом заявлено требование о возложении обязанности осуществить по рамочному договору N D170192278 от 20.06.2017 приемку товара в количестве 20.000 шт.

Вместе с тем, условиями рамочного договора, заказа N 1 от 17.07.2017 к договору обязательств по поставке 20.000 шт. приставок не содержат.

Конкретные условия поставки (в частности, количество поставляемого товара, его стоимость, срок поставки), подлежали согласованию сторонами в заказе.

Таким образом, выводы суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку истец не поставил товар надлежащего качества, что должно было подтверждаться положительным протоколом тестирования с одобрением к коммерческой эксплуатации, не выполнил свои обязательства по спорному заказу, являются обоснованными.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2020 по делу N А40-315582/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

О.С. Сумина Д.Е. Лепихин