Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2020 г. N 09АП-25450/20 по делу N А40-310747/2019

город Москва

13 июля 2020 г.

дело N А40-310747/19

Резолютивная часть постановления оглашена 08.07.2020.

Полный текст постановления изготовлен 13.07.2020.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Т.Т. Маркова, судьи О.С. Сумина, Д.Е. Лепихин,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.О. Казнаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РемСтрой-17" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2020

по делу N А40-310747/19

по заявлению ООО "РемСтрой-17" (ОГРН 1135075000345)

к УФАС России по Московской области (ОГРН 1087746854150)

третье лицо: Муниципальное дошкольное образовательное учреждение Детский сад N 1 комбинированного вида городского округа Власиха Московской области (МДОУ Детский сад N 1 комбинированного вида городского округа Власиха Московской области)

о признании незаконным решения;

от заявителя - Даудрих Ж.В. по доверенности от 27.09.2019, Холин М.Н. по доверенности от 27.09.2019;

от заинтересованного лица - Маначинский П.О. по доверенности от 03.07.2018;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2020 в удовлетворении заявленных ООО "РемСтрой-17" требований о признании незаконным решения УФАС России по Московской области от 27.08.2019 N РНП-29212/19 о включении ООО "РемСтрой-17" в реестр недобросовестных поставщиков, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует Муниципальное дошкольное образовательное учреждение Детский сад N 1 комбинированного вида городского округа Власиха Московской области (МДОУ Детский сад N 1 комбинированного вида городского округа Власиха Московской области), представитель в судебное заседание не явился, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 22.08.2019 в антимонопольный орган поступило обращение Муниципального дошкольного образовательного учреждения Детский сад N 1 комбинированного вида городского округа Власиха Московской области (заказчик) о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков (том 2 л.д. 25-28).

27.08.2019 по результатам рассмотрения обращения антимонопольным органом вынесено решение по делу N РНП-29212/19 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с неисполнением обязательств по выполнению работ по ремонту цоколя в установленный контрактом срок в отсутствие обстоятельств, не позволяющих выполнить принятые обязанности (том 2 л.д. 13 - 16).

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Общество, не согласившись с решением антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, мотивируя тем, что фактические обстоятельства антимонопольным органом не установлены, оспариваемое решение нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Законом о контрактной системе урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч. 1 ст. 1 Закона).

Для возникновения правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, уклонившимся от заключения государственного контракта, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Согласно п. 1 приказа Федеральной антимонопольной службы России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках", при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения муниципального контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком и в случае подтверждения осуществить размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Принимая решение об участии в процедуре проведения электронного аукциона и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в случае совершения им действий (бездействия) противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, имел намерение их наступления или не имел, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно установленной Законом о контрактной системе специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таким требованиям является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта, путем участия в аукционе общество не только имеет возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но, и обязано это сделать. Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Из фактических обстоятельств дела следует, что по результатам закупки 30.05.2019 между заявителем и заказчиком заключен контракт N 3503217854019000012 на сумму 1.031.347, 12 руб. на выполнение работ по ремонту цоколя (извещение N 0848300022819000059 размещено 26.04.2019 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru.

Согласно п. 3.1 контракта, срок выполнения работ составляет 60 дней с даты заключения контракта, то есть до 30.07.2019 включительно.

Пунктом 8.1 контракта установлено, что контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда.

Участник письмом от 11.06.2019 уведомил заказчика о приостановлении выполнения работ и сообщено о невозможности исполнения контракта в связи с предоставлением заказчиком некорректной технической документации.

Из пояснений заявителя следует, что локальный сметный расчет N 1/19 и локальная ресурсная ведомость N 2-19 не соответствует приложению N 2 к контракту (сметная документация).

При этом, локальный сметный расчет N 1/19 и локальная ресурсная ведомость N 2-19 подготовлены и подписаны самим участником и не согласованы заказчиком.

17.06.2019 заказчик в адрес общества направлен ответ с приложением письма МБУ "Специализированная организация единого технического заказчика" городского округа Власиха Московской области, в соответствии с которым предоставленная техническая документация является согласованной и корректной, а ООО "РемСтрой-17", как участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке вправе направить на адрес электронной площадки запрос о даче разъяснений положений документации, чего не сделано.

При подаче первых частей заявки на участие в аукционе обществом дано согласие на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе.

При этом заказчиком в период с 01.06.2019 по 16.08.2019 составлялись ежедневные акты о контроле исполнения контракта, из которых следует, что участником обязательства по контракту не исполняются.

На основании данных актов заказчиком в адрес общества направлена претензия по не выполнению работ по контракту с указанием на необходимость приступить к выполнению работ.

Претензии заявителем оставлены без ответа.

Доказательств надлежащего исполнения участником требований по указанной претензии и направления заказчику результатов исполнения не представлено.

Данные обстоятельства послужили основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта от 15.07.2019 исх. N 66.

Впоследствии документы и сведения, касающиеся исполнения контракта переданы в антимонопольный орган для разрешения вопроса о применении мер ответственности.

По результатам рассмотрения документов комиссией антимонопольного органа принято решение о включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков ввиду недоказанности наличия объективных оснований для неисполнения обязательств по контракту.

Частью 14 ст. 34 Закона о контрактной системе установлено, что в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями ч. ч. 8 - 26 ст. 95 указанного Федерального закона.

Частью 9 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Частью 12 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение 3-х рабочих дней, следующего за датой принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

В соответствии с ч. ч. 13, 14 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение 10-дневного срока с даты надлежащего уведомления подрядчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Во исполнение ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчиком 15.07.2019 направлено решение заказным письмом с уведомлением в адрес участника и по электронной почте по адресам, указанным в контракте.

15.07.2019 решение заказчика размещено на официальном сайте и направлено заявителю по адресу его электронной почты, почтовыми отправлениями по юридическому и фактическому адресам, указанным в контракте.

Согласно отчету об отслеживании почтовых отправлений с идентификатором N 14301037007820 решение заказчика о расторжении контракта получено заявителем 03.08.2019.

08.08.2019 заказчиком получено уведомление о вручении участнику указанного письма, что подтверждается отчетом об отслеживании почтовых отправлений с идентификатором N 14310338000843.

Таким образом, заявитель уведомлен надлежащим образом о принятом заказчиком решении.

Доказательств, подтверждающих доводы участника о невозможности исполнения контракта, не представлено.

Совершения участником действий, направленных на исполнение государственного контракта в подтверждение своей добросовестности, не установлено.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в судебном порядке не оспорено.

Доводы общества о не извещении отклоняются, поскольку 25.08.2019 антимонопольным органом на электронную почту заявителя (Remstrov-17@mail.ru) направлено электронное письмо о дате, месте и времени заседания Комиссии Управления, назначенное на 27.08.2019.

Принадлежность данного адреса обществу не отрицается.

Таким образом, о дате, месте и времени заседания комиссии антимонопольного органа заявитель уведомлен надлежащим образом.

Доводы заявителя о том, что соответствующий скриншот, представленный антимонопольным органом не может являться доказательством его извещения, ввиду отсутствия его нотариального удостоверения необоснован, поскольку в силу ч. 2 ст. 102 Основ законодательства о нотариате нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое находится в производстве суда или административного органа.

О фальсификации указанного доказательства в порядке ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обществом не заявлено, доказательства того, что на его почтовый ящик поступило какое-либо иное извещение и сообщение, нежели представлено антимонопольным органом не представлено.

Довод заявителя на недопустимость включения его в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П необоснованный, поскольку основанием для включения в реестр явилось наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им действий (бездействий) направленных на неисполнение условий контракта.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного (муниципального) контракта, уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существу нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику, следовательно, факт наличия вины, ее сущность и признаки должны быть отражены в решении антимонопольного органа о включении в реестр недобросовестных поставщиков путем изложения в нем мотивов и оснований, по которым лицо, принявшее решение, пришло к выводу о ее наличии, при этом положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Вина организации в допущенном нарушении устанавливается через действие конкретных лиц.

В оспариваемом решении по делу от 27.08.2019 N РНП-29212/19 антимонопольным органом приведены обстоятельства уклонения общества от заключения государственного контракта, сделаны выводы о существенности нарушения, степени вины общества.

При указанных обстоятельствах, при установлении антимонопольным органом соблюдения процедуры расторжения государственного контракта, отсутствия надлежащих доказательств со стороны заявителя как подрядчика, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для не включения сведений об ООО "РемСтрой-17" в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из конкретных обстоятельств проведения электронного аукциона, суд апелляционной инстанции, оценив, имеющиеся в деле доказательства, приходит к выводу о том, что антимонопольным органом представлены доказательства, свидетельствующие о намерении победителя аукциона уклониться от заключения контракта.

Принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана надлежащая правовая оценка с учетом действующего законодательства, фактических обстоятельств дела, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2020 по делу N А40-310747/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

О.С. Сумина Д.Е. Лепихин