Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2020 г. N 15АП-6974/20 по делу N А32-3438/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23 октября 2020 г. N Ф08-8750/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

14 июля 2020 г.

дело N А32-3438/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июля 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Ереминой О.А., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель Смирнова Н.А. по доверенности от 30.04.2020 N 8, паспорт (до и после перерыва);

от третьего лица: представитель Довгаль Т.В. по доверенности от 26.12.2019, паспорт (до и после перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Кубаньэнерго"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.03.2020 по делу N А32-3438/2018

по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань"

(ИНН 2308119595, ОГРН 1062309019794)

к ответчику акционерному обществу "Псебайский завод строительных материалов" (ИНН 2342005848, ОГРН 1022304342169)

при участии третьего лица: публичного акционерного общества "Кубаньэнерго"

о взыскании стоимости безучетно потребленной электроэнергии,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Кубань" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к акционерному обществу "Псебайский завод строительных материалов" (далее - ответчик) о взыскании стоимости безучетно потребленной электроэнергии в размер 4 911 037,33 руб.

К участию в деле в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "Кубаньэнерго".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 01.08.0218, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2019, в иске отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.04.2019 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.08.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции указал, что в силу пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. Во исполнение данных обязанностей абонент самостоятельно организует свою работу и не вправе ссылаться на нерегулярное посещение узла учета. Суды не сослались на доказательства, свидетельствующие о невозможности обнаружения заводом и своевременного сообщения гарантирующему поставщику и (или) сетевой организации о нарушениях сразу двух пломб на дверцах, препятствующих доступу к токоведущим частям. Также не опровергнут довод компании о том, что само расположение пломб на значительной высоте исключает их случайное повреждение. Ссылка апелляционного суда на выводы суда кассационной инстанции по другому делу является необоснованной, поскольку данные выводы основаны на споре иных сторон при иных фактических обстоятельствах. Суду также необходимо проверить довод представителя компании о том, что доступ к трансформаторам, через которые передается ток на прибор учета, позволяет искажать показания этого прибора.

В силу части 2 подпункта 15 пункта 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении судом отклонено заявленное третьим лицом ходатайство о вызове в качестве специалиста заместителя директора филиала ПАО "Кубаньэнерго" по развитию и реализации услуг Удода А.В., поскольку указанное лицо ранее участвовало в судебном заседании в качестве свидетеля, а, кроме того, с учетом проведения судебной экспертизы по делу необходимость в привлечении специалиста отсутствует.

Решением от 05.03.2020 по результатам допроса свидетелей и проведенной судом на новом рассмотрении судебной экспертизы в иске отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО "Кубаньэнерго" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 05.03.2020 отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывает, что согласно представленному в материалы дела акту разграничения балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок и сооружений, трансформаторная подстанция, система учета и прибор учета электроэнергии находится в зоне балансовой и эксплуатационной ответственности ответчика. Факт срыва пломб установлен и зафиксирован в акте ПАО "Кубаньэнерго". Ответчик доказательств направления сообщения о срыве пломбы в суд не представил. Отсутствие на приборе учета или системе учета пломб и (или) знаков визуального контроля является самостоятельным основанием для вывода о безучетном потреблении электроэнергии и не зависит от наличия или отсутствия вмешательства в работу прибора или системы учета. Достоверными и допустимыми доказательствами безучетного потребления электроэнергии ответчиком, является акт N 14040773 от 23.11.2017, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442; фотоматериал к акту от 23.11.2017; акт разграничения балансовой и эксплуатационной ответственности; акт допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета N16616 от 22.05.2017. Главный энергетик завода Важов Г.В. сопровождал проверяющих к месту проверки, предоставил доступ проверяющих к узлу учета. Последующее сообщение об увольнении Важова Г.В. до момента проверки свидетельствует о недобросовестности завода.

В составе суда на основании определения Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02 июля 2020 года произведена замена судьи Барановой Ю.И. на судью Шапкина П.В. в связи с нахождением судьи Барановой Ю.И. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи дело рассматривается сначала.

В судебное заседание истец явку представителя не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом согласно части 6 статьи 121, части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", пунктов 16, 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов". В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В материалы дела от третьего лица поступило ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетелей Папилова Георгия Яковлевича и Удода Андрея Васильевича.

В материалы дела от третьего лица поступило ходатайство о приобщении к материалам дела новых письменных доказательств, которые не представлялись в суд первой инстанции.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке ст. 163 АПК РФ судом объявлен перерыв в судебном заседании до 13.07.2020 до 11 час. 30 мин.

В период перерыва в материалы дела от третьего лица поступило ходатайство о приобщении к материалам дела фотоматериалов, а также поступили письменные пояснения по заявленным третьим лицом ходатайствам.

После перерыва судебное заседание продолжено 13.07.2020 в 11 час. 55 мин. с участием представителей ответчика и третьего лица, которые поддержали занимаемые до перерыва правовые позиции.

Ходатайства третьего лица о приобщении к материалам дела письменных доказательств: (АРБП от 2001 года; Акт допуска прибора учета N 1274 от 16.04.2015; Акт допуска прибора учета N 12845 от 03.09.2015; Акт допуска N 25003062 от 28.09.2016; Акт допуска N12867 от 04.07.2016; Акт допуска N25003065 от 13.10.2016), а также дополнительных фотоматериалов, о вызове и допросе в качестве свидетелей Папилова Георгия Яковлевича и Удода Андрея Васильевича рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклоняются в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в деле по ходатайству лица, участвующего в деле.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить его фамилию имя, отчество и место жительства (часть 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетель сообщает известные ему сведения устно.

Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, показания свидетелей не могут опровергнуть или подтвердить представленные сторонами письменные доказательства. В данном случае, обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему делу, не могут быть подтверждены свидетельскими показаниями.

В соответствии с положениями части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Заявитель не обосновал уважительность причин непредставления новых доказательств суду первой инстанции. Фактически, в нарушение установленного законом порядка, третье лицо пытается приобщить к материалам дела новые доказательства, которые суду первой инстанции не предъявлялись в отсутствие каких-либо уважительных причин.

Кроме того, в соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции") ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 АПК РФ должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу, что также не соблюдено заявителем.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между истцом (гарантирующим поставщиком, ГП) и ответчиком (потребителем) заключен договор энергоснабжения от 30.12.2011 N 1050004, предметом которого является продажа ГП электроэнергии (мощности) и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных договором (п. 2.1. договора).

Потребитель обязан поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, приборы учета электрической энергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств (п. 3.3.7. договора), осуществлять эксплуатацию принадлежащих ему энергопринимающих устройств в соответствии с правилами технической эксплуатации, техники безопасности и оперативно-диспетчерского управления (п. 3.3.8. договора), незамедлительно информировать сетевую организацию (владельца объектов электросетевого хозяйства) об аварийных ситуациях на энергетических объектах потребителя, плановом, текущем и капитальном ремонте на них (п. 3.3.13. договора), обеспечить беспрепятственный доступ уполномоченных представителей ГП и (или) сетевой организации (владельца объектов электросетевого хозяйства) к приборам учета электроэнергии (мощности), установленным в электроустановках потребителя, в целях осуществления контроля по приборам учета за соблюдением установленных режимов потребления электроэнергии (мощности), проведения замеров качества электроэнергии, проведения контрольных проверок расчетных счетчиков и схем учета на месте установки, проверок соблюдения технических требований (не чаще 1 раза в месяц) (п. 3.3.16. договора), незамедлительно сообщать сетевой организации (владельцу объектов электросетевого хозяйства) обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и опломбированных устройств, выполнять технически обоснованные предписания сетевой организации (Владельца объектов электросетевого хозяйства) по приведению схем учета в соответствие с нормами, правилами и требованиями действующего законодательства РФ (п. 3.3.17. договора), представить ГП список лиц, ответственных за электрохозяйство и соблюдение диспетчерской дисциплины (п. 3.3.25. договора).

За расчетный период сторонами принимается 1 календарный месяц (с 00:00 первого числа по 24:00 последнего числа календарного месяца) (п. 4.1. договора).

Количество фактически поданной ГП и принятой потребителем электроэнергии (мощности) определяется по разности показаний расчетных приборов учета на конец и начало расчетного периода, с учетом корректировки, предусмотренной в п. п. 4.4. - 4.7. договора. Типы, номера, комплектность, технические параметры, места установки расчетных средств измерения указываются в Приложении N 1 к договору (п. 4.3. договора).

При не предоставлении показаний расчетных приборов учета, отсутствии расчетного прибора учета, временном выходе из эксплуатации расчетного прибора учета, нарушении целостности пломб - количество поданной ГП электроэнергии (мощности) в точке поставки определяется расчетным способом, утвержденным законодательством РФ (п. 4.5. договора).

В Приложении N 1 к договору энергоснабжения от 30.12.2011 N 1050004 указан перечень точек поставки, по которым производится контроль и расчет за отпущенную электроэнергию (мощность), в том числе ТУ N 4 Гравийный карьер Мостовской район, с. Шедок, промзона, разрешенная мощность 580,00 кВт.

23 ноября 2017 года в результате проведенной сетевой организацией проверки на объекте ответчика: Гравийный карьер АО "Псебайский ЗСМ" КРН-10кв, был выявлен факт срыва пломб N 1034515, N 1034517, установленных на дверцах камер ТП - 10 кв.

По результатам проверки в соответствии пунктом 192 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 23.11.2017 N 14040773, который подписан представителями сетевой организации и двумя незаинтересованными лицами.

Как следует из акта от 23.11.2017 N 14040773, при проведении проверки от имени потребителя присутствовал Важов Г.В., который от подписания акта отказался.

Истцом и третьим лицом произведен расчет стоимости неучтенной электроэнергии за период с 05.10.2017 по 23.11.2017, в соответствии с которым объем безучетно потребленной электроэнергии составил 652 785 кВт/ч на сумму 4 911 037,33 руб.

Поскольку потребителем стоимость безучетного потребления энергии не оплачена, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу норм Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", статей 539 и 540 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка электрической энергии осуществляется на основании договора энергоснабжения.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункты 1 и 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Аналогичные нормы содержатся в пунктах 2.11.15, 2.11.16, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), согласно которым потребитель обязан обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии.

Пунктом 1.2.2. Правил N 6, потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил).

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

В силу пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом X названных Положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данных Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; липа. осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (пункт 192 Основных положений N 442).

В силу пункта 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, должны содержаться: данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

В обоснование факта безучетного потребления энергии сетевая организация ссылается на акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 23.11.2017 N 14040773, из которого следует, что безучетное потребление электроэнергии выразилось в срыве пломб N 1034515, N 1034517, установленных на дверцах камер ТП - 10 кв.

Как следует из акта, он составлен представителями сетевой организации в присутствии представителя потребителя - ответственного за электрохозяйство главного энергетика Важова Г.В., который от подписания акта отказался, что зафиксировано подписями двух незаинтересованных лиц.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что проверка проведена сетевой организацией 23.11.2017 в отсутствие уполномоченного представителя потребителя, поскольку присутствовавший при проведении проверки Важов Г.В. не являлся работником потребителя, в штате организации не состоял, в подтверждение чего представлены заявление Важова Г.В. об увольнении от 19.09.2017, приказ о прекращении (расторжении) трудового договора с Важовым Г.В. N 5-Л от 03.10.2017, справка о том, что Важов Г.В. работал в организации с 03.10.2016 по 03.10.2017, выписка из табеля учета рабочего времени о том, что 03.10.2017 являлось последним рабочим днем Важова Г.В., справка о доходах физических лиц за 2017 г., согласно которой окончательные выплаты заработной платы были произведены Важову Г.В. в октябре 2017 г., сведения о стаже Важова Г.В. по 03.10.2017, переданные в пенсионный фонд.

В материалы дела ответчиком представлен приказ N 8-ПП от 04.10.2017 о назначении ответственного лица за электрохозяйство директора АО "Псебайский ЗСМ" Гордиенко Александра Алексеевича с 04.10.2017.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что на момент проведения проверки Важов Г.В. уже не являлся работником ответчика (было назначено иное ответственное лицо), в связи с чем не имел права участвовать в проведении проверки в качестве представителя ответчика.

В ходе судебного разбирательства судом были допрошены в качестве свидетелей работники сетевой организации Папилов Георгий Яковлевич и Удод Андрей Васильевич, непосредственно проводившие проверку.

Свидетель Удод А.В. пояснил, что 23.11.2017 в целях проведения проверки схемы учета, прибыли в контору ПЗСМ для того, чтобы взять представителя потребителя для участия в проверке. В конторе находился Важов - главный энергетик. Чтобы выяснить, является ли Важов в данный момент главным энергетиком этого предприятия, представители ожидали главного бухгалтера, которая предоставила проверяющим документ - копию приказа о том, что Важов является главным энергетиком. После этого проверяющие вместе с Важовым проследовали на расчетный учет для проверки схемы учета. В момент проверки схемы учета было выявлено отсутствие пломб на измерительном комплексе. Проверка проводилась вместе с Важовым, замок, находящийся на подстанции, открывал Важов имеющимися у него ключами. Это потребительская подстанция, поэтому у проверяющих ключей от замка на подстанции нет. На вопрос суда о том, почему Важов отказался от подписания акта о неучтенном потреблении, Удод А.В. пояснил, что Важов после выявления проверяющими факта отсутствия пломбы отказывался от подписания акта, начал оскорблять проверяющих, говорил, что проверяющим не хватает киловатт, в связи с чем они выезжают и ищут у потребителей различные нарушения. В связи с отказом Важова от подписания акта были вызваны незаинтересованные лица. Свидетель пояснил, что потребитель был осведомлен о дате проведения проверки, в связи с чем мог сам предварительно проехать на объект, проверить наличие пломб. На вопрос суда о том, объяснял ли Важов причину, почему он не может подписать акт о неучтенном потреблении электроэнергии, свидетель Удод А.В. ответил, что нет, Важов не объяснял. На вопрос суда о том, были ли у проверяющих сомнения в наличии полномочий у Важова, свидетель Удод А.В. пояснил, что в этот же день, перед проведением проверки в конторе ПЗСМ проверяющим была выдана копия приказа о том, что Важов является главным энергетиком, на основании чего проверяющие вместе с Важовым проследовали к месту проведения проверки. Поэтому проверяющие и ждали главного бухгалтера - чтобы конкретно выяснить, является ли Важов главным энергетиком или нет.

На вопрос суда о том, выезжал ли ранее Удод А.В. до проведения проверки на объект или в контору ПЗСМ, свидетель пояснил, что нет, он не выезжал, однако ему известно, что выезжали Папилов и Каверзнев для проверки схемы учета, однако, проверка не была проведена, со ссылкой со стороны потребителя на то, что энергетика нет на предприятии в данный момент, в связи с чем был составлен акт недопуска.

На вопрос суда о том, от чего защищают пломбы, которые устанавливаются на дверце ячейки, закрывающей узел учета, свидетель пояснил, чтобы доступа не было к измерительным трансформаторам тока и трансформаторам напряжения. В случае отсутствия пломбы на дверце ячейки потребитель имеет возможность открыть ячейку и иметь доступ к трансформаторам тока и трансформаторам напряжения, может воздействовать на схему учета для потребления электроэнергии в обход прибора учета.

На вопрос суда о том, были ли опломбированы трансформаторы, свидетель затруднился вспомнить, пояснив, что в данном случае вся ячейка была опломбирована этой пломбой, в этом случае трансформаторы тока отдельно не пломбируются, т.к. доступ к трансформаторам ограничивается закрытой дверью, которая пломбируется.

На вопрос суда о том, каким образом можно обеспечить сохранность пломбы, установленной снаружи на дверце ячейки, свидетель Удод А.В. пояснил, что предусмотрены специальные устройства, чтобы не срывали эту пломбу, делается защитный экран, закрывается пломба.

На вопрос представителя ответчика о том, где проверяющие встретились с Важовым, свидетель Удод А.В. пояснил, что они встретились с Важовым в офисе ПЗСМ, подождали главного бухгалтера, которая предоставила документ о том, что Важов являлся главным энергетиком на тот момент.

Свидетель Удод А.В. пояснил, что у проверяющих была информация о том, что Важов уходит с завода, поэтому они ожидали главного бухгалтера для того, чтобы подтвердить полномочия Важова - получить копию приказа о назначении его ответственным за электрохозяйство, после получения которой направились вместе с Важовым на объект для проведения проверки.

Свидетель Папилов Г.Я. пояснил, что перед тем, как выехать на объект потребителя с проверкой ответчик был уведомлен 15.11.2017 о предстоящей проверке. 23.11.2017 прежде чем проехать на карьер прибыли в контору ПЗСМ для того, чтобы взять представителя потребителя для участия проверке. В конторе находился Важов - главный энергетик. Главный бухгалтер общества представила проверяющим документ - копию приказа о том, что Важов является главным энергетиком. После этого проверяющие вместе с Важовым проследовали на расчетный учет для проверки схемы учета. В момент проверки схемы учета было выявлено отсутствие пломб на измерительном комплексе.

На вопрос суда возникали ли у Папилова сомнения в том, что у Важова нет полномочий на участие в проведении проверки, свидетель Папилов Г.Я. пояснил, что сомнений не было, поскольку главный бухгалтер дала копию приказа о том, что Важов является главным энергетиком. Ранее неоднократно по этой точке поставки также проводились проверки в присутствии Важова.

На вопрос суда, каким образом пломба на дверце шкафа предотвращает безучетное потребление электрической энергии, свидетель Папилов Г.Я. пояснил, что эти пломбы устанавливаются на дверцах шкафа, где находятся измерительные трансформаторы напряжения. Пломбы устанавливаются для того, чтобы было невозможно проникнуть в трансформаторы тока и повлиять на работу прибора учета. При отсутствии пломбы потребитель имеет возможность открыть дверь шкафа, проникнуть внутрь к измерительным трансформаторам и осуществить безучетное потребление электроэнергии путем подключения в обход прибора учета, есть много разных способов.

На вопрос представителя ответчика о том, почему Папилов утверждает, что 23.11.2017 Важов ожидал проверяющих в конторе, поскольку, со слов Важова, проверяющие позвонили ему по телефону и встретились уже за пределами территории предприятия, Папилов пояснил, что все было так, как он сказал ранее.

На вопрос представителя ответчика о том, как можно было обеспечить сохранность пломб, установленных на дверцах шкафа от неправомерных действий третьих лиц, Папилов пояснил, что это можно сделать, закрыв пломбы металлическим шкафом с навесным замком.

Допрошенная в качестве свидетеля главный бухгалтер ответчика Мишина В.А. пояснила, что работники сетевой организации Папилов и Каверзнев приезжали 14.11.2017 для того чтобы провести проверку прибора учета в точке поставки. Из руководящего состава на месте работы присутствовала Мишина В.А., главный энергетик в штате АО "Псебайский ЗСМ" отсутствовал, директор был на выезде. Мишина В.А. спросила Папилова и Каверзнева, устроит ли их, если она с ними проедет к месту прибора учета для проверки, на что работники сетевой организации ответили отрицательно, поскольку Минина В.А. не является ответственной за электрохозяйство, в связи с чем 14.11.2017 работниками сетевой организации был составлен акт о недопуске и была назначена дата проведения инструментальной проверки. 23.11.2017 Мишина отсутствовала в конторе, поскольку была на выезде в районном центре - Мостовском по рабочим административным вопросам. В этот день работники сетевой организации, насколько помнит Мишина, скорее всего Папилов, позвонили на телефон Мишиной В.А. и сообщили, что им нужна копия приказа на Важова о том, что он является главным энергетиком, на что Мишина ответила, что будет через 15 минут, т.к. ехать из Мостовского 18 км.

На вопрос суда о том, сообщили ли представители сетевой организации о том, для чего им нужна была копия приказа на Важова, Мишина пояснила, что ранее им неоднократно предоставлялись копии приказов на энергетиков, т.к. сотрудники сетевой организации у себя периодически что-то проходят и иногда запрашивают эти документы.

На вопрос суда о том, сообщала ли Мишина представителям сетевой организации о том, что Важов на тот момент уже уволился, Мишина В.А. пояснила, что они и так об этом знали, поскольку, когда они приезжали 14.11.2017, Мишина им уже сообщала, что в штате АО "Псебайский ЗСМ" главный энергетик отсутствует, в связи с чем Мишина и предлагала 14.11.2017 проехать вместе с проверяющими на точку поставки.

На вопрос суда о том, не возникло ли у Мишиной вопросов о том, что, несмотря на то, что Важов уже уволился, представители сетевой организации просят предоставить им копию приказа на Важова, Мишина пояснила, что вопросов не возникло, поскольку в мае проводили какие-то работы на заводе и они тогда не запросили копию приказа. Мишина пояснила, что не первый год работают с сетевой организацией, поэтому иногда они просят какие-то документы, в связи с чем у Мишиной никаких вопросов не возникло, тем более, что Важов с начала года работал и у Мишиной была единственная мысль о том, что они какой-то пакет документов собирают, относящийся к маю 2017 года. Прибыв в контору Мишина В.А. предоставила проверяющим Папилову и Удоду копию приказа о том, что Важов является главным энергетиком. Мишина полагала, что в этом нет ничего особенного, т.к. она с этими людьми уже не первый год работала.

На вопрос суда о том, сообщили ли представители сетевой организации о том, что они сейчас поедут проверку проводить, Мишина пояснила, что все было очень быстро, у них такого разговора не было.

После этого Мишина обратно вернулась в пос. Мостовской, т.к. у нее оставались там еще дела, после чего вернулась на предприятие уже после обеда.

На вопрос суда о том, почему, по мнению Мишиной, Важов поехал участвовать в проведении проверки, несмотря на то, что был уже уволен, Мишина пояснила, что, по ее мнению, это произошло потому, что Важов и Папилов давно знакомы, скорее всего, один позвонил другому - тот поехал или они на стороне встретились и поехали, поскольку Мишина уверена, что Важова на точку никто не посылал, поскольку Мишина в этом случае была бы в курсе, так как, минуя ее как главного бухгалтера, такой бы вопрос не мог быть решен.

На вопрос суда, где хранятся ключи от подстанции, Мишина В.А. сообщила, что не знает, поскольку у нее нет доступа к трансформаторной подстанции.

На вопрос суда том, был ли у Важова после увольнения доступ на территорию предприятия, был ли запрещен ему доступ на предприятие, Мишина пояснила, что у Важова был доступ на территорию завода, поскольку после увольнения ему не сразу были выданы все полагающиеся ему документы: 2-НДФЛ, справка и т.д., в связи с чем он приходил на предприятие, но даты, когда Важов приходил, Мишина не помнит.

На вопрос суда о том, когда выяснилось, что Важов участвовал в проведении проверки, Мишина В.А. пояснила, что это выяснилось в тот же день после обеда, сразу после проведения проверки ей на телефон позвонили с администрации сельского поселения, поскольку представители администрации привлекались как свидетели. Тогда Мишина сразу же позвонила Важову с вопросом, зачем он туда поехал, на что Важов сказал, что ему позвонили работники сетевой организации и он приехал к подстанции, но ничего не подписывал, при этом он ругался на проверяющих.

На вопрос суда, действительно ли Мишина сообщила представителям сетевой организации, когда они первый раз явились за неделю до проведения проверки о том, что Важов уже не работает на предприятии, Мишина пояснила, что когда они приехали первый раз, она сообщила Папилову и Каверзневу, что энергетика на предприятии нет, поэтому она и предложила проехать вместе с ней на объект и при ней провести проверку. Кроме того, все энергетики друг друга знают, общаются между собой, поэтому они не могли не знать, что Важов уже не работал.

Исследовав представленные в материалы дела документы, в том числе акт N 14040773 от 23.11.2017, суд пришел к выводу, о том, что данный акт не является допустимым доказательством факта безучетного потребления электроэнергии ввиду следующего.

Как установлено судом, акт N 14040773 от 23.11.2017 составлен в отсутствие надлежащего представителя потребителя.

При составлении акта в качестве представителя потребителя присутствовал Важов Г.В., однако, судом установлено, что Важов Г.В. на момент проведения проверки и составления акта, то есть 23.11.2017, не являлся работником АО "Псебайский ЗСМ".

Приказом о прекращении (расторжении) трудового договора от 03.10.2017 Важов Г.В. был уволен из АО "Псебайский ЗСМ" по собственному желанию, что подтверждается справкой, выданной директором АО "Псебайский ЗСМ" Гордиенко А.А., о том, что Важов Г.В. работал в организации в должности главного энергетика с 03.10.2016 по 03.10.2017.

Факт увольнения Важова Г.В. 03.10.2017 подтверждается также сведениями, направленными ответчиком в налоговый орган и пенсионный фонд.

Как следует из показаний главного бухгалтера Мишиной В.А., в день первоначальной явки представителей сетевой организации за неделю до проведения проверки, она сообщила им о том, что энергетика на предприятии нет, при этом имела в виду не то, что его нет в этот день, а то, что энергетика нет вообще, что соответствует фактическим обстоятельствам дела, т.к. приказ об увольнении энергетика датирован 03.10.2017, т.е. с момента его увольнения прошло полтора месяца.

Кроме того, из показаний свидетеля Удода А.В. также следует, что у проверяющих была информация о том, что Важов уходит с завода, поэтому они и явились на завод, чтобы подтвердить его полномочия.

Вместе с тем, представители сетевой организации не приняли достаточных мер для того, чтобы точно установить, является ли Важов Г.В. главным энергетиком завода на момент проверки или нет, ограничившись лишь получением копии приказа на Важова Г.В. без объяснения причин.

Из показаний свидетелей Удода А.В. и Папилова Г.Я. не следует, что, явившись 23.11.2017 в контору завода, они ясно выразили главному бухгалтеру Мишиной В.А. причину, по которой они просят предоставить копию приказа о возложении ответственности за электрохозяйство на Важова Г.В. В результате этого Мишина В.А. полагала, что копия приказа необходима сетевой организации для формирования пакета документов, относящихся к ранее выполненным на электрохозяйстве предприятия работам.

Следовательно, действия главного бухгалтера Мишиной В.А. о предоставлении проверяющим копии приказа о возложении ответственности за электрохозяйство на Важова Г.В. не могут свидетельствовать о создании обстановки, при которой представители сетевой организации могли бы посчитать Важова Г.В. полномочным представителем предприятия на дату проведения проверки.

Доказательств того, что руководителем предприятия было поручено Важову Г.В. присутствовать при проведении проверки в материалах дела не имеется.

Доверенность на имя Важова Г.В. директором завода не выдавалась.

В силу статей 182, 402 ГК РФ действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении, при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей.

Вместе с тем, судом отмечено, что с 03.10.2017 Важов Г.В. объективно уже не являлся работником предприятия, в связи с чем его действия не могут рассматриваться в качестве действий предприятия.

Кроме того, объект, в отношении которого проводилась проверка - гравийный карьер Мостовской район, с. Шедок, промзона, КРН-10кв, представляет собой распределительное устройство, находящееся в открытом поле, никаким образом не огорожен, имеет свободный доступ.

Таким образом, присутствие Важова Г.В. при проведении проверки у этого распределительного устройства не свидетельствует о наличии у него каких-либо полномочий.

Судом также отмечено, что с учетом конкретных фактических обстоятельств безучетного потребления, выразившегося в нарушении пломб, установленных на дверцах камер распределительного устройства, имеющих свободный доступ, обнаружение факта нарушения указанных пломб должно осуществляться с участием полномочного представителя потребителя во избежание различных нарушений и злоупотреблений со стороны проверяющих.

В данном случае осуществляющие проверку работники сетевой организации являются лицами, заинтересованными в обнаружении нарушений, в связи с чем по смыслу Основных положений N 442 и с целью недопущения различных злоупотреблений процедура доступа на объект должна происходить с участием представителя абонента.

Кроме того, законодательство в области энергоснабжения исходит из строго формализованной процедуры, предусматривающей оформление актов, связанных с выявлением фактов нарушения установленных в системе учета знаков визуального контроля и пломб, с участием потребителя или уполномоченного им лица.

Пунктом 193 Основных положений N 442 предусмотрено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление.

Тем же пунктом Основных положений N 442 закреплено, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии. При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Поскольку, при проведении проверки от имени потребителя присутствовал Важов Г.В., которой на тот момент уже не состоял в трудовых отношениях с ответчиком и не имел каких-либо специальных полномочий на представление интересов ответчика, т.е. являлся неуполномоченным лицом, судом сделан вывод о том, что акт составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии.

При этом для применения положений п. 193 Основных положений N 442 о возможности составления акта в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, подлежит выяснению вопрос о том, был ли потребитель надлежащим образом уведомлен о дате и времени составления акта.

В качестве такого доказательства сетевой организацией представлено письмо от 14.11.2017, которое было вручено 15.11.2017 бухгалтеру ответчика Мишиной В.А.

В указанном письме сетевая организация предложила потребителю 23.11.2017 совместно с представителями сетевой организации произвести инструментальную проверку расчетного прибора учета на фидере Ш-10 КРН-10 кВ и обеспечить доступ персонала сетевой организации для проведения работ.

Вместе с тем, указанное уведомление не признано судом надлежащим, поскольку не содержит сведений о времени проведения проверки.

При этом пункты 177 и 193 Основных положений N 442 содержат императивное требование о необходимости уведомления потребителя не только о дате, но и о времени проведения проверки.

Поскольку потребитель не был уведомлен сетевой организацией о времени проведения проверки, запланированной на 23.11.2017, то он не был обязан обеспечить нахождение надлежащим образом уполномоченного представителя на объекте "гравийный карьер", фидер Ш-10 КРН-10 кВ в течение всех суток 23.11.2017, принимая во внимание, что данный объект находится не по юридическому адресу потребителя (офиса), а на значительном расстоянии.

Тот факт, что представители сетевой организации ошибочно рассматривали в качестве представителя потребителя Важов Г.В., который по неустановленным причинам посчитал возможным сопроводить представителей сетевой организации на объект, не отменяет то, что полномочный представитель потребителя при проведении проверки не присутствовал и потребитель, не извещенный о времени проведения проверки, не мог знать, в какое время необходимо обеспечить присутствие представителя, наделенного соответствующими полномочиями.

Поскольку уполномоченный представитель потребителя при проведении проверки не присутствовал, т.е. акт составлен в отсутствие потребителя, при этом потребитель не был надлежащим образом извещен о времени проведения проверки, т.е. необходимое условие для составления акта в отсутствие потребителя не соблюдено, то присутствие при составлении акта 2 незаинтересованных лиц само по себе юридической силы такому акту не придает.

В связи с изложенными обстоятельствами представленный истцом акт признан судом не отвечающим требованиям статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не имеющим доказательственного значения.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства ответчик настаивал на отсутствии у него возможности безучетного потребления электроэнергии в результате срыва пломб N 1034515, N 1034517, установленных на дверцах камер ТП - 10кв, и отсутствии на момент проведения проверки признаков, которые могли бы свидетельствовать о безучетном потреблении электроэнергии на объекте, в связи с чем заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы с постановкой перед экспертами соответствующих вопросов.

В целях всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, а также обеспечения права ответчика на судебную защиту определением суда от 13.08.2019 ходатайство ответчика было удовлетворено, назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО "Кубаньстройэксперт" Батурину Андрею Геннадьевичу (с учетом последующей замены эксперта определением от 01.10.2019).

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1) Возможно ли вмешательство потребителя в работу прибора учета (системы учета) электроэнергии или совершение иных действий, которые могут привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), при нарушении пломб на дверцах камеры цепей ТН и камеры привода ТН трансформаторной подстанции ТП-10кВ, расположенной на гравийном карьере АО "Псебайский ЗСМ" (далее - трансформаторная подстанция), если да, то каковы способы такого вмешательства?

2) Имеются ли в камере цепей ТН и камере привода ТН трансформаторной подстанции признаки подключения к приборам, трансформаторам, токовым цепям и другим устройствам и элементам для безучетного потребления электрической энергии, если да, то какие?

3) Имелась ли у сетевой организации возможность пломбировки токоведущих частей и/или мест соединения с электрической цепью, в том числе трансформаторов тока, расположенных в спорных камерах трансформаторной подстанции, для исключения вмешательства в систему учета и исключения потребления энергии, минуя прибор учета при внешней его целостности?

В заключении эксперта N 404/16.1 от 28.10.2019 содержатся следующие выводы по поставленным судом вопросам:

По первому вопросу.

Вмешательство потребителя, без соответствующей квалификации, в работу прибора учета (расчетного счетчика) электроэнергии, которые могут привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), при нарушении пломб на дверцах камеры цепей ТН и камеры вводного разъединителя КРУН трансформаторной подстанции ТП-10кВ (поименованной в определении суда как "камера привода ТН трансформаторной подстанции ТП-10кВ"), расположенной на гравийном карьере АО "Псебайский ЗСМ" при наличии (целостности) необходимых пломб на расчетном счетчике, а также в местах его соединения с электрической цепью, невозможно.

Совершение действий, которые могут привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), при нарушении пломб на дверцах камеры цепей ТН и камеры вводного разъединителя КРУН трансформаторной подстанции ТП-10кВ (поименованной в определении суда как "камера привода ТН трансформаторной подстанции ТП-10кВ"), расположенной на гравийном карьере АО "Псебайский ЗСМ" (далее - трансформаторная подстанция), возможно.

По второму вопросу.

Искажение данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), при нарушении пломб на дверцах камеры цепей ТН и камеры вводного разъединителя, расположенной на гравийном карьере АО "Псебайский ЗСМ", возможно при подключении к открытым токоведущим частям КРУН до прибора учета или изменения показаний ТН.

Для безучетного потребления электроэнергии возможно выполнить следующие действия:

1) Отсоединить провода учета от вторичных выводов измерительного трансформатора напряжения.

2) Подключить высоковольтный кабель-перемычку до вакуумного выключателя и трансформаторов тока на клеммы разъединителя или шины шинопровода.

Признаками выполнения вышеперечисленных действий, способствующих искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), при нарушении пломб на дверцах камеры цепей ТН и камеры вводного разъединителя КРУН трансформаторной подстанции ТП-10кВ, расположенной на гравийном карьере АО "Псебайский ЗСМ", и, соответственно, безучетному потреблению электрической энергии, являются:

- неоднородность окисной пленки и загрязнений на крепежных соединениях и подключенных проводах, свидетельствующая о разъединении и последующем затягивании болтового соединения;

- неоднородность загрязнения на корпусе трансформатора и защитной крышке учетных выводов трансформатора;

- наличие следов присоединения зажимов, а также следов электрической дуги, свидетельствующих о ненадлежащем электрическом контакте в местах присоединения к токоведущим частям.

В ходе проведенного экспертного осмотра объекта исследования, экспертом определено, что по состоянию на 17 октября 2019 года (дату проведения экспертного осмотра):

- в камере вводного разъединителя и на вторичных цепях измерительного трансформатора ТН окисная пленка и загрязнения на болтовых соединениях и гайках однородные;

- на шинах шинопровода отсутствуют следы присоединения зажимов и следы электрической дуги;

- признаки отсоединения и повторного присоединения на проводах учета ТН отсутствуют;

- загрязнения на корпусе трансформатора и защитной крышке учетных выводов трансформатора ТН однородны;

- признаки выполнения строительно-монтажных работ (отрывка траншеи, устройство опор воздушной линии, прокладка кабеля) на прилегающей территории отсутствуют.

На основании вышеизложенного эксперт пришел к выводу о том, что признаки подключения к приборам, трансформаторам, токовым цепям и другим устройствам и элементам в камере цепей ТН и камеры вводного разъединителя КРУН трансформаторной подстанции ТП-10кВ (поименованной в определении суда как "камера привода ТН трансформаторной подстанции ТП-10кВ") для безучетного потребления электрической энергии отсутствуют.

По третьему вопросу.

Возможность пломбирования токоведущих частей и/или мест соединения с электрической цепью, в том числе измерительного трансформатора напряжения, расположенного в спорной камере трансформаторной подстанции для исключения вмешательства в систему учета и исключения потребления энергии, минуя прибор учета при внешней его целостности, у сетевой организации имелась (законодательно установлено).

Суд оценил заключение судебной экспертизы по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наряду с иными доказательствами по делу.

Оснований не доверять эксперту у суда не имеется. Процедура назначения и проведения экспертизы судом соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, оснований для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством по делу не имеется. Каких-либо противоречий, либо сомнений в обоснованности заключения эксперта у суда не возникло.

Положениями ст. 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований либо возражений.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы третьего лица, приведенные в обоснование ходатайства об исключении заключения экспертизы N 404/16.1 от 28.10.2019, судом рассмотрены и отклонены как необоснованные.

Экспертное заключение является ясным, полным, обоснованным и без каких-либо противоречий отвечает на поставленные судом вопросы, не содержит каких-либо противоречивых выводов и не вызывает сомнений в его обоснованности, в связи с чем оснований для назначения дополнительной экспертизы не имеется.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ (далее - Федеральный закон N 73-ФЗ) эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

Статьей 8 Федерального закона N 73-ФЗ предусмотрено, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Исследовав, представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу, что эксперт на момент составления заключения обладал необходимыми специальными знаниями в соответствии с требованиями действующего законодательства, выполнил заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, на научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, в связи с чем, необходимость в проведении дополнительной экспертизы суд не усматривает.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 N 73-ФЗ принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Поскольку из материалов дела не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения эксперта, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Несогласие третьего лица с процедурой проведения осмотра подстанции, в частности, с тем, что, как указывает третье лицо, эксперт отказался предоставить документы, подтверждающие наличие у него квалификационной группы по электробезопасности на электроустановках выше 1000 В, не выполнил инструктаж, не расписался в журнале инструктажей, выполнил отключение электроустановки с нарушением техники безопасности, не порочит заключение судебной экспертизы.

В определении суда от 01.10.2019 исследовался вопрос о наличии у эксперта квалификации инженера по специальности "Электроснабжение объектов", допуска в качестве административно-технического и ремонтного персонала к работам на электроустановках напряжением до и выше 1000 В с правом проведения испытаний, группы по электробезопасности - V, прохождения проверки знаний норм и безопасности труда, опыта работы по указанной группе безопасности с 2012 года.

Таким образом, при том, что экспертом фактически произведен осмотр электроустановки и составлено заключение по результатам экспертизы, какие-либо отступления эксперта от техники безопасности при проведении осмотра электроустановки не могут влиять на оценку подготовленного им заключения.

Факт присутствия при проведении осмотра кроме эксперта директора экспертной организации само по себе не свидетельствует о том, что директор участвовал в подготовке заключения экспертизы, поскольку заключение подписано только экспертом, которому было поручено проведение экспертизы. Факт оказания директором экспертной организации своему эксперту какой-либо организационно-технической помощи при проведении экспертизы не свидетельствует о том, что директор непосредственно принимал участие в даче заключения, экспертиза директору не поручалась.

Таким образом, результаты проведенной по делу судебной экспертизы свидетельствуют о том, что совершение действий, которые могут привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), при нарушении пломб на дверцах камеры цепей ТН и камеры вводного разъединителя КРУН трансформаторной подстанции ТП-10кВ (поименованной в определении суда как "камера привода ТН трансформаторной подстанции ТП-10кВ"), расположенной на гравийном карьере АО "Псебайский ЗСМ" (далее - трансформаторная подстанция), возможно, однако, признаки подключения к приборам, трансформаторам, токовым цепям и другим устройствам и элементам в камере цепей ТН и камеры вводного разъединителя КРУН трансформаторной подстанции ТП-10кВ (поименованной в определении суда как "камера привода ТН трансформаторной подстанции ТП-10кВ") для безучетного потребления электрической энергии отсутствуют.

Изучив акт о неучтенном потреблении электроэнергии, с учетом сохранности пломб на расчетном счетчике, а также исходя из заключения судебной экспертизы N 404/16.1 от 28.10.2019, суд пришел к выводу о том, что ответчик доказал факт отсутствия вмешательства в работу измерительного комплекса и искажения данных о фактическом объеме потребления электроэнергии.

В спорном акте о неучтенном потреблении энергии указания на наличие нарушений схемы подсоединения прибора учета отсутствуют, не зафиксированы способы выявления нарушения в виде неучтенного потребления энергии.

Истец и третье лицо не доказали, что само по себе нарушение пломб на дверцах камеры цепей ТН и камеры вводного разъединителя КРУН трансформаторной подстанции ТП-10кВ повлияло на достоверность учетных показаний измерительного комплекса и опломбированного прибора учета потребленной электроэнергии.

В связи с этим при отсутствии иных доказательств неправомерных действий ответчика, связанных с организацией работы узла учета электроэнергии, отсутствуют указанные истцом и третьим лицом основания для применения к расчетам сторон правил о безучетном потреблении электроэнергии.

Аналогичные выводы нижестоящих судов были поддержаны Арбитражным судом Северо-Кавказского округа в постановлении от 23.03.2016 по делу N А32-6262/2014.

Ввиду недоказанности факта безучетного потребления электроэнергии суд пришел к выводу об отсутствии оснований для определения объема потребленной ответчиком за период с 05.10.2017 по 23.11.2017 электроэнергии расчетным способом исходя из максимальной мощности энергопринимающих устройств.

Еще одним основанием, не позволяющим определять объем потребленной ответчиком за период с 05.10.2017 по 23.11.2017 электроэнергии расчетным способом, исходя из максимальной мощности энергопринимающих устройств, является следующее.

Согласно правовой позиции, неоднократно высказанной Конституционным Судом Российской Федерации (постановления от 06.06.1995 N 7-П, от 13.06.1996 N 14-П, определение от 18.01.2011 N 8-О-П), при рассмотрении дела суды обязаны исследовать по существу его фактические обстоятельства и не должны ограничиваться только установлением формальных условий применения нормы; иное приводило бы к тому, что право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывалось бы существенно ущемленным.

Само по себе право ответчика на опровержение расчетного способа определения объема ресурса, исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.10.2006 N 16685/05, не исключается в подобных ситуациях. По общему правилу это право реализуется потребителем ресурса путем выражения несогласия и предоставления соответствующих доказательств технической невозможности получения спорного объема ресурса.

Применение расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442, санкцией не является, фактически представляет собой альтернативный способ определения объема переданной потребителю электроэнергии, применяемый при отсутствии возможности определить его количество на основании показаний прибора учета.

Между тем, применение норм права не должно приводить к неосновательному обогащению одной стороны обязательства за счет другой его стороны, даже если формальное содержание нормы при ее грамматическом толковании ведет к такому результату.

Исходя из конкретных обстоятельств рассматриваемого дела, заслуживают внимания приводимые ответчиком доводы, которые подтверждены в ходе судебного разбирательства путем запроса соответствующих доказательств у третьего лица, о том, что предъявленный к оплате в качестве безучетного потребления объем электроэнергии не прошел через фидер Ш-10, к которому присоединен ответчик.

В данном случае исчисление количества потребленного ресурса расчетным способом, предусмотренным подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442, ведет к явному неосновательному обогащению истца и третьего лица, фактически осведомленных о максимальном объеме электроэнергии, который мог быть передан в спорный период ответчику, но претендующим на получение денежного эквивалента большего его количества.

Удовлетворение требования о взыскании платы за электроэнергию, которая очевидно не могла быть поставлена ответчику в силу объективных обстоятельств, может повлечь неосновательное обогащение на стороне гарантирующего поставщика и сетевой организации, что противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах (статья 2 АПК РФ).

В ходе первоначального рассмотрения дела определением суда апелляционной инстанции от 12.11.2018 по ходатайству ответчика от третьего лица были истребованы сведения о приеме-выдаче электроэнергии по головному фидеру Ш-10 за спорный период с указанием количества электроэнергии, которое пошло в полезный отпуск (оплачено потребителями) и количества электроэнергии, которое составили технические потери электроэнергии.

Во исполнение определения апелляционного суда от 12.11.2018 третьим лицом представлены соответствующие сведения за 2 полных месяца: октябрь и ноябрь 2017 г. (т. 2, л.д. 69):

- прием электроэнергии - 321 613 кВтч;

- полезный отпуск - 247 526 кВтч;

- технические потери - 15 029,4 кВтч;

- сверхнормативные потери - 59 057,6 кВтч.

Таким образом, объем электроэнергии, который не был учтен по фидеру Ш-10 за период с 01.10.2017 по 30.11.2017 (сверхнормативные потери), составляет 59 057,6 кВтч (321 613 кВтч - 247 526 кВтч - 15 029,4 кВтч).

Поскольку информация о сверхнормативных потерях представлена третьим лицом за период с 01.10.2017 по 30.11.2017 (61 день), а период вменяемого ответчику безучетного потребления составляет с 05.10.2017 по 23.11.2017 (49 дней), то объем сверхнормативных потерь, приходящихся на период с 05.10.2017 по 23.11.2017 определяется следующим образом: 59 057,6 кВтч / 61 день * 49 дней = 47 439,71 кВтч.

Таким образом, максимальный объем сверхнормативных потерь по фидеру Ш-10, к которому подключен ответчик, за период с 05.10.2017 по 23.11.2017 составляет 47 439,71 кВтч.

При этом, как указал ответчик и это не опровергнуто истцом и третьим лицом, ответчик является не единственным потребителем на фидере Ш-10, кроме ответчика потребителями по указанному фидеру являются часть поселка Шедок с 2 магазинами и заправочной станцией; хутор Куйбышев (сейчас улица Куйбышева примкнула к поселку Шедок); хутор Известковый (сейчас улица Известковая примкнула в поселку Шедок); хутор Дятлов; хутор Свободный мир; хутор Центральный; хутор Красный Гай. По информации ответчика, кроме него к фидеру Ш-10 привязано около 3 000 мелких потребителей.

Следовательно, сверхнормативные потери за период с 05.10.2017 по 23.11.2017 в объеме 47 439,71 кВтч по фидеру Ш-10 причинены не только ответчиком, но и другими потребителями, которые подключены к спорному фидеру.

Согласно расчету третьего лица, объем безучетного потребления электроэнергии за период с 05.10.2017 по 23.11.2017 составил 652 785 кВтч.

Таким образом, предъявленный к взысканию с ответчика объем безучетно потребленной электроэнергии в 13,8 раз превышает объем сверхнормативных потерь по фидеру Ш-10 (652 785 кВтч / 47 439,71 кВтч), что с очевидностью опровергает доводы третьего лица об имевшемся факте безучетного потребления ответчиком электроэнергии в период с 05.10.2017 по 23.11.2017.

Даже если признать доказанным факт безучетного потребления в период с 05.10.2017 по 23.11.2017, то объем безучетно потребленной электроэнергии не может превышать 47 439,71 кВтч, поскольку взыскание в большем объеме приведет к неосновательному обогащению истца и третьего лица и нарушению баланса интересов сторон.

Между тем, в совокупности с иными установленными по делу обстоятельствами, а именно тем, что выявленный сетевой организацией факт безучетного потребления заключался в нарушении пломб на дверцах камеры цепей ТН и камеры вводного разъединителя КРУН трансформаторной подстанции, что предоставляет потребителю только потенциальную возможность доступа к токоведущим частям, находящимся в соответствующих камерах, и что на момент проведения проверки представителями сетевой организации не были обнаружены признаки подключения к токоведущим частям, в ходе проведения судебной экспертизы также не выявлены признаки подключения к приборам, трансформаторам, токовым цепям и другим устройствам и элементам в камере цепей ТН и камере вводного разъединителя КРУН трансформаторной подстанции ТП-10кВ, позволяющие безучетно потреблять электроэнергию, представленные сетевой организацией сведения о том, что заявленный как безучетное потребление объем электроэнергии 652 785 кВтч не прошел через фидер Ш-10, к которому подключен ответчик, суд приходит к выводу о недоказанности факта безучетного потребления на объекте ответчика.

При указанных обстоятельствах в удовлетворении исковых требований судом отказано.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы 3-го лица, которым дана полная и всесторонняя оценка судом первой инстанции в обжалуемом судебном акте, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения.

Несогласие заявителя с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование закона не означают допущенной при рассмотрении дела ошибки и не подтверждают существенных нарушений судом норм права, в связи с чем, отсутствуют основания для отмены судебного акта.

Оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся в них выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.03.2020 по делу N А32-3438/2018 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

О.А. Еремина П.В. Шапкин