Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2020 г. N 09АП-21044/20 по делу N А40-226485/2019

г. Москва

15 июля 2020 г.

Дело N А40-226485/19

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.М. Клеандрова,

судей В.В. Лапшиной, А.Н. Григорьева

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Алибековым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу НО "РФКР"

на определение Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2020

по делу N А40-226485/19, вынесенное судьей Д.В. Сулиевой,

о признании обоснованным и включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника требование НО "РФКР" в размере 329 430, 03 руб. - государственная пошлина и гарантийные обязательства; отказе в остальной части требования,

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Универсал"

(ОГРН 1107746590643, ИНН 7720691964)

при участии в судебном заседании:

от к/у ООО "Универсал" - Руфов А.А. дов от 07.07.2020

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2019 ООО "Универсал" (ОГРН 1107746590643, ИНН 7720691964, 111141, г. Москва, ул. Перовская, д.21) признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника. В отношении ООО "Универсал" открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Конкурсным управляющим ООО "Универсал" утвержден Самсонов Вячеслав Алексеевич (ИНН 521000170811, регистрационный номер в сводном реестре арбитражных управляющих 4387 адрес для направления корреспонденции: 603005, г. Нижний Новгород, ул. Минина, д. 1А, помещение 6), член САУ "СРО "ДЕЛО".

В Арбитражный суд города Москвы 15.01.2020 поступило заявление НО "РФКР" о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 4 790 589,57 рублей.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2020 признано обоснованным и включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника требование НО "РФКР" в размере 329 430,03 руб. - государственная пошлина и гарантийные обязательства. В остальной части отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, НО "РФКР" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2020 по делу N А40226485/19 в части отказа во включении требования кредитора в размере 4 461 159,54 руб. Включить в реестр требований кредиторов должника требование НО "РФКР" в размере 4 461 159,54 руб.

В обоснование отмены судебного акта заявитель апелляционной жалобы ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего должника возражал на доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям п. 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны не заявили возражений против проверки определения суда в обжалуемой части.

Законность и обоснованность обжалуемого определения проверена апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого определения, исходя из следующего.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению законных прав и интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

В связи с вышеизложенным, при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Таким образом, в деле о банкротстве включение в реестр требований кредиторов должника возможно только в случае установления действительного наличия обязательства у должника перед кредитором, которое подтверждено соответствующими доказательствами.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 11 марта 2017 года между Некоммерческой организацией "Региональный фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах на территории Орловской области", (Заказчик) и ООО "Универсал" (подрядчик) заключен договор N 002-КР/2017 на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, расположенных по адресам: Орловская область, г. Орел, ул. Васильевская, д. 50; ул. Салтыкова-Щедрина, д. 14 А; ул. Энгельса, д. 35; ул. Васильевская, д. 46; ул. 7 Ноября, д. 12.

Срок окончания работ 30 июня 2017 года (пункт 3.1. договора).

Согласно пункту 3.4.договора, сроки начала и окончания отдельных этапов работ в соответствии с Графиком выполнения работ (услуг) являются исходными для определения неустойки (штрафов, пеней) в порядке, установленном разделом 9 Договора.

В соответствии с пунктом 9.2. договора, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней) в двухкратном размере действующей на дату начисления пени учетной ставки (ставки рефинансирования) Банка России от стоимости этапа (вида) работ, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему выполненных работ, предусмотренных договором и фактически исполненных подрядчиком, подтвержденных документами, указанными в пункте 6.1 договора, за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после нарушения подрядчиком срока исполнения этапа (вида) работ по договору до фактического выполнения этапа (вида) работ.

В соответствии с пунктом 9.4. договора, заказчик вправе требовать у подрядчика уплаты штрафа в размере 5 % (пяти процентов) от стоимости работ по соответствующему Объекту в случае выявления фактов: оформления с нарушением исполнительной документации по Договору; несоответствия фактически выполненных работ по договору Актам по форме КС-2, актам освидетельствования скрытых работ, проектной документации; несоответствия фактически примененным подрядчиком материалов, оборудования, актам освидетельствования скрытых работ, проектной документации; несоблюдения требований к качеству работ и (или) технологии проведения работ (выполнение работ с отступлением от требований, предусмотренных договором, проектной документацией, стандартами, нормами и правилами, а также иными действующими нормативными правовыми актами).

Согласно Положению о составе разделов проектной документации и требований к их содержанию, утв. Постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2008 года N 87, проектная документация состоит из текстовой и графических частей. Текстовая часть содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения. Графическая часть отображает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме.

В процессе производства работ сторонами был изменен объем выполнения работ. Указанное было связано в связи с отсутствием к договору проектной документации, а также невозможностью использования сметной документации к договору.

Фактический объем выполняемых работ был согласован сторонами путем оформления дефектных ведомостей на капитальный ремонт общего имущества указанных многоквартирных домов (Приложения N 2, 10, 24, 32, 40) и Сводных сметных расчетов стоимости строительства ("капитальный ремонт") по каждому многоквартирному дому (Приложения N 9, 23, 31, 39, 55). При этом Сводные сметные расчеты имеют итоговую стоимость выполнения работ по каждому объекту и видам работ. Стоимость выполнения работ образуются из итоговых сумм, указанных в Локальных сметных расчетах (Приложения N 3-8, 11-22, 25-30, 33-38, 41-54) на которые в Сводных сметных расчетах имеются соответствующие ссылки. ООО "Универсал" работы на объектах были выполнены в соответствии с указанной сметной документацией на общую сумму 10 408 259 рублей.

В состав работ вошли как работы, предусмотренные сметной документацией при заключении договора подряда, так и иные работы, без которых невозможно было бы достичь того результата, ради которого и был заключен договор подряда.

В рамках дела N А48-8871/2018, рассмотренного в Арбитражном суде Орловской области, в отношении проведенных ООО "Универсал" работ по капитальному ремонту была проведена экспертиза N 2-2252-19 от 23.09.2019 года. Экспертиза проводилась экспертом ООО "Центр независимых экспертиз" Масловой Ларисой Владимировной. Согласно сделанным экспертом выводам, стоимость выполненных ООО "Универсал" работ составила 10 408 259 рублей с НДС, стоимость выявленных недостатков 428 967 рублей с НДС.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990, акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств (стр. 5, абзац 6, решение по делу NА48-8871/2018).

Согласно экспертному заключению стоимость выполненных работ по объекту, расположенному по адресу: Орловская область, г. Орел, ул. Васильевская, д. 50, составляет -494 612 рублей, по объекту: Орловская область, г. Орел, ул. Салтыкова-Щедрина, д. 14 А, составляет -1 928 609 рублей, по объекту: Орловская область, г. Орел, ул. Энгельса, д. 35, составляет - 1 071 952 рублей, по объекту: Орловская область, г. Орел, ул. Васильевская, д. 46, составляет - 1 583 338 рублей, по объекту: Орловская область, г. Орел, ул. 7 Ноября, д. 12, составляет - 5 329 748 рублей, итого: 10 408 259 рублей.

С учетом того, что ООО "Универсал" отказалось от взыскания задолженности по объекту: Орловская область, г. Орел, ул. Энгельса, д. 35, в сумме 1 071 952 рублей, с учетом оплаченного аванса в сумме 3 375 386,18 рублей, арбитражный суд взыскал с Фонда капитального ремонта Орловской области задолженность в сумме 5 960 920,82 рублей.

Арбитражный суд Орловской области, проанализировав экспертное заключение, пришел к выводу о том, что оно является относимым и допустимым доказательством и принял его за основу для определения стоимости выполненных ООО "Универсал" работ.

Экспертизой установлено: работы по проведению капитального ремонта на объектах выполнялись во втором квартале 2017 года.

Экспертизой дана оценка исполнительной документации. Исполнительная документация включает в себя документы, свидетельствующие об объеме и качестве выполнения работ и состоящие из сертификатов, технических паспортов, удостоверяющих качество материалов и оборудования, применяемых при производстве работ, также актов освидетельствования скрытых работ и актов промежуточной приемки ответственных конструкций, актов индивидуальных испытаний смонтированного оборудования, журналов производства работ и многого другого (Приказ Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 (ред. от 09.11.2017) "Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения"). При проведении экспертизы Исполнительная документация использовалась экспертом для оценки качества выполненных работ и использованных материалов, а также соответствия выполненных работ техническим нормам и правилам.

Согласно экспертному заключению ООО "Центр независимых экспертиз", на основе данных экспертного осмотра, был составлен перечень выполненных работ. На основании полученных данных был проведен расчет стоимости затрат в текущих ценах в соответствии с индексами пересчета базисной стоимости ремонтно-строительных работ в текущий уровень цен, действующий на момент выполнения работ, на территории Орловской области РФ.

Для пересчета сметной стоимости работ из базисного в текущий уровень цен при проведении экспертизы использовались индексы пересчета на II квартал 2017 г., по устранению выявленных дефектов в ценах на II квартал 2019 г.

Таким образом, с учетом наличия Экспертного заключения в отношении выполненных работ не требуется проходить проверку достоверности определения сметной стоимости объектов капитального ремонта в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 18 мая 2009 года N 427 "О порядке проведения проверки достоверности сметной стоимости.

В соответствии с разделом 5 договора N 002-КР/2017 от 11.03.2017 года, заказчик (НО "РФКР") обязан был осуществлять строительный контроль за ходом выполнения работ путем привлечения Инженерной организации. В соответствии с договором N 014-СК/2017 от 17.03.2017 года функции строительного контроля осуществляла инженерная организация ООО "АБВ инжиниринг".

В соответствии с п. 5.3. договора N 002-КР/2017 от 11.03.2017 Инженерная организация выполняет следующие функции: проверка качества строительных материалов, изделий, конструкций и оборудования, поставленных для капитального ремонта Объекта (входной контроль); проверка соблюдения установленных норм и правил складирования и хранения применяемой продукции; проверка соблюдения последовательности и состава технологических операций при осуществлении капитального ремонта Объекта; совместно с Заказчиком освидетельствование работ, скрываемых последующими работами (скрытые работы), и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность Объекта, участков сетей инженерно-технического обеспечения; приемка законченных видов (этапов) работ; проверка совместно с Заказчиком соответствия законченного капитального ремонта Объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, технических регламентов.

В соответствии с п. 5.4. договора N 002-КР/2017 от 11.03.2017 Инженерная организация имеет право:

5.4.1. беспрепятственного доступа на Объект в течение всего периода выполнения работ по капитальному ремонту на Объекте, ко всем этапам работ и ко всей необходимой документации.

5.4.2. давать в письменной форме замечания подрядной организации, выполняющей капитальный ремонт Объекта и требовать от Подрядчика устранения указанных в замечаниях недостатков, а также давать письменные указания в журнале учета выполнения работ;

Согласно пункту 5.6. договора, заказчик в целях обеспечения общего руководства организацией работ по капитальному ремонту и контроля сроков их проведения назначает своих представителей, которые обеспечивают систематический мониторинг хода проведения капитального ремонта и исполнения договора подрядчиком. Представитель заказчика вправе участвовать в приемке скрытых работ, проводить совещания и давать указания подрядчику с фиксацией в журнале учета выполнения работ.

Согласно п. 5.11. Договора N 002-КР/2017 от 11 марта 2017 года, если закрытие работ выполнено без подтверждения представителя заказчика и Инженерной организации, то подрядчик согласно их указанию, за свой счет обязуется открыть любую часть скрытых работ, далее по смыслу указанного пункта подрядчик и заказчик могут проверить готовность скрытых работ.

Согласно условиям договора N 002-КР/2017 от 11 марта 2017 года (Приложение N 1 к отзыву исх. N 0271/1 от 17.02.2020) работы должны быть выполнены 30 июня 2017 года. В соответствии с п. 6.1 договора N 002-КР/2017 при готовности к сдаче выполненных работ подрядчик обязан уведомить об этом заказчика. Согласно письму N 60 от 30 июня 2017 года (Приложение N 7 к отзыву исх. N 0271/1 от 17.02.2020) ответчик был уведомлен об окончании работ с просьбой созвать комиссию по приемке на 03 и 04 июля 2017 года. 19 сентября 2017 года сопроводительными письмами N N 102, 103, N 104, 105, 106, 107 (Приложения N 16-20 к отзыву исх. N 0271/1 от 17.02.2020) заказчику предоставлены Акты по форме КС-2 и Справки по форме КС-3, а также исполнительная документация. В соответствии с п.п. 4.3.5., 4.3.6., 4.3.7., 4.3.8., 4.3.9., 6.1. при выполнении договора заказчик обязан создать приемочную комиссию и организовать приемку выполненных работ.

Согласно п. 6.3. договора, приемка работ осуществляется после выполнения всех работ по договору, по одному из объектов договора или по одному виду работ.

Согласно п. 6.4. договора, приемка работ осуществляется комиссией, создаваемой Заказчиком, с участием уполномоченных представителей органа исполнительной государственной власти специальной компетенции Орловской области, осуществляющего функции по выработке региональной политики, нормативного правового регулирования, а также правоприменительные функции и функции по контролю в сфере жилищно-коммунального хозяйства, лица осуществляющего управление данным многоквартирным домом, представителя(ей) собственников помещений в таком многоквартирном доме (в случае, если такой представитель(и) был выбран(ы) собственниками помещений в многоквартирном доме на общем собрании.

Согласно п. 6.6. договора, при обнаружении комиссией в ходе приемки Объекта недостатков в выполненной работе, представителем заказчика составляется акт, в котором фиксируется перечень дефектов и сроки их устранения подрядчиком.

В соответствии с п. 1. Ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно п. 9.4. договора N 002-КР/2017 заказчик вправе требовать у подрядчика уплаты штрафа в размере 10% от стоимости работ по соответствующему объекту в случае выявления: - оформления с нарушением исполнительной документации по договору; - несоответствие фактически выполненных работ проектной документации; - несоответствие фактически примененных материалов проектной документации; - несоблюдение требований к качеству работ проектной документации, стандартам, нормам и правилам.

В связи с чем, суд обосновано пришел к выводу о том, что не имеется оснований для включения в реестр требований в размере 4 461 159,54 рублей, из которых пени за просрочку исполнения обязательства (п.п. 3.4. и 9.2. договора N 002-КР/2017 от 11.03.2017 года) за период с 30.06.2017 года по 18.11.2019 года в сумме 3 512 584,90 рублей и штрафа за ненадлежащее исполнение обязательства (п. 9.4. договора N 002-КР/2017 от 11.03.2017 года) в сумме 948 574,64 рублей.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Заявителем жалобы не представлены в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельства, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2020 по делу N А40-226485/19 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу НО "РФКР" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.М. Клеандров

Судьи

В.В.Лапшина А.Н. Григорьев