Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2020 г. N 15АП-5659/20 по делу N А32-29893/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 ноября 2020 г. N Ф08-8960/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

17 июля 2020 г.

дело N А32-29893/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Галова В.В., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Плотниковой О.В.,

при участии:

от истца: представителя Мингулова А.А. по доверенности от 25.06.2019,

от ответчика: представителя Супрунова А.В. по доверенности от 17.06.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Туапсинский морской торговый порт" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.02.2020 по делу N А32-29893/2019 по иску акционерного общества "Туапсинский морской торговый порт" (ИНН 2322001997) к обществу с ограниченной ответственностью "Айтиси Групп" (ИНН 7725792797) о взыскании упущенной выгоды, судебных расходов,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Туапсинский морской торговый порт" (далее - порт) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Айтиси Групп" (далее - общество) о взыскании упущенной выгоды в размере 22 695 949,55 руб. за 2016 г. по договору перевалки импортной плодоовощной продукции N 07-18/0030 от 30.01.2015 г. и договору на транспортно-экспедиционное услуги при организации международной перевозки импортных (транзитных) грузов N 07-19/0029, а так же расходов истца по оплате госпошлины в размере 136 479,75 руб.

Также портом был предъявлен обществу иск, о взыскании упущенной выгоды в размере 162 660 582,4 руб. за 2018 г. по тем же договорам N 07-18/0030 и N 07-19/0029 от 30.01.2015 г. и понесенных истцом судебных расходов в размере 200 000 руб. Указанный иск принят к производству в рамках дела N А32-29894/2019.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 30 октября 2019 дела А32-29893/2019 и N А32-29894/2019 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер NА32-29893/2019.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договорам, выразившемся в необеспечении согласованного сторонами объема перевалочных услуг, в связи с чем истцом не были получены доходы (упущенная выгода).

Решением суда от 20.02.2020 в удовлетворении исковых требований отказано.

Суд установил факт заключения сторонами договоров, по которым ответчику выступал заказчиком, а истец исполнителем с условием о минимальном гарантированном объеме груза 57 тыс. т в 2016 году и 250 тыс. т в 2018 году. Суд установил, что согласно двусторонним актам сверки от 24.01.2019 и от 16.01.2017 отражен недозавоз груза, недополученный объем истец помножил на ставку за услуги порта, и рассчитал сумму иска по курсу ЦБ РФ. Суд установил, что ответчик произвел частичную оплату истцу упущенной выгоды. Суд установил, что на основании указа Президента РФ от 28.11.2015 N 583 был введен запрет на ввоз в РФ товаров из Турецкой Республики, при этом, ответчик до момента принятия указа исполнял договоры. Суд установил, что стороны согласовали перераспределение объема продукции в 2016 году на последующие года, в связи с чем пришел к выводу, что принятием согласованных мер к уменьшению убытков от форс-мажорных обстоятельств такое перераспределение не является. Суд исходил из того, что неисполнение договорных обязательств вызвано обстоятельствами непреодолимой силы, что освобождает ответчика от возмещения убытков. Ссылку истца на Правила N 1585 суд отклонил, указав, что таковые не применяются к договорам, заключенным до их введения. Дополнительно суд отметил, что условия спорных договоров об упущенной выгоде не исключают для истца доказывание убытков, отметив, что приготовление к выполнению работ в рамках договоров истцом не доказано, равно как и простой работников и складских площадей порта соответствующего объема, а также не доказана невозможность заключения новых договоров и расторжения спорного как мер к уменьшению убытков, в связи с чем отказал в иске.

С принятым судебным актом не согласился истец, обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просил решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что введенные Указом Президента РФ N 583 и постановлением Правительства РФ N 1296, принятым во исполнение данного указа, ограничения продлились менее года, поскольку с 09.10.2016 большая часть позиции по сельскохозяйственной продукции из перечня была исключена. Кроме того, уже после снятия запрета ответчик увеличил согласованный объем перевалки груза. Вместе с этим, последствия возникновения форс-мажорных обстоятельств сторонами урегулированы путем заключения соглашений N 7 и N 3 к договорам, которым стороны снизили минимальный объем завоза груза, а ответчик не просил расторгнуть договор. Кроме того, ответчик мог закупать товар в других странах, и не доказал, что мог покупать товары только в Турции. Также судом не учтено, что внесение изменений в договоры в виде увеличения минимального гарантированного объема завоза груза в порт, изменения цены договоров на 2018 год расцениваются как заключение нового договора, и, следовательно, к правоотношениям сторон должны применяться все нормативные акты, вступившие в силу к этому времени. Правила недискриминационного доступа не столько регулируют договорные отношения сторон, сколько являются обязательными для применения операторами морских терминалов при оказании услуг потребителям с момента вступления их в действие. Соответственно, начиная с 01.11.2017, АО "ТМТП" в отношениях с иными (третьими лицами) обязано уменьшать фактическую пропускную способность терминала по перевалке плодоовощной продукции на величину объема обязательств по договорам с ответчиком, которым приняты гарантийные обязательства по минимальному гарантированному объему грузов. Согласовав новые объемы перевалки, стороны согласились, что клиент сможет завезти в порт такой объем груза, а порт сможет произвести его перевалку. Таким образом, в пределах указанного объема, руководствуясь Правилами недискриминационного доступа, порт не мог осуществлять перевалку плодоовощной продукции других контрагентов, так как этот объем был "зарезервирован" ответчиком. Судом ошибочно сделан вывод, что в настоящем деле Правила недискриминационного доступа не могут быть применены. Стороны в договорах от 30.01.2015 N 07-18/0030 и N 07-18/0029 заранее определили, что убытки подлежат возмещению в полном объеме, включая упущенную выгоду. Вывод суда о том, что истец не доказал фактическую и физическую возможность получения прибыли в заявленном размере при обычных условиях гражданского оборота, не соответствует обстоятельствам дела ввиду следующего. В соответствии с п. 4.8.10 договора N 07-18/0030 и п. 5.5.3 договора N 07-18/0029 заказчик несет ответственность, в частности, за невыполнение обязательств в части обеспечения гарантированного объема завоза груза в виде возмещения порту заранее согласованного сторонами размера упущенной выгоды. Материалами дела установлена действительная общая воля сторон на согласование данного положения договоров. Доказательств понуждения к заключению договора именно на этих условиях ответчиком, в нарушение ст. 65 АПК РФ, не представлено. Данное положение не является дискриминационным по отношению к ООО "АЙТИСИ ГРУПП", так как содержится в типовом договоре на оказание услуг по перевалке грузов, размещенном на официальном сайте АО "ТМТП". Отказывая в удовлетворении иска, суд, по сути дела, позволил ответчику, в нарушение ст. 310 ГК РФ, односторонне отказаться от исполнения своего обязательства. Также судом не учтен факт признания ответчиком претензии. У АО "ТМТП" возможность получения доходов существовала реально. Доходы портом не были получены только в связи с допущенным должником нарушением - неисполнением им минимального гарантированного объема груза, что подтверждается материалами дела (договорами с дополнительными соглашениями, устанавливающими размер минимального гарантированного объема завоза груза на следующий календарный год; актами сверки от 16.01.2017 и от 24.01.2019 о выполнении заказчиком обязательств о гарантированном годовом завозе плодоовощной продукции). Допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим АО "ТМТП" получить упущенную выгоду. Иных клиентов, осуществляющих завоз плодоовощной продукции, кроме ООО "АЙТИСИ ГРУПП" (как указано выше) в спорный период не было. Таких клиентов и не могло быть, поскольку это императивно запрещено Правилами недискриминационного доступа. При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Также судом не учтена специфика правоотношений сторон и наличия в действиях ответчика признаков злоупотребления правом.

В отзыве ответчик указал на несостоятельность доводов жалобы.

Апелляционный суд откладывал судебное разбирательство в целях получения дополнительных пояснений от ответчика о характере его деятельности и причинах невозможности завоза товаров из других стран в том числе после частичного снятия ограничений.

Во исполнение определения суда от ответчика поступили пояснения, для целей предоставления возможности истцу ознакомиться с таковыми суд объявлял перерыв в судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Порт также предоставлял суду дополнительные пояснения своей позиции.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, жалобу - удовлетворить.

Представитель ответчика возражал доводам жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между АО "Туапсинский морской торговый порт" (далее - Порт,) и ООО "Айтиси Групп" (далее -Заказчик,) 30.01.2015 были заключены договор перевалки импортной плодоовощной продукции N 07-18/0030 (далее - Договор N 07-18/0030) и договор на транспортно-экспедиционные услуги при организации международной перевозки импортных (транзитных) грузов N 07-18/0029 (далее - Договор N 07-18/0029).

В соответствии с условиями договоров заказчик обязался завозить груз в порт в гарантированном минимальном объеме (п. 1.1.3).

В 2016 году гарантированный объем должен был составить 200 000 тонн.

Дополнением N 7 от 01.09.2016 к договору N 07-18/0030 и дополнением N 3 от 01.09.2016 к договору N 07-18/0029 гарантированный минимальный объем завоза груза в 2016 году снижен до 57000 тонн.

Дополнительным соглашением N 10 от 28.12.2017 к договору N 07-18/0030 и дополнительным соглашением N 6 от 28.12.2017 к договору N 07-18/0029 гарантированный минимальный объем завоза груза в 2018 году увеличен до 250000тн.

Согласно п. 3.11.2 договора N 07-18/0030 и п. 4.6.2 договора N 07-18/0029 порт и заказчик договорились о составлении по состоянию на 00.00 часа последнего дня отчетного года акта сверки о выполнении заказчиком обязательств о гарантированном годовом завозе груза.

В соответствии с данным условием 16.01.2017 был составлен портом и подписан сторонами акт сверки о выполнении заказчиком обязательств о гарантированном годовом завозе плодоовощной продукции в период с 01.01.2016 по 31.12.2016., в соответствии с которым в 2016 году недозавоз груза составил 35 530 тонн.

24.01.2019 г. порт составил акт сверки о гарантированном годовом завозе плодоовощной продукции в период с 01.01.2018 по 31.12.2018., в соответствии с которым в 2018 году недозавоз груза составил 175 160 тонн.

Согласно п. 3.11 договора N 07-18/0030 и п. 4.6 договора N 07-18/0029 обязанность заказчика по завозу в порт гарантированного годового объема является надлежащим образом выполненной в том случае, если общий объем груза, завезенного в порт, равен или превышает заявленный на календарный год независимо от того, какой объем груза был завезен в каждом месяце.

По мнению истца, ответчик не выполнил свою обязанность по завозу в порт гарантированного годового объема груза.

По истечении 5 рабочих дней после завершения календарного года заказчик оплачивает порту с зачетом остатка обеспечительного платежа (при его наличии) заранее согласованный сторонами размер упущенной выгоды порта за невыполнение заказчиком обязательства по завозу гарантированного годового объема груза в порт.

Размер упущенной выгоды порта исчисляется как произведение ставки за услуги порта согласно пунктов 3.1.1 договора N 07-18/0030 и 4.1 договора N 07-18/0029 на разницу между гарантированным и количеством груза, согласованным сторонами договора в актах выполненных работ к счетам-фактурам, выставленным за календарный год.

Согласно п. 3.1.1 договора N 07-18/0030 (в редакции дополнения N 4 от 18.09.2015) плата за перевалку указанного в пункте 1.1.3 договора объема груза в паллетах в 2016 году производится по утвержденной портом ставке в размере 14,40 доллара США за одну тонну груза.

Согласно п. 4.1 договора N 07-18/0029 плата за транспортно-экспедиционные услуги в 2016 году производится по утвержденной ставке в размере 1,10 доллара США за одну тонну груза.

Таким образом, упущенная выгода АО "ТМТП" в 2016 году по договору N 07-18/0030 составляет 511 632 доллара США, по договору N 07-18/0029-39083 доллара США. Согласно п. 3.11 договора N 07-18/0030 (в редакции дополнения N 8 от 28.12.2016) и п. 4.6 договора N 07-18/0029 (в редакции дополнения N 4 от 28.12.2016) упущенная выгода выплачивается заказчиком на основании счета порта и акта сверки о выполнении заказчиком обязательств по гарантированному объему в рублях по курсу Центрального банка РФ на дату составления акта сверки.

На 16.01.2017 (дату составления акта сверки) курс Центрального банка РФ составлял 59,3700 руб. за 1 доллар США, соответственно по расчетам истца упущенная выгода АО "ТМТП" в 2016 году в переводе на рубли РФ составила: по договору N 07-18/0030-30 375 591 руб., по договору N 07- 18/0029-2 320 357 руб., всего размер упущенной выгоды по двум договорам составил - 32 695 949,55 руб.

В соответствии с условиями договоров порт выставил заказчику счета на оплату вышеуказанных сумм от 11.05.2017 N 704 и от 11.05.2017 N 705, которые в разумный срок оплачены не были.

Согласно п. 3.1.1 договора N 07-18/0030 (в редакции дополнительного соглашения N 11 от 19.01.2018) плата за перевалку указанного в пункте 1.1.3 договора объема груза в паллетах в 2018 году производится по утвержденной портом ставке в размере 13,75 доллара США за одну тонну груза.

Согласно п. 4.1 договора N 07-18/0029 (в редакции дополнения N 4 от 28.12.2016) плата за транспортно-экспедиционные услуги в 2018 году производится по утвержденной ставке в размере 0,25 доллара США за одну тонну груза.

Таким образом, упущенная выгода АО "ТМТП" в 2018 году по договору N 07-18/0030 составляет 2 408 450 долларов США и по договору N 07-18/0029-43 790 долларов США.

На дату составления акта сверки курс Центрального банка РФ составлял 66,33 руб. за 1 доллар США, таким образом упущенная выгода АО "ТМТП" в 2018 году в переводе на рубли РФ составила: по договору N 07-18/0030-159 756 429,6 руб., по договору N 07-18/0029-2 904 152,8 руб., всего размер упущенной выгоды по двум договорам составил 162 660 582,4 руб.

В соответствии с условиями договоров порт выставил заказчику счета на оплату вышеуказанных сумм от 31.01.2019 N 583 и от 31.01.2019 N 584, которые в разумный срок оплачены не были.

В соответствии с п. 4.8.10 договора N 07-18/0030 и п. 5.5.3 договора N 07-18/0029 заказчик несет ответственность, в частности, за невыполнение обязательств в части обеспечения гарантированного объема завоза груза в виде возмещения порту заранее согласованного сторонами размера упущенной выгоды.

В соответствии с условиями договоров ответчику направлялись истцом претензии от 06.02.2018 N 0573/06-04 и от 15.05.2019 г. N 1647/06-04.

Платежным поручением от 13.11.2018 N 412 ответчик перевел АО "ТМТП" денежную сумму в размере 10 000 000 руб. в счет частичной оплаты упущенной выгоды за 2016 год по договору N,07-18/0030. Оставшаяся сумма оплачена не была.

Таким образом, по мнению истца, задолженность ответчика по оплате упущенной выгоды за 2016 и 2018 гг. составляет 22 695 949,55 руб. (2016 г) и 162 660 582,4 руб. (2018 г.), итого -185 356 531,95 руб.

Указанные обстоятельства послужили основаниям для обращения в суд с иском.

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу положений которой под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п.2 ст.15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено следующее. По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков. Размер убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. В удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить.

В этом случае размер убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса).

Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство (причинившем вред); вина такого лица предполагается, пока не доказано обратное.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Например, если заказчик предъявил иск к подрядчику о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда по ремонту здания магазина, ссылаясь на то, что в результате выполнения работ с недостатками он не смог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров, то расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и/или после того, как это нарушение было прекращено.

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором (пункт 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Как указано в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков.

Таким образом, в предмет доказывания требования о взыскании убытков входит наличие в совокупности четырех необходимых элементов:

1) факта нарушения права истца;

2) вины ответчика в нарушении права истца (с учетом положений статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации о повышенной ответственности субъектов предпринимательской деятельности);

3) факта причинения убытков и их размера;

4) причинно-следственной связи между фактом нарушения права и причиненными убытками.

При этом, причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде реального ущерба должна обладать следующими характеристиками:

1) причина предшествует следствию,

2) причина является необходимым и достаточным основанием наступления следствия.

Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.

При рассмотрении дела, судом установлено, что 30.01.2015 г. между истцом и ответчиком был заключен договор N 07-18/0030, в соответствии с п. 1.1. порт принял на себя обязанности в период с 01.02.2015 по 31.12.2020 г. произвести перевалку следующих в международной перевозке грузов, а также выполнить транспортно-экспедиционные услуги являющихся объектом международной перевозки и выгружаемого из судов по договору N 07-18/0029 от 30.01.2015 г.

Груз (импортная плодовоовощная продукция) и его объемы определены сторонами в п. 1.1.1 - 1.1.3. договора.

Гарантированный объем груза в период с 01.02.2015 г. по 31.12.2020 г. составляет 1 190 000 тн. с разбивкой по годам (п. 1.1.3. договора):

в 2016 г - 200 000 тн, которая была уменьшена до 57 000 тн соглашением N 7 к договору 07-18/0030;

в 2018 г. - 250 000 тн, увеличена соглашением N 10 к договору N 07-18X0030.

Согласно п. 1.3. договора Заказчик обеспечивает подачу судов и автомашин для завоза и вывоза груза в согласованные в Портом на каждый месяц сроки.

Согласно п. 1.7., 2.3.16 договора Заказчик оплачивает услуги порта в согласованном договором порядке.

Обязанности порта оговорены сторонами в п. 2.2. договора, в том числе порт обязался осуществлять выгрузку грузов из судов типа "Ро-Ро" на причалах N N 14-15 (п. 2.2.2.) по норме 1000 метротонн груза на полетах в погожий день, либо у причала N 13 при выгрузке вертикальным способом.

Завоз груза согласовывается с портом ежемесячно (п. 2.1.1. договора) до 10-го числа предпланового месяца, для обеспечения возможности выделения секций в крытом складе (арендованном у ОАО "ТСРЗ") для временного размещения плодоовощной продукции в таможенной зоне в количестве 1200 паллет при складировании в один ярус и условии его вывоза до 5 суток для скоропортящегося груза и до 10 суток для остальной плодоовощной продукции с момента выгрузки из судна (п. 2.1.4.).

Обязанности заказчика предусмотрены по 2.3. договора, в том числе обеспечивать завоз груза и его вывоз из порта в объемах согласованных ежемесячно (2.3.2.).

Порядок расчетом по договору согласован сторонами в разделе 3 договора, согласно которому заказчик оплачивает порту все платежи по перевалке грузов в зависимости от судна и выполняемой портом операции на основании выставленных портом счет-фактур.

Согласно п. 4.8.10 договора заказчик несет ответственность за невыполнение обязательств, предусмотренных п. 1.1.3 договора в части обеспечения гарантированного объема ввоза груза с соответствующей разбивкой по годам, в виде возмещения Порту заранее согласованного сторонами размера упущенной выгоды как это определено в п. 3.11.

Согласно п. 3.11 по истечении 5 рабочих дней после завершения календарного года Заказчик оплачивает порту с зачетом остаток обеспечительного платежа (при его наличии) заранее согласованной сторонами размера упущенной выгоды порта за невыполнение заказчиком обязательств по завозу гарантированного годового объема груза в порт, исчисленного в виде произведения ставки за услуги порта согласно п. 3.1.1 договора и разницы между гарантированным и количеством груза, согласованного сторонами договора в актах выполненных работ к счетам фактурам выставленным за год.

Стороны 30.01.2015 г. заключили договор N 07-18/0029 на транспортно-экспедиционные услуги при организации международной перевозки импортных (транзитных) грузов, в соответствии с которым экспедитор (истец) принял на себя обязательства за счет клиента (ответчик) выполнить ТЭУ груза, являющегося объектом международной перевозки и выгружаемого из судов по договору перевалки N 07-18/0030 от 30.01.2015 г. в период с 01.02.2015 г. по 31.12.2020 г.

Гарантированный объем груза (плодоовощная импортная продукция) определен п. 1.1.3 договора и составил 1 190 000th в период с 01.02.2015 г. по 31.12.2020 г. с разбивкой по годам:

в 2016 г - 200 000 тн, которая была уменьшена до 57 000 тн соглашением N 3 к договору 07-18/0029;

в 2018 г. - 250 000 тн, увеличена соглашением N 6 к договору N 07-18\0029.

Пунктом 5.5.3. договора так же предусмотрена ответственность клиента за невыполнение обязательств предусмотренных п. 1.1. договора в части обеспечения гарантированного объема завоза груза в соответствии с разбивкой по годам в виде возмещения экспедитору согласованного размера упущенной выгоды, исчисляемой в порядке предусмотренном п. 4.6. в виде разницы между гарантированным и количеством груза, согласованным сторонами договора в актах выполненных работ к счетам фактурам выставленным за год.

В соответствии с актом сверки от 16.01.2017 г. ответчиком не выполнено обязательств по гарантированному объему завоза груза в количестве 35 530тн, в связи с чем истец выставил счета N 704 и N 705 от 11.05.2017 г. о необходимости оплаты ответчиком штрафа на необеспеченный завоз годового объема груза.

Согласно акту сверки за 2018 г. составленного истцом, ответчиком не выполнено обязательств по гарантированному объему завоза груза в количестве 175 160тн, в связи с чем истец выставил счета от 31.01.2019 N 583 и от 31.01.2019 N 584о необходимости оплаты ответчиком штрафа на необеспеченный завоз годового объема груза.

Из заявленного иска следует, что истец требует взыскания с ответчика упущенной выгоды в размере 22 695 949,55 руб. за 2016 г. и 162 660 582,4 руб. за 2018 г., по договорам N 07-18/0030 и N 07-19/0029 от 30.01.2015 г.

В соответствии с п. 5.1. договора N 07-18/0030 и п. 6.1. договора N 07-19/0029 от 30.01.2015 г. следует, если исполнение одной из сторон обязательств по договору становится невозможным или задерживается в силу действия обстоятельств форс-мажора, неподконтрольных стороне, таких как: запрещение экспорта и импорта, нормативные акты государственных органов и другие обстоятельства, влияющие на исполнение обязательств, то такое неисполнение или задержка не считаются нарушением договора.

Стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по договору, если такое неисполнение явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы или решений Правительства России (п. 5.2., 6.2. договоров соответственно).

В апелляционной жалобе истец указывает, что суд пришел к неправильному выводу о том, что причиной неисполнения ответчиком взятых на себя обязательств явилось наличие форс-мажорных обстоятельств, санкций введенных Правительством РФ Постановлением N 1296 от 30.11.2015 г. и Указом Президента РФ N 583 от 28.11.2015 г., которые не требуют документарного подтверждения и не нуждаются в доказывании.

Однако истец, заявляя иск о взыскании упущенной выгоды в заявленном размере за 2016 г., не признает, что невыполнение обязательств ответчиком по договорам N 07-18/0029 от 30.01.2015 г. и N 07/18/0030 от 30.01.2015 г., произошло по независящим от ответчика обстоятельствам, помимо воли и желанию стороны, в силу возникших в спорный период форс-мажорных обстоятельств.

По мнению истца, имевшие в указанный период санкции не являются форс-мажорными обстоятельствами, что не соответствует действующим нормам законодательства, а так же условиям договоров N 07-18/0029 от 30.01.2015 г. и N 07/18/0030 от 30.01.2015 г.

Так, Указом Президента РФ от 28.11.2015 N 583 (ред. от 25.07.2019) "О мерах по обеспечению национальной безопасности Российской Федерации и защите граждан Российской Федерации от преступных и иных противоправных действий и о применении специальных экономических мер в отношении Турецкой Республики", был введен запрет или ограничение внешнеэкономических операций, предусматривающих ввоз на территорию Российской Федерации отдельных видов товаров, страной происхождения которых является Турецкая Республика, по перечню, определяемому Правительством Российской Федерации (кроме товаров, ввозимых для личного пользования в объеме, разрешенном правом Евразийского экономического союза).

Истцу было достоверно известно, что подтверждено представленными ответчиком в материалы дела доказательствами(договора с поставщиками N 4/2016 от 01.01.2016 г., N 20/2016 от 26.10.2016 г., N 27/2016 от 27.10.2016 г., оборотно-сальдовой ведомостью по счету N 76.09 за 2016 г, а так же генеральными актами на груз за 2016 г.; договорами N 2018-01-09/7 от 09.01.2018 г., N 18/2016 от 24.10.2016 г., N 2018-08-30/1 от 30.08.2018 г., N 2018-01-09/4 от 09.01.2018 г., N 2018-01-09/1 от 09.01.2018 г., N 2018-01-09/2 от 09.01.2018 г., оборотно-сальдовой ведомостью по счету N 76.09 за 2018 г, а так же генеральными актами на груз) и установлено судом первой инстанции, что ответчик обеспечивал ввоз плодоовощной продукции исключительно из Турецкой Республики. Доказательств обратного при рассмотрении дела судом первой инстанции истцом не представлено, в нарушение ст. 65 АПК РФ.

Плодоовощная продукция ввозимая ответчиком (лимоны, мандарины, апельсины, грейпфрут, айва, виноград, гранаты, груша, огурцы, помидоры, нектарин, кабачки, перец и пр.) содержалась в Указе Президента РФ от 28.11.2015 N 583, таким образом, введение Правительством международных санкций послужило единственной причиной нарушения ответчиком условий указанных договоров, в части обеспечения завоза в порт гарантированного годового объема груза.

О наступлении указанных обстоятельств, ответчик письмом исх. N 1 от 25.01.2016 года уведомил истца, в котором также просил отменить действия договоров N 07-18/0029 от 30.01.2015 г. и N 07/18/0030 от 30.01.2015 г., в части начисления упущенной выгоды за невыполнение обязательств по завозу гарантированного годового объема груза в порт, до полного разрешения сложившейся в стране ситуации, имеющей прямое отношение к возможности ответчика исполнять взятые на себя обязательства в рамках настоящих договоров.

В сентябре 2016 г. истец снизил гарантированный объем поставляемой продукции до 57 000 тн с разбивкой по месяцам: 27 000 тн- ноябрь и 30 000тн-декабрь, при этом весь объем предусмотренный п. 1.1.3 договора не был уменьшен, как указывает истец в своей жалобе, а был перераспределен на иные годы, путем увеличения его объема до 230 000тн в года на 2017-2020 гг., не смотря на наличие санкций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 2 этой же статьи Кодекса отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (пункт 3 статьи 401 Кодекса).

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце 5 пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например обстоятельств непреодолимой силы.

Статья 79 Конвенции ООН (Заключена в г. Вене 11.04.1980) гласит, что Сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избегания или преодоления этого препятствия, или его последствий.

К обстоятельствам непреодолимой силы (форс-мажору) не могут быть отнесены предпринимательские риски, такие как нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательств товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств, а также финансово-экономический кризис, изменение валютного курса, девальвация национальной валюты, преступные действия неустановленных лиц, если условиями договора(контракта) прямо не предусмотрено иное, а также другие обстоятельства, которые стороны договорных отношений исключили из таковых.

Таким образом, международные санкции расцениваются как форс-мажорные обстоятельства, при этом не требуется их документарное подтверждение, поскольку оно не предусмотрено ст. 5 и 6 договоров N 07-18/0030 и N 07-19/0029 от 30.01.2015 г. и более того, является общеизвестными обстоятельствами, которые в силу часть 1 статьи 69 Кодекса не нуждаются в доказывании.

В силу части 1 статьи 69 АПК РФ обстоятельства дела, признанные арбитражным судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании.

Таким образом, правомерным является вывод суда о том, что международные санкции, действующие в 2016 г., расцениваются как форс-мажорные обстоятельства, не требующие их документарного подтверждения, поскольку они предусмотрены разделами 5 и 6 договоров N 07-18/0030 и N 07-19/0029 от 30.01.2015 г., являясь общеизвестными обстоятельствами не нуждающимися в доказывании, соответственно ответчик не несет ответственности за неисполнение, взятых на себя обязательств, в рамках заключенных договоров, в данный период.

Согласно пунктов 5.3 и 6.3 договоров N 07-18/0029 от 30.01.2015 г. и N 07/18/0030 от 30.01.2015 г., стороны урегулируют дальнейшее исполнение договора и соответствующие обязательства путем переговоров до достижении обоюдного соглашения.

В апелляционной жалобе истец указывает о том, что ответчик не инициировал расторжение договоров, а инициировал переговоры о снижении гарантированного минимального объем завоза груза, что не соответствует действительности, поскольку исходя из имеющихся в деле доказательств, именно истец отказался от соблюдения пунктов 5.3., 6.3. договоров, не смотря на обращения ответчика и наличии действующих санкций Правительства. Бездействуя длительное время, истец не расторгал договора N 07-18/0029 от 30.01.2015 г. и N 07/18/0030, поскольку его устраивали выполняемые ответчиком фактически обязательства по заключенным договорам, принимая во внимание общее снижение количества импортного груза в портах в спорный период (официальная информация с сайта ТМТП) и осложненность экономической обстановки действующими санкциями.

Однако как следует из материалов дела, ответчик сделал все возможное с своей стороны для исполнения принятых на себя обязательств в рамках заключенных договоров, о чем свидетельствует переписка между сторонами, а так же фактическое исполнение ответчиком своих обязательств и частичная компенсация упущенной выгоды истцу, хотя реально упущенная выгода не являлась следствием нарушения условий договоров со стороны ответчика, поскольку эти нарушения наступили в результате наступления форс-мажорных обстоятельств, предвидеть, повлиять и прекратить наступление которых, не могла ни одна сторона.

В апелляционной жалобы истец указывает о необходимости применения к спорным правоотношениям Правил недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий и незаконности вывода суда о невозможности их применения к спорным правоотношениям.

С изложенным истцом доводом, нельзя согласиться, поскольку из представленных в материалы дела доказательств следует, что договор N 07-18/0030 ( с учетом дополнений от 27.03.2015 г., от 21.07.2015 г., от 24.08.2015 г., от 18.09.2015 г., от 26.09.2015 г., от 31.03.2016 г., от 01.09.2016 г., от 28.12.2016 г., от 20.12.2017 г., от 28.12.2017 г., от 19.01.2018 г., от 28.04.2018 г., от 31.08.2018 г.) и N 07-18/0029(с учетом дополнений от 26.11.2015 г., 31.03.2016 г., 01.09.2016 г., 28.12.2016 г., 20.12.2016 г., 28.12.2017 г.) были заключены сторонами 30.01.2015 г. со сроком действия до 31.12.2020 г.

В связи с чем, ссылка истца на положения подпункта "в" пункта 7 Правил недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в портах, утв.Постановлением Правительства N 1285 от 12.10.2017 г., которыми, по мнению истца, устанавливается ответственность заказчика по перевалке минимального объема гарантированного груза правомерно отклонена судом, поскольку указанные Правила вступили в силу 01.11.2017., учитывая положения пункта 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Таким образом, учитывая что договоры N 07-18/0030 и N 07-19/0029 были заключены сторонами 30.01.2015 г., суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что положения подпункта "в" пункта 7 Правил недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в портах, утв.Постановлением Правительства N 1285 от 12.10.2017 г., вступившие в законную силу после заключения указанных договоров не распространяются на правоотношения возникшие между сторонами в рамках договоров заключенных в 2015 г.

Более того, суд учел, что включение в договоры условий о компенсации истцу упущенной выгоды, не исключает необходимость доказывания истцом убытков в порядке ст. 15 ГК РФ, а так же всех обстоятельств на которых основаны заявленные истцом требования.

Вместе с тем, в нарушение ст. 65 АПК РФ, истец не представил в материалы дела надлежащих и допустимых доказательств, подтверждающих его приготовление к выполнению работ в рамках заключенных договоров.

Материалами дела не подтверждается, что производственные силы порта не использовались на иных работах и в интересах иных контрагентов в указанный период, где порт, выполняя работы, мог получать соответствующую прибыль, площади для хранения продукции не были заняты продукций иных контрагентов и были свободны под продукцию, подлежащую завозу ответчиком.

Кроме того, судом было указано, что истцом не представлены доказательства, препятствующие истцу в заключение договоров по перевалке импортной плодоовощной продукции и на транспортно-экспедиционное услуги при организации международной перевозки импортных (транзитных) грузов в данный период с иными контрагентами, а так же доказательства, препятствующие расторжению заключенных договоров, в целях уменьшения убытков, с чем не согласен апеллянт, указывает о необоснованности выводов суда, в части недоказанности истцом убытков в виде упущенной выгоды в порядке ст. 15 ГК РФ.

Из заявленного иска следовало, что истец заявил о взыскании упущенной выгодны за 2016 г. и 2018 г. по договорам N 07-18/0030 и N 07-19/0029 от 30.01.2015 г., на основании п. 3.11 и 4.6. договоров соответственно.

Согласно п. 3.11 договора N 07-18/0030 следует, что по истечении 5 рабочих дней после завершения календарного года Заказчик оплачивает порту с зачетом остаток обеспечительного платежа (при его наличии) заранее согласованной сторонами размера упущенной выгоды порта за невыполнение заказчиком обязательств по завозу гарантированного годового объема груза в порт, исчисленного в виде произведения ставки за услуги порта согласно п. 3.1.1 договора и разницы между гарантированным и количеством груза, согласованного сторонами договора в актах выполненных работ к счетам-фактурам выставленным за год.

Пунктом 5.5.3. договора договорам N 07-19/0029 так же предусмотрена ответственность клиента за невыполнение обязательств предусмотренных п. 1.1. договора в части обеспечения гарантированного объема завоза груза в соответствии с разбивкой по годам в виде возмещения экспедитору согласованного размера упущенной выгоды, исчисляемой в порядке предусмотренном п. 4.6. в виде разницы между гарантированным и количеством груза, согласованным сторонами договора в актах выполненных работ к счетам фактурам выставленным за год.

Убытки в виде упущенной выгоды - это неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления (статья 393 Кодекса).

В пункте 4 статьи 393 Кодекса установлены условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков. Согласно названной норме при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В соответствии с пунктом 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" убытки и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Следовательно, для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить, что оно совершало конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением.

Другими словами, взыскатель должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" по договору перевалки груза одна сторона (оператор морского терминала) обязуется осуществить за вознаграждение перевалку груза выполнить другие определенные договором перевалки груза услуги и работы, а другая сторона (заказчик) обязуется обеспечить своевременное предъявление груза для его перевалки в соответствующем объеме и (или) своевременное получение груза и его вывоз. По договору перевалки груза заказчиком может выступать грузоотправитель (отправитель), грузополучатель (получатель), перевозчик, экспедитор либо иное физическое или юридическое лицо.

Ответчиком были осуществлены действия по заключению договоров с поставщиками плодоовощной продукции, поставка которой была запланирована ими из Турецкой Республики через Туапсинский морской торговый порт, в соответствии с которыми ООО "АЙТИСИ ГРУПП", действуя как агент (экспедитор) принимало на себя обязательства за вознаграждение от своего имени, но за счет Принципала (поставщика товара) организовать транспортно-экспедиционные услуги при организации международной перевозки грузов через ТМТП.

Из изложенного, следует, что ответчик самостоятельно не выполняет поставку продукции через ТМТП, а является агентом (экспедитором) поставщиков товара, которые импортируют товар из зарубежных стран через порт Туапсе, что подтверждается представленными в материалы дела договора с поставщиками плодоовощной продукции: N 4/2016 от 01.01.2016 г., N 20/2016 от 26.10.2016 г., N 27/2016 от 27.10.2016 г., оборотно-сальдовой ведомостью по счету N 76.09 за 2016 г, а так же генеральными актами на груз за 2016 г.; договорами N 2018-01-09/7 от 09.01.2018 г., N 18/2016 от 24.10.2016 г., N 2018-08-30/1 от 30.08.2018 г., N 2018-01-09/4 от 09.01.2018 г., N 2018-01-09/1 от 09.01.2018 г., N 2018-01-09/2 от 09.01.2018 г., оборотно-сальдовой ведомостью по счету N 76.09 за 2018 г, а так же генеральными актами на груз.

Таким образом, введенные ограничения непосредственно затронули деятельность ответчика и в то же время не могли быть им объективно преодолены, поскольку он не осуществляет деятельность по закупке плодоовощной продукции, но работает с поставщиками таковой как агент и претерпевает негативные последствия существенного ограничения деятельности поставщиков-импортеров.

Апелляционным судом учтены данные ответчиком пояснения по специфике осуществляемой им в рамках спорных договоров деятельности.

Так, ответчик пояснил, что, учитывая различные факторы, влияющие на ценообразование товара, такие как: поставка груза морским транспортом, удаленность страны поставщика, мощности порта, географическое положение порта, возможность дальнейшей более быстрой доставки товара до его покупателя автомобильным транспортом и прочие факторы, поставщики плодоовощной продукции импортируют пользующийся спросом товар, в зависимости от сезона через Туапсинский порт из Турции, что подтверждается статистическими данными порта на его официальном сайте.

Кроме того, специализированный терминал ро-ро АО "ТМТП", через который ответчик выполнял свои обязательства при импорте продукции, согласно п. 1.5. договора, представляет собой портовый производственный комплекс, предназначенный для обработки судов типа Ро-Ро по приемке импортного груза и отгрузке на экспорт и имеет следующие основные характеристики (в подтверждение указанного обстоятельства представлены данные с сайта истца):

- расчетная пропускная способность комплекса по перевалке паллетных грузов с учетом действующих ограничений составляет 150 тыс. тонн в год.

- два причала N 14 и N 15 общей площадью 5 540 кв.м. Постановка паромов производится к двум оборудованным причалам. Глубина у причалов 6,1 м., что позволяет производить постановку двух судов типа Ро-Ро кормой к причалам с допустимой осадкой до 5,4 м..

Таким образом, глубоководные суда выполняющие грузоперевозки из более отдаленных зарубежных стран и имеющие более глубокую усадку не имеют возможности швартоваться к данным причалам и, соответственно выполняют доставку грузов через более глубоководный порт Новороссийск (осадка до 24,5-м, возможность приема контейнерных грузов).

Согласно официальной информации, размещенной на сайте АО "ТМТП" терминальный комплекс ро-ро производит прием импортной (турецкой) сельскохозяйственной продукции, технологическое ее накопление, хранение на складе и отгрузку на автомобильный транспорт.

Доставка импортных грузов осуществляются паромными линиями Самсун (Турция) - Туапсе.

Указанные обстоятельства вопреки доводам апеллянта выступают не зависящими от ответчика ограничителями и в условиях введения указанных выше ограничений на импорт безусловно повлияли на возможность переориентирования деятельности ответчика. По указанной причине не могут быть приняты доводы истца о том, что ответчик мог завозить грузы из других стран в объеме достаточном для полного исполнения принятых на себя обязательств.

То обстоятельство, что данный терминал не имеет технологической возможности приема контейнерных грузов, поскольку оборудован для приема паллетных грузов, также лишало ответчика возможности переориентирования своей деятельности указанным истцом способом, поскольку при дальних морских перевозках грузы перевозятся по большей части в контейнерах и соответственно используемыми ответчиком причалами быть приняты не могли бы.

Кроме того, сам истец подтверждает на официальном сайте сведения о приеме на данные причалы импортной (турецкой) плодоовощной продукции, исходя из многолетнего опыта работы и ориентировании на получение турецкой продукции на данных причалах.

Учитывая изложенное, ответчик имел фактическую возможность на заключение агентских договоров только с поставщиками турецкой плодоовощной продукции через порт Туапсе, а с учетом введенных ограничений такая возможность сперва была практически исключена, а впоследствии значительно сужена, чему способствовала дополнительно неопределенность ситуации с возможностью ввоза продукции, безусловно влияющая на рынок импорта.

В соответствии с актом сверки от 16.01.2017 г. ответчиком не выполнено обязательство по гарантированному объему завоза груза в количестве 35 530тн за 2016 г., в связи с чем истец выставил счета N 704 и N 705 от 11.05.2017 г. о необходимости оплаты ответчиком штрафа на необеспеченный завоз годового объема груза.

Ответчик письмом от 25.01.2016 г. исх.N 1 уведомил истца о наступлении указанных обстоятельств, и просил отменить действия договоров N 07-18/0029 от 30.01.2015 г. и N 07/18/0030 от 30.01.2015 г., в части начисления упущенной выгоды за невыполнение обязательств по завозу гарантированного годового объема груза в порт, до полного разрешения сложившейся в стране ситуации, имеющей прямое отношение к возможности ответчика исполнять взятые на себя обязательства в рамках настоящих договоров, учитывая так же неблагоприятные метеорологические условия в силу которых не возможна постановка судна к причалу.

В письме N 52 от 26.06.2018 г. ответчик снова просил истца снизить гарантированный объем до реальных величин, приводя статистические данные других портов и сложность ситуации с поставкой продукции.

Однако истец, обращения ответчика оставлял без ответа.

Таким образом, ответчиком предпринимались меры к преодолению влияния форс-мажорных обстоятельств на исполнение обязательств.

При этом, поскольку некоторые позиции товара, не попавшего под эмбарго, продолжали импортироваться из Турции в силу заключенных ответчиком с поставщиками продукции договоров их перевалка была выполнена через порт Туапсе, то есть ответчик не остановил полностью исполнение обязательств, но предпринимал все возможные меры к их исполнению.

Истец, в своей апелляционной жалобе, ссылаясь на отсутствие в договорах заключенных с ответчиком страны импортера плодоовощной продукции, указывая на возможность поставки товара из других стран, не учитывает, что терминал Ро-ро через который выполняется перевалка паллетных грузов (плодоовощной продукции) ориентирован исключительно на турецкую продукцию (официальные данные с сайта ТМТП), исходя из многих факторов, в том числе упаковка груза, допустимая осадка судна и пр., а так же длительно сложившихся обычаев делового оборота поставки турецкой продукции через порт Туапсе.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств ответчик, являясь агентом поставщиков товара, объективно не имел возможности обеспечить ввоз гарантированного объема продукции из других стран в объеме, согласованном в договорах, поскольку поставщики не выполняют поставку продукции из других стран через порт Туапсе исходя из экономических и технологических факторов, влияющих не только на ценообразование продукции и время ее доставки (товар является скоропортящимся), но и возможности перевалки груза в порту, учитывая особенности разгрузки продукции (палетты) и осадку судна у причала (не более 5,4-м.). Указанные факторы не утратили свое влияние на возможность полного исполнения обязательств ответчика и в 2018 году.

Так, ответчик указал, что 31 мая 2017 года Президент РФ подписал Указ "Об отмене некоторых специальных экономических мер в отношении Турецкой Республики". Были сняты ограничения для турецких компаний по работе на территории России и разрешены поставки турецкой замороженной птицы, охлажденных огурцов и корнишонов, свежих яблок и груш, винограда, земляники и клубники, но запрет на поставку турецких помидоров, поставка которых составляла более 40% от всей импортируемой плодоовощной продукции, остался в силе.

При этом, согласно письму Россельхознадзора от 29 марта 2018 N ФС-ЮШ-3/7081 был разрешен ввоз на территорию Российской Федерации томатов происхождением Турецкая Республика дополнительно двум турецким предприятиям, ранее проинспектированным Службой: CAKIR OZEL EGITIM OGRETIM HIZMETLERI INSAAT TARIM VE TIC. A.S и LIDER GIDA.

При этом, ввоз указанной продукции из Турецкой Республики мог осуществляться только в сопровождении оригиналов турецких фитосанитарных сертификатов через следующие пункты пропуска через государственную границу Российской Федерации: морской порт Геленджик; МАПП "Новые Юрковичи" (Брянская область); МАПП "Погар" (Брянская область).

Порт Туапсе не входил в список портов через которые был разрешен ввоз томатов в марта 2018 г.

Письмом Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору от 27.04.2018 г. N ФС-ЮШ-3/10431 сообщалось о возможном под гарантиями Министерства продовольствия, сельского хозяйства и животноводства Турецкой Республики разрешении с 1 мая 2018 года ввоз на территорию Российской Федерации томатов происхождением Турецкая Республика без ограничений по предприятиям из мест производства, свободных от томатной моли (Tutaabsoluta) только в сопровождении оригиналов турецких фитосанитарных сертификатов через следующие пункты пропуска через государственную границу Российской Федерации: морской порт Геленджик; МАПП "Новые Юрковичи" (Брянская область); МАПП "Погар" (Брянская область) при условии проведения вторичного карантинного фитосанитарного контроля на следующих складах временного хранения (таможенных складах): морской порт Геленджик; ООО "Артсервис - Клинцы" (Брянская область); ООО "Четыре принципа" (Брянская область) и ООО "Погар Логистика" (Брянская область), расположенных в непосредственной близости от указанных пунктов пропуска.

Порт Туапсе так же не был включен в список портов, через которые было разрешено выполнять ввоз томатов турецкого производства.

Таким образом, указанное истцом частичное снятие ограничений в 2018 г. не создало для ответчика возможности полного и надлежащего исполнения обязательств по договору, но напротив, действие ограничительных мер для ответчика сохранялось, в том числе в отношении томатов и гранатов, которые составляли почти половину от всей импортируемой продукции из Турции.

В указанный период Россельхознадзором были приняты ряд заградительных мер на ввоз турецкой сельхозпродукции, что сильно сократило ввоз данной продукции на территорию РФ.

С августа 2018 г. Роспотребнадзор ввел ограничения на ввоз турецкой плодоовощной скоропортящейся продукции, увеличив до 10 суток срок проверки подкарантинной продукции, что увеличило срок оформления продукции в целом, тем самым уменьшив товарооборот исходя с учетом допустимых для данных видов продукции совокупных сроков ее перевозки, хранения доставки о места реализации и непосредственно реализации (письмо от 31.08.2018 г.б/н).

Помимо указанного апелляционный суд учитывает, что в 2018 г. истец заключил аналогичный договор с ООО ЛК "Транзит-Сервис" на те же складские и причальные мощности, тем самым, фактически компенсировав в части свои убытки от недозавоза товаров ответчиком по договору N 07-18/0030.

При этом, одновременное осуществление деятельности в порту ответчика и ООО ЛК"Транзит-Сервис" по аналогичному договору обеспечения гарантированного объема продукции, также создавало для ответчика препятствия и конфликтные ситуации, влекущие задержку документацию на товар для таможенного оформления грузов в порту, увеличение время выгрузки судов, сокращение объема грузооборота, порчу продукции, что подтверждено ответчиком следующими письмами:

- обращение ООО "АЙТИСИ ГРУПП" к истцу от 31.07.2018 г. об отсутствии причала для постановки судна и невозможности выполнения гарантированного объема, в связи с нарушением портом своих обязательств,

- обращение ООО "АЙТИСИ ГРУПП" к истцу от 31.08.2018 г.,

- обращение ООО "АЙТИСИ ГРУПП" к истцу от 03.09.2018 г. по вопросу конфликтных ситуаций, создаваемых ООО ЛК"Транзит-Сервис",

- обращение ООО "АЙТИСИ ГРУПП" к истцу от 24.10.2018 г. о нарушении графика постановки судов,

- обращение ООО "АЙТИСИ ГРУПП" к истцу от 02.11.2018 г.,

- ответ ООО "АЙТИСИ ГРУПП" истцу от 24.12.2018 г. исх.N 100.

В рамках надлежащего исполнения, взятых на себя обязательств, ответчик направил истцу обращение, в котором просил порт организовать перевалку контейнерных грузов, однако истец в своем письме от 20.11.2017 г. предложил ООО "АЙТИСИ ГРУПП" принять на свой счет расходы порта по организации перевалки контейнерных грузов, что явно свидетельствовало об отсутствии со стороны порта какой-либо заинтересованности в работе и выполнении принятых на себя обязательств.

Таким образом, при условиях действия форс-мажорных обстоятельств со стороны истца не только отсутствовало содействие ответчику в выполнении обязательств по договорам, но напротив, неблагоприятное положение ответчика усугублялось. В такой ситуации суд приходит к выводу о том, что ответчик не мог преодолеть возникшие форс-мажорные обстоятельства.

Истец, чья деятельность безусловно была бы подвержена тому же неблагоприятному влиянию введенных ограничений ввиду специфики оборудования причалов под цели приема именно плодоовощной продукции из Турции, в рассматриваемом споре желает возложить ответственность исключительно на общество в любом случае, избежав экономических рисков и влияния ограничительных мер.

Учитывая, что услуги фактически (реально) оказаны им ответчику не были, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска.

Определение сторонами договора в такой ситуации определенного гарантированного объема продукции, подлежащей ввозу, не может являться размером гарантированного дохода истца, поскольку обеспечения ввоза продукции зависит от многочисленных обстоятельств, в том числе: форс-мажорных обстоятельства (санкций Правительства РФ), наличием у истца возможности обработать и принять весь груз, в заявленном объеме с учетом технической возможности порта, а так же погодных и иных условий.

Таким образом, при рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что истец в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказал фактическую и физическую возможность получения прибыли в заявленном размере при обычных условиях гражданского оборота, не представил доказательств в порядке ст. 15 ГК РФ в целях доказывания убытков причиненных истцу в виде упущенной выгода, реальную возможность получения упущенной выгоды при наличии действующих санкций Правительства РФ, а так же наличие виновных противоправных действий ответчика и причинную связь между виновными действиями и причиненным ущербом истцу в виде упущенной выгоды, но напротив, признал, что вопреки условиям договора в целях компенсации недополученного с ответчика заключил договор с иным лицом, в нарушение заявляемых им же условий исключительного пользования.

При таких обстоятельствах, отказ в иске правомерен, доводы жалобы правомерность выводов суда не опровергают.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.02.2020 по делу N А32-29893/2019 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

В.В. Галов А.А. Попов