Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2020 г. N 09АП-18584/20 по делу N А40-240438/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 ноября 2020 г. N Ф05-14762/20 настоящее постановление оставлено без изменения

17 июля 2020 г.

дело N А40-240438/19

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Тетюка В.И., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шашковой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Истца и Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2020 г. (резолютивная часть от 06.02.2020 г.) по делу N А40-240438/19

по иску ОАО "МПНУ ЭТМ" ОГРН: 1027710004563)

к АО "ИНТЕРТЕХЭЛЕКТРО" (ОГРН: 1027700036210)

третье лицо: ООО "КАЛИНИНГРАДСКАЯ ГЕНЕРАЦИЯ

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Васильев С.А. по доверенности от 23.06.2020 г.,

от ответчика: Ким К.Э. по доверенности от 04.10.2019 г.,

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО "МПНУ ЭТМ" (истец, подрядчик) предъявило АО "ИНТЕРТЕХЭЛЕКТРО" (ответчик, заказчик) иск о взыскании задолженности 11 804 531 руб. 02 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами 1 118 762 руб. 31 коп.

Заказчиком предъявлен встречный иск о взыскании неустойки за просрочку в работе и за просрочку в поставке в размере 15 886 514,18 руб. по договору N 256/16 от 01.11.2016, а также неустойки в размере 14 633 944,18 руб. по договору N 238/16 от 01.11.2016 (с учетом уточнения исковых требований в соответствии со ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 06.02.2020 г., изготовленным в полном объеме 14.02.2020 г. первоначальный и встречный иски удовлетворен в полном объеме.

Судом произведен зачет встречных денежных требований, в результате которого взыскать суд взыскал с ОАО "МПНУ ЭТМ" в пользу АО "ИНТЕРТЕХЭЛЕКТРО" неустойку в размере 17597164 руб. 84 коп., расходы по оплаты госпошлины в размере 110986 руб. 00 коп.

Не согласившись с решением, Истец и Ответчик подали апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, возражал по требованиям и доводам жалобы Ответчика; Ответчик требования и доводы своей жалобы поддержал, возражал по требованиям и доводам жалобы Истца, неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 6 л.д. 119).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между ОАО "МПНУ ЭТМ" (истец, подрядчик) и АО "ИНТЕРТЕХЭЛЕКТРО" (ответчик, заказчик) заключены договоры N N 238/16, 256/16 от 01.11.2016 г. на поставку водогрейной котельной собственных нужд Талаховской ТЭС и Маяковской ТЭС.

В соответствии с условиями Договоров (ст. 6) Подрядчик в сроки и в порядке, предусмотренном Договором, спроектирует, поставит Оборудование блочно-модульной котельной для собственных нужд Талаховской ТЭС (Маяковской ТЭС) и выполнит строительно-монтажные и пусконаладочные работы по объектам. Результатом Работ является готовая к вводу к эксплуатации котельная на Талаховской ТЭС (Маяковской ТЭС). Объем работ, подлежащих выполнению, является ориентировочным (за исключением объема поставки Оборудования) и определяется Договором, включая Приложения N 1, N 2, N 8,11 к настоящему Договору, которые включают в себя, но не ограничивается приведенным перечнем:

4.1. проектирование Оборудования;

4.2. приобретение (самостоятельно и от своего имени) и передача в собственность Заказчику Оборудования, поставляемого Подрядчиком, в объеме, указанном в Приложении N 2 к Договору, (включая запасные части), включая его погрузку, транспортировку, перегрузку, хранение, разгрузку, сертификацию;

4.3. приобретение (самостоятельно и от своего имени) Материалов для включения в состав Объекта в порядке и на условиях, определенных Договором, в том числе их закупка, транспортировка, разгрузка, погрузка, хранение, сертификация и использование при выполнении Работ;

4.4. передача Исходных данных по Оборудованию, поставляемому Подрядчиком, Генеральному подрядчику для разработки Технической документации согласно перечню и в сроки, согласно Приложению N 3 к Договору. Нарушение сроков передачи Исходных данных Подрядчиком, указанных в Приложении N 3 к Договору, не дает права Подрядчику на перенос сроков выполнения Работ по причине задержки выдачи Рабочей документации Генеральным подрядчиком.

4.5. строительно-монтажные и пусконаладочные работы Оборудования, материалов и систем поставляемых Подрядчиком, в объеме, указанном в Приложения N 2 к Договору.

Состав и стоимость работ определены в приложении N 1 к Договорам. Стоимость оборудования и работ составляет 215 259 151,80 руб. по Маяковской ТЭС и 215 259 151,80 руб. по Талаховской ТЭС.

Сроки выполнения работ определены графиком (приложение N 11 к Договорам).

Согласно п. 7 ст. 36 Договоров оплата выполненных работ и/или услуг, поставленного Оборудования по Договору производится Генеральным подрядчиком в форме безналичного расчета путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика, в течение 60 (Шестидесяти) дней после подписания Генеральным подрядчиком надлежащим образом оформленных документов, представленных Подрядчиком в соответствии с перечнем и порядком, предусмотренным Статьей 34 До- говора и при наличии оригинала счета-фактуры, если иное не предусмотрено в Приложениях N 1. Подрядчик предоставляет Генеральному подрядчику надлежащим образом оформленные счета на оплату выполненных Работ/Этапа Работ налоговые счета-фактуры в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты подписания Сторонами акта приемки выполненных работ, в том числе по форме КС-2 и справки по форме КС-3, товарной накладной по форме ТОРГ-12.

Положениями п. 8 ст. 36 договоров сторонами определены условия о завершающем платеже, в соответствии с которыми сумма в размере 4 500 000,00 руб. с НДС, является завершающим платежом по настоящему договору и выплачивается в случае надлежащего исполнения обязательств Подрядчиком, выплата сумм, причитающихся Подрядчику за выполненные работы и Оборудование составляющих завершающий платеж по настоящему договору, производится Генеральным подрядчиком в полном объеме в течение 20 дней с даты Фактического завершения Объекта согласно договору с Заказчиком при условии предоставления обеспечения на гарантийный период согласно п. 12 ст. 36 договоров, на основании акта сверки подписанного с двух сторон, акта утверждения соответствия требованиям Генерального подрядчика полученной исполнительной документации, подписанного с двух сторон, и счета на оплату. Обязательным условием выплаты завершающего платежа является наличие всей необходимой исполнительной и эксплуатационной документации, переданной по акту Генподрядчику. В случае ненадлежащего исполнения обязательств Подрядчиком выплата сумм, причитающихся Подрядчику за выполненные работы и Оборудование, производится за вычетом сумм штрафных санкций, начисленных Подрядчику, за вычетом сумм убытков и прочих расходов Генерального подрядчика, понесенных последним в связи с неисполнением и/или ненадлежащим исполнением Подрядчиком принятых на себя обязательств по Договору, а также, в случае не возврата давальческих материалов, за вычетом стоимости материалов, переданных Подрядчику на давальческой основе. По своему выбору Подрядчик вправе оставить завершающий платеж в качестве обеспечения исполнения своих обязательств на гарантийный период и не предоставлять банковскую гарантию или договор страхования на гарантийный период согласно п. 4 ст. 30 договора. Условия банковской гарантии и договора страхования должны быть согласованы с Генеральным подрядчиком.

Установлено, что все обязательства по поставкам указанных в спорных договорах истцом выполнены в полном объеме.

Материалами дела подтверждается, что объекты Маяковская и Талаховская ТЭС введены в эксплуатацию (разрешения от 26.01.2018 N 39-RU39311000-178-2017 и от 26.12.2017 N 39-RU39311000-177-2017), что не оспаривается Ответчиком.

Доказательств, подтверждающих ненадлежащее выполнение истцом работ в части объемов и качества ответчик не представил. Ответчик не представил доказательства того, что ПНР были выполнены не истцом.

Ответчик обязательства по оплате не исполнил, в связи с чем за ответчиком образовалась задолженность в размере 11 804 531 руб. 02 коп.

Доказательств погашения задолженности в добровольном порядке ответчик не представил.

Поскольку требование истца об уплате основного долга, ответчиком добровольно не удовлетворено, задолженность в размере 11 804 531 руб. 02 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами 1 118 762 руб. 31 коп. подлежат присуждению ко взысканию с него на основании ст.ст. 309, 310, 395, 702, 711 ГК РФ в судебном порядке. Расчет процентов проверен и признан правильным.

Заказчик утверждает, что вывод суда о наличии у АО "ИНТЕРТЕХЭЛЕКТРО" задолженности перед ОАО "МПНУ ЭТМ" не соответствует обстоятельствам дела, т.к. представленные в материалы дела двухсторонние акты КС-2 на общую сумму 418 718 303,60 руб., при этом Заказчиком представлены платежные поручения в соответствии с которыми произведена оплата выполненных работ на общую сумму 418 718 303,60 руб.

Указанный довод заказчика является необоснованным, на основании следующего.

Как следует из материалов дела между ОАО "МПНУ Энерготехмонтаж" и АО "Интертехэлектро" были заключены договоры от 01.11.2016 N N 238/16, 256/16.

К данным договорам были заключены дополнительные соглашения N 1 от 01.11.2016 года.

Согласно дополнительным соглашениям N 1 стоимость всех работ по каждому из договоров составляет 215 259 151 рублей 80 копеек. Общая стоимость работ по двум договорам составляет 430 518 303 рубля 60 копеек.

Ответчик в апелляционной жалобе утверждает, что работы по договору от 01.11.2016 года N 256/16 (Талаховская ТЭС) оплачены в общем размере на сумму 209 359 151 рубль 80 копеек, по договору от 01.11.2016 года N 238 (Маяковская ТЭС) в общем размере на сумму 209 359 151 рубль 80 копеек. Таким образом Ответчиком оплачено по договорам на общую сумму в размере 418 718 303 рубля 60 копеек.

В дополнительных соглашениях N 1 отдельно прописана стоимость пуско-наладочных работ в размере 5 900 000 рублей за каждый объект по договором от 01.11.2016 NN 238/16, 256/16.

26.11.2018 года в адрес Ответчика было направлено письмо N 423 (почтовый идентификатор N 11509523069441) с приложенными актами выполненных пусконаладочных работ по договорам от 01.11.2016 N N 238/16, 256/16.

Ответчик получил письмо 30.11.2018 года, но уклонился от подписания вышеуказанных актов, в связи с чем Истец обратился в суд.

Более того, согласно ст. 6 договоров Подрядчик (ОАО "МПНУ Энерготехмонтаж") в сроки и порядке, предусмотренном договором, спроектирует, поставит Оборудование блочно-модульной котельной для собственных нужд Талаховской и Маяковской ТЭС и выполнит строительно-монтажные и пусконаладочные работы по объекту. Результатом работ является готовая к вводу эксплуатации котельная на ТалаховскоЙ и Маяковской ТЭС.

Объекты введены в эксплуатацию 26.12.2017 года и 26.01.2018 года соответственно, что не оспаривается Ответчиком.

Каких-либо доказательств о выполнении пусконаладочных работ своими силами Ответчиком не представлено.

Исходя из вышеизложенного Ответчик не в полном объеме оплатил работы по договорам от 01.11.2016 N N 238/16, 256/16.

Доказательства, подтверждающие, что Акты по пусконаладочным работам были выполнены подрядчиком, приобщены судом апелляционной инстанции, т.к. дополнительные доказательства направлены на полное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Заказчиком предъявлен встречный иск о взыскании неустойки за просрочку в работе и за просрочку в поставке в размере 15 886 514,18 руб. по договору N 256/16 от 01.11.2016, а также неустойки в размере 14 633 944,18 руб. по договору N 238/16 от 01.11.2016 (с учетом уточнения исковых требований в соответствии со ст. 49 АПК РФ).

В части встречных исковых требований суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с условиями Договоров (ст. 6) Подрядчик в сроки и в порядке, предусмотренном Договором, спроектирует, поставит Оборудование блочно-модульной котельной для собственных нужд Талаховской ТЭС (Маяковской ТЭС) и выполнит строительно-монтажные и пусконаладочные работы по объектам. Результатом Работ является готовая к вводу к эксплуатации котельная на Талаховской ТЭС (Маяковской ТЭС).

График выполнения работ и поставки оборудования содержится в Приложении N 11 к Договорам.

В соответствии с п.1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с п. 1 ст. 38 Договоров подряда за задержку начала и окончания выполнения работ (в том числе срока поставки оборудования), сроки которых обозначены в Договорах и приложениях к нему, а также за задержку промежуточных сроков выполнения работ, Генеральный подрядчик вправе взыскать с Подрядчика неустойку в размере 0,1% от стоимости этапа работ, в составе которого содержатся работы, срок выполнения которых нарушен, за каждый день просрочки.

В соответствии с п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штраф, пеня), под которой признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Принимая решение об удовлетворении встречного иска о взыскании неустойки судом первой инстанции обоснованно сделал вывод о нарушении подрядчиком сроков выполнения работ.

Довод ответчика по встречному иску о некорректности начисления неустойки, так как сроки выполнения работ были изменены Дополнительными соглашениями N 1 от 01.03.2017 к Договорам, не может быть признан судом обоснованным, поскольку стороны в Дополнительных соглашениях N 1 от 01.03.2017 к Договорам утвердили в новой редакции приложения NN 1-4 к Договорам, которые изменили объем и цену выполняемых работ. При этом приложение N 11 "График выполнения Работ" к Договорам сторонами не изменялось. Ввиду того, что график выполнения работ сторонами не изменялся, следовательно, оборудование должно было быть поставлено и работы выполнены в соответствии с утвержденным сторонами графиком выполнения работ.

Применительно к доводу ответчика по встречному иску о задержке сроков выполнения работ по причине неготовности фундаментов и отсутствии актов приема-передачи фундаментов, материалами дела подтверждается, что истец по встречному иску в заявлении от 04.02.2020 уменьшил размер встречных требований на 10 973 615,90 руб. (по 5 486 807,95 руб. по МТЭС и 5 486 807,95 руб. по ТТЭС), предоставив расчет неустойки с учетом доводов подрядчика о неготовности фундаментов. Судом уточнение было принято и решение вынесено с его учётом.

Кроме того, как верно установлено судом первой инстанции, неготовность фундаментов по состоянию на июль 2017 года со ссылкой подрядчика на журнал общих работ N 548-03/17 (Маяковская ТЭС) не может служить основанием для освобождения подрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ и поставки оборудования, поскольку как подтверждается материалами дела, подрядчик осуществил поставку оборудования 04.08.2017 г. (ТН от 04.08.2017 N 1064) и по своей причине не мог начать выполнение работ ввиду отсутствия оборудования (уведомлений о готовности к отгрузке ранее августа 2017 года в материалы дела не представлено).

Также судом апелляционной инстанции учтено, что договорами не предусмотрено составление сторонами актов приемки-передачи фундаментов, а также то, что подрядчик не предоставил контррасчет сроков выполнения работ с учетом якобы имеющей место неготовности фундаментов. Заказчик же предоставил расчет и уменьшил цену встречного иска.

В связи с чем, расчет неустойки истца по встречному иску является корректным и обоснованным.

Довод ответчика по встречному иску об уважительности причины задержки сроков поставки оборудования и сроков выполнения работ со ссылкой непередачу по акту необходимой рабочей и иной технической документации, необходимой для производства работ (Маяковская ТЭС, Талаховская ТЭС), что повлекло за собой выполнение работ по проектированию на основании предоставляемой частями информации, отклоняется в связи со следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии с п. 7 ст. 12 Договоров подряда Генеральный подрядчик обязан передать Подрядчику по акту необходимую рабочую документацию и иную техническую документацию, необходимую для производства работ по настоящему Договору, утвержденную Заказчиком и Генеральным подрядчиком, со штампами "В производство работ", в полном объеме и двух экземплярах. Данная обязанность считается исполненной Генеральный подрядчиком с момента подписания Сторонами акта. Рабочая документация может быть предоставлена частями, т.е. в объеме, необходимом Подрядчику для производства работ по определенному этапу. В этом случае рабочая документация передается за пять дней до начала работ по определенному этапу.

Из чего следует, что работы в условиях частичного предоставления необходимой рабочей документации и иной технической документации предусмотрены Договорами подряда (п. 7 ст. 12).

Ответчик по встречному иску, признавая факт выполнения работ по частично предоставляемой заказчиком документации, не указывает, что ему для работ требовалась какая-либо дополнительная документация. Доказательства того, что дополнительная документация запрашивалась у заказчика и не была им предоставлена, в материалах дела отсутствуют. Кроме того, заявленное ответчиком по встречному иску возражение не подтверждено документально применительно к п. 1 ст. 716 ГК РФ.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 1 статьи 716 ГК РФ при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, в ходе выполнения работ Подрядчик обнаружив обстоятельства, не позволяющие выполнить работу в срок, должен был предупредить об этом заказчика или приостановить производство работ.

Однако вышеуказанные действия Подрядчиком не были произведены, работы приостановлены не были, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Материалами дела не подтверждается, что в период строительства Подрядчик предупреждал Заказчика о каких-либо обстоятельствах, предусмотренных п. 1 ст. 716 ГК РФ либо приостанавливал работы по причине отсутствия рабочей или иной необходимой документации.

Кроме того, Подрядчик, продолжая выполнять работы по договору после возникновения оснований для их приостановления (при наличии таковых), полагал, что работы будут выполнены надлежащим образом, что лишает его права ссылаться на указанные обстоятельства, в силу п. 2 ст. 716 ГК РФ.

В связи с чем, является необоснованным довод ответчика по встречному иску об уважительности задержки сроков исполнения своих обязательств по Договору по причине непередачи рабочей и иной технической документации.

Заявитель апелляционной жалобы (подрядчик) указывает на то, что им в суде первой инстанции неоднократно заявлялось о несоразмерности начисленной неустойки.

Однако из материалов дела не следует, что ответчик по встречному иску не заявлял о несоразмерности неустойки и необходимости применения ст. 333 ГК РФ. Анализ представленных ответчиком по встречному иску документов свидетельствует о том, что позиция представителя ответчика основывалась лишь на отрицании самого факта наличия неустойки и правильности ее расчета.

При этом в судебном заседании суда апелляционной инстанции суд передал представителю ответчика по встречному иску диск с аудиозаписью всех судебных заседаний, который предложил прослушать и если представитель ответчика заявляет о том, что им в суде первой инстанции было заявлено о снижении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ, указать дату судебного заседания и минуту аудиозаписи, в связи с чем судом апелляционной инстанции был объявлен перерыв судебного заседания.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции после перерыва судебного заседания представитель ответчика по встречному иску согласился с тем, что не заявлял в суде первой инстанции о снижении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

В связи с этим, у суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для применения нормы статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заявитель жалобы (подрядчик) также указывает, что судом удовлетворялось ходатайство подрядчика об истребовании документов у 3-го лица, однако документы в суд не поступили, что повлекло за собой неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Однако материалами дела данный довод не подтверждается.

Суд привлек 3-е лицо для участия в деле и обязал представить отзыв. Третье лицо предоставило отзыв и приложило к нему все имеющиеся у него технические документы, которые суд учел при вынесении решения. Какие либо ходатайства об истребовании доказательств подрядчиком не заявлялись и, как следствие, судом не удовлетворялись, о чем свидетельствуют материалы дела.

При этом заявитель жалобы (подрядчик) не указывает какое значение для дела имеют документы, на которые он ссылается, и не предоставляет доказательства невозможности их самостоятельного предоставления.

В связи с чем, доводы апелляционной жалобы ОАО "МПНУ ЭТМ" также являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2020 г. (резолютивная часть от 06.02.2020 г.) по делу N А40-240438/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

В.И. Тетюк В.Я. Гончаров