Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2020 г. N 09АП-26188/20 по делу N А40-3933/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 ноября 2020 г. N Ф05-17399/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

15 июля 2020 г.

Дело N А40-3933/20

Резолютивная часть постановления оглашена 08.07.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.07.2020.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Т.Т. Маркова,

судьи О.С. Сумина, Д.Е. Лепихин,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.О. Казнаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2020 по делу N А40-3933/20

по заявлению ПАО "МОЭСК" (ОГРН 1057746555811)

к УФАС России по г. Москве (ОГРН 1037706061150)

третьи лица: ООО "НПО "Хорда", АО "ЕЭТП", АО "Центр развития экономики" (электронная площадка B2B-Center)

о признании незаконными решения, предписания; от заявителя - Мельников Д.В. по доверенности от 26.11.2018; от заинтересованного лица - Чижевская А.Р. по доверенности от 22.05.2020; от третьих лиц - не явились, извещены;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2020 признано незаконными решение УФАС России по г. Москве от 02.12.2019 по делу N 077/07/00-15873/2019, а также предписание УФАС по г. Москве от 02.12.2019 по делу N 077/07/00-15873/2019 и на УФАС России по г. Москве возложена обязанность в течение тридцати дней со дня вступления судебного акта в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ПАО "МОЭСК" в порядке, установленном законом.

В качестве третьих лиц в деле принимают участие ООО "НПО "Хорда", АО "ЕЭТП". АО "Центр развития экономики" (электронная площадка B2B-Center) привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора определением Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2020.

Антимонопольный орган, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители заявителя и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев повторно материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей заявителя и антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, в ФАС России поступила жалоба ООО "Хорда" на действия ПАО "МОЭСК" (заказчик) при проведении конкурсов в электронной форме на право заключения договоров на поставку спиральной арматуры для монтажа и ремонта проводов и тросов на ВЛ, инструмента для монтажа СИП, линейной арматуры для нужд филиалов ПАО "МОЭСК" (реестровые N N 31908496708, 31908506731, 31908496435), мотивированная утверждением закупочной документации с нарушением требований действующего антимонопольного

законодательства Российской Федерации ввиду наличия в ней дискриминационных требований по отношению к потенциальным участникам закупки.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 02.12.2019 по делу N 077/07/00-15873/2019, которым жалоба признана обоснованной, а в действиях заказчика выявлены нарушения п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 3, п.п. 1, 9, 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Также заказчику выдано обязательное для исполнения предписание от 02.12.2019 по делу N 077/07/00-15873/2019 направленное на устранение выявленных нарушений.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Спор возник из административных правоотношений о признании недействительными актов органа, принятых в сфере действия антимонопольного законодательства, который подлежит рассмотрению в порядке, предусмотренном ст. ст. 197 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" целями названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Частью 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ предусмотрены действия, которые запрещаются при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ соответствии с правилами названной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и ведении закупок в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов) (ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ).

Как следует из материалов дела, заявителем проведен аукцион в электронной форме на право заключения договоров на поставку спиральной арматуры для монтажа и ремонта проводов и тросов на ВЛ, инструмента для монтажа СИП, линейной арматуры для нужд филиалов ПАО "МОЭСК" (реестровые N N 31908496708, 31908506731, 31908496435).

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Во исполнение требований приведенной нормы права заявителем разработана и утверждена аукционная документация.

В соответствии с п. 2.17.4.9 закупочной документации по результатам рассмотрения вторых частей заявок закупочная комиссия заказчика отклоняет заявки участников от дальнейшего участия в процедуре в случае наличия документально подтвержденных фактов отказов оборудования (рекламационных актов, письменных рекламациях и т.п.), аварийных ситуаций вследствие эксплуатации продукции, иного негативного опыта эксплуатации продукции (данное требование применяется при лотах на поставку ТМЦ).

Согласно п. 2.14.4.12 закупочной документации основанием для отклонения участника при рассмотрении вторых частей заявок является также наличие на момент окончания срока подачи заявок срывов (нарушений) сроков поставки по договорам с заказчиком, где вина участника за срыв (нарушение) сроков поставки доказана в судебном порядке и имеются непогашенные исполнительные листы по выплате неустойки и (или) убытков в пользу заказчика, либо если нарушение сроков поставки участником по договорам с заказчиком признано в любой форме самим участником, а также наличие не предусмотренных договором случаев отказов участника от исполнения договоров (осуществления обязательств по договорам) с заказчиком полностью или в части, если случаи, указанные в настоящем пункте, произошли в последние 24 месяца до подачи заявки участником.

Заявитель жалобы на момент подачи заявки на участие в спорной процедуре был осведомлен о наличии рекламационных актов при исполнении обязательств по договору.

Материалами дела не подтверждено, что в документации установлен порядок подачи заявок, который может вводить участников в заблуждение.

В соответствии с позицией, изложенной в п. 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, ст. 4 Закона о закупках регламентирует вопросы информационного обеспечения закупки, пунктом 1 части 10 данной статьи предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определённые положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Исходя из положений ст. ст. 309, 721, 783 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество и объем услуг должны соответствовать условиям договора, а также иным обязательным требованиям к качеству и безопасности, предусмотренным для услуг данного рода законодательством Российской Федерации, иными правовыми актами органов государственной власти Российской Федерации, отвечать требованиям действующих государственных стандартов, санитарных норм, ведомственных приказов и других нормативных актов.

Использование заказчиком критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Применительно к рассматриваемой ситуации такой критерий как "негативный опыт" носит измеряемый характер, ведь если есть вступившее в законную силу решение суда о нарушении участником конкурса своих обязательств, то и несоответствие его заявки требованиям конкурсной документации является объективным.

Кроме того, установлен срок, в 24 месяца предшествующие подаче заявки, который учитывается заказчиком, при оценке случаев наличия документально подтвержденных фактов отказов оборудования (рекламационных актов, письменных рекламациях и т.п.), аварийных ситуаций вследствие эксплуатации продукции, иного негативного опыта эксплуатации продукции (данное требование применяется при лотах на поставку ТМЦ).

Само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Судом также учтено, что антимонопольный орган, ранее рассматривая жалобы ООО НПО "Хорда" на действия ПАО "МОЭСК", приходил к выводу о необоснованности доводов НПО "Хорда", и указывал на соответствие положений закупочной документации ПАО "МОЭСК" требованиям действующего законодательства. В такой ситуации заявитель и третье лицо лишены права на правовую определенность в подходе антимонопольного органа.

Учитывая изложенное, арбитражный суд пришел к правомерному выводу о несоответствии решения антимонопольного органа от 02.12.2019 по делу N 077/07/00-15873/2019 и выданного на его основании предписания от 02.12.2019 по делу N 077/07/00-15873/2019 требованиям действующего законодательства и нарушении им прав и законных интересов заявителя.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2020 по делу N А40-3933/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

О.С. Сумина Д.Е. Лепихин