Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2020 г. N 15АП-8579/20 по делу N А32-16830/2019

город Ростов-на-Дону

21 июля 2020 г.

дело N А32-16830/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июля 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новик В.Л.,

судей Маштаковой Е.А., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гребенкиной И.П., при участии:

от истца: представитель Тарасенко В.В., доверенность от 25.10.2017;

от ответчика: представитель Васьков В.В., доверенность от 14.05.2019;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "СП Менеджмент" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.04.2020 по делу N А32-16830/2019 по иску общества с ограниченной ответственностью "СП Менеджмент" (ИНН 2320243567, ОГРН 1162366058359) к обществу с ограниченной ответственностью "КИЕТ" (ИНН 2318008950, ОГРН1022302790597) о взыскании задолженности, неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СП Менеджмент" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "КИЕТ" (далее - ответчик) о взыскании убытков в сумме 2 306 208,76 руб.

При рассмотрении дела судом первой инстанции истец заявлял ходатайства об уточнении исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил взыскать с ООО "КИЕТ" задолженность в размере 2 321 208,76 руб., из них сумма основного долга 1 743 460,14 руб., и неустойка по состоянию на 27.03.2019 в размере 562 748,14 руб., штраф за несвоевременное представление документов 15 000 руб.

Заявленные требования мотивированы неисполнением ответчиком обязательств, предусмотренных договором подряда от 28.09.2018 N 24-09-2018 в части своевременного выполнения работ.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 01.04.2020 в удовлетворении исковых требований - отказано.

Суд первой инстанции указал, что представленные в материалы дела доказательства подтверждают обстоятельства ненадлежащего исполнения истцом своих обязательств по договору (с существенной просрочкой), очевидно свидетельствуют об объективной невозможности для ответчика завершения работ по договору в срок на который ссылается истец (28.09.2018). В процессе производства работ встали вопросы, которые не были разрешены генеральным подрядчиком, а материал, необходимый для производства работ, не был ни предоставлен в качестве давальческого, ни согласован для самостоятельной покупки подрядчиком.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "СП Менеджмент" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы. 07.12.2018 по результатам работы комиссии с участием представителей подрядчика было зафиксировано нарушение сроков выполнения работ, выполнение работ не в полном объеме, нарушением требований, предъявляемых СП 71.13330.2017. В связи с тем, что факт ненадлежащего выполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ по договору, подтверждается комиссионным актом осмотра от 07.12.2018, которым были зафиксированы недостатки в выполненных ответчиком работах, а также объемы которые им до настоящего времени не были устранены, необходимость в назначении экспертизы у суда отсутствовала. Необходимость и возможность проведения экспертизы отсутствовала, так как с момента уведомления ответчика о расторжении договора работы на объекте были продолжены истцом самостоятельно, недостатки и завышение объемов подрядных работ, не выявленные надлежащим образом, уже были частично устранены, в соответствии с пунктом 6.1 договора истцу представлено право самому устранять недостатки и требовать возмещения своих расходов на их устранение. Судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства истца о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО "Инжиниринговая Компания 2К", в связи с тем, что п. 7.1 договора подряда N 24-09-2018 от 28.09.2018 предусмотрено, что работы, подлежащие закрытию, должны приниматься в том числе с участием представителя авторского надзора. Как следует из материалов дела комиссионный акт осмотра от 07.12.2018 также был составлен с участием в том числе, представителя Авторского надзора ООО "Инжиниринговая Компания 2К". Ответчик в нарушение условий договора, в отсутствие согласования со стороны истца самостоятельно произвел закупку материалов и оборудования, что противоречит условиям договора, а именно пункту 2.3 договора. Ссылка ответчика на то, что в период с 07.12.2018 по 18.12.2018 им были устранены все недостатки в работах, не подтверждается документами в материалах дела. В письме ответчика N 15/11 не содержится информации о приостановлении работ, а также соответствующего уведомления. В решении не дана оценка предоставленным истцом доказательствам. Судом не разрешен вопрос об удовлетворении или отказе в удовлетворении ходатайства истца о приобщении к материалам дела рецензии на экспертное заключение от 04.03.2020, выполненное НП "Строительно-техническая экспертиза" и видеоматериалами, на которых зафиксирован ход проведения экспертизы. Судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства истца о проведении повторной экспертизы, поскольку результаты проведенной экспертизы являются недопустимым доказательством и не подлежащим учету при вынесении решения суда ввиду многочисленных неясностей и неточностей. Материалами видеофиксации хода проведения экспертного осмотра установлено, что обмерных работ в ходе экспертного осмотра эксперт Крамаренко И.Ю. не производил, инструмент для производства контрольного обмера не использовал, а инструментов, необходимых для производства экспертизы, в соответствие с требованиями СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия". Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87, которая прямо предписывает производство приемки с помощью двухметровой рейки или правила, а также штангенциркуля не имел и на объекте с собой не брал. По позициям сметы 11 и 11.1 "Грунтовка потолка" и 23-28 "Монтаж гипсокартона" экспертом не отобраны образцы не проведены соответствующие исследования.

В отзыве на апелляционную жалобу общество "КИЕТ" просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Как следует из отзыва, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении в качестве третьего лица - ООО "Инжиниринговая Компания "2К", в связи с тем, что права данного общества не нарушены. Истцом не доказан факт ненадлежащего выполнения работ, а также факт неэквивалентности взаимных предоставлений сторон договора. Отчетом об использовании (движении) материалов, переданных генеральным подрядчиком подрядчику на давальческой основе, генеральный подрядчик давальческого материала в нарушение требований пункта 2.3 договора не предоставил. ООО "КИЕТ" выполнило работы из согласованного в локальном сметном расчете материала. Общество "КИЕТ" 15.11.2018 обратилось к генеральному подрядчику с заявками на получение материалов для выполнения работ, однако необходимого для производства работ давальческого материала генеральным подрядчиком предоставлено не было. Уведомление о приостановке было заявлено через 6 дней с начала выполнения работ 09.11.2018 в связи с непредставлением давальческого материала. Несогласие истца с экспертным заключением не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертами выводов.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы; ходатайствовал об отложении рассмотрения апелляционной жалобы.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы; возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены принятого по делу решения ввиду следующего.

Как видно из материалов дела, 28.09.2018 между обществом с ограниченной ответственностью "КИЕТ" (подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "СП Менеджмент" (ген.подрядчик) заключен договор строительного подряда N 24-09-2018, по которому подрядчик принял обязательства по выполнению отделочных работ на 9 этаже, на объекте "Трехзвездочный гостиничный комплекс "Сочи-Плаза" на 340 номеров (реконструкция гостиницы "Москва"), в Центральном районе, расположенного по адресу: г. Сочи, Курортный проспект, д.18" (объект) (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 1.2 договора объем работ предусмотрен проектной и рабочей документацией, а именно Локальным сметным расчетом N 1 от 24.09.2018 (приложение N2 к договору) и ведомостью договорной цены от 24.09.2018 (приложение N3 к договору) являющимися неотъемлемыми частями договора.

Стоимость работ определена в пункте 2.1 договора и составила 2 905 265 руб.

Срок выполнения работ согласован в пункте 4.1 договора:

- начало работ: в течение 5 дней с момента первого авансового платежа, предусмотренного пунктом 3.1 договора и получения уведомления генеральным подрядчиком о начале осуществления подрядчиком работ;

- окончание работ: через 21 календарный день с момента начала работ.

Исходя из пункта 4.2 договора срок окончания работ может быть изменен по согласованию сторон.

В пункте 4.3 договора предусмотрено, что в случае несвоевременного предоставления давальческих материалов генеральным подрядчиком подрядчику, срок выполнения работ увеличивается пропорционально сроку задержки предоставления давальческих материалов.

Оплата работ предусмотрена статьей 3 договора, выплаты авансовых платежей происходит следующим образом подрядчику перечисляется:

- первый авансовый платеж в размере 10 % в течение 5 рабочих дней после подписания договора,

- второй в размере 20 % в течении 5 рабочих дней после получения подрядчиком уведомления о готовности строительной площадки к производству работ и выхода полного списочного состава рабочих подрядчика, в зависимости от того какое из данных условий наступит позднее,

- третий в размере 20 % в течении 5 рабочих дней с момента окончания подготовительных и демонтажных работ.

Авансовые платежи рассчитываются от общей цены договора определенной статьёй 2 настоящего договора, на основании счета, представленного подрядчиком. Подрядчик обязан использовать аванс для оплаты расходов, связанных с исполнением настоящего договора.

Согласно пункта 3.3 договора неиспользованный остаток авансового платежа должен быть возвращен подрядчиком в случае досрочного расторжения договора по основаниям, предусмотренным договором (статья 12) и действующим законодательством Российской Федерации, в сроки, указанные в уведомлении о расторжении договора.

Оплата первого авансового платежа на сумму 290 526,50 руб. произведена платежным поручением N 3332 от 01.10.2018 в назначении платежа указанно "Оплата 1-го АВАНСА по договору подряда N 24-09-2018 от 28.09.2018 г. Сумма 290526 руб. 50 коп. В т.ч. НДС (18%) 44317-60".

Оплата второго авансового платежа на сумму 581 053 руб. произведена платежным поручением N 3565 от 11.10.2018 в назначении платежа указанно "Оплата 2-го АВАНСА 20% за общестр. и отделоч.р-ты на 9эт.зд.гост. по Дог. подряда N24-09-2018 от 28.09.2018 г. с/г счета N 97 от 04 октября 2018 г.".

Оплата третьего авансового платежа на сумму 581 053,00 руб. произведена платежным поручением N 3855 от 29.10.2018 в назначении платежа указанно "КИЕТ ООО/ Оплата 3-го АВАНСА 20% за общестр.и отделоч.р-ты на 9эт.зд.гост. по Дог. подряда N24-09- 2018 от 28.09.2018 г. с/г счета N 105 от 18 октября 2018 г.".

10.10.2018 сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору в соответствии с которым, объем работ увеличен, стороны договорились о выполнении отделочных работ также в третьем блоке 13-го этажа объекта, что установлено пунктом 1 Дополнительного соглашения N 1 к договору строительного подряда N24-09-2018 от 28.09.2018.

Стоимость работ определена пунктом 2 Дополнительного соглашения N 1 к договору и составила 821 547 руб.

Объем и стоимость работ определены Локальным сметным расчетом N 1 от 10.10.2018 приложение N1 к дополнительному соглашению N1 от 10.10.2018.

Платежным поручением N 3909 от 31.10.2018 произведена оплата первого авансового платежа на сумму 96 942,55 руб. в назначении платежа указанно "КИЕТ ООО / Оплата 1 -го АВАНСА 10% за общестроит. и отделоч.р-ты по доп.согл. N1 от 10.10.2018 г. к Дог.подр.N24- 09-2018 от 28.09.2018 г. с/г счета N 112 от 29 октября 2018 г. Сумма 96942-55 В т.ч. НДС (18%) 14787-85".

Платежным поручением N 3910 от 31.10.2018 произведена оплата второго авансового платежа на сумму 193 855,09 руб. в назначении платежа указанно "КИЕТ ООО / Оплата 1 -го АВАНСА 10% за общестроит. и отделоч.р-ты по доп.согл. N1 от 10.10.2018 г. к Дог.подр.N24- 09-2018 от 28.09.2018 г. с/г счета N 113 от 29 октября 2018 г. Сумма 193855-09 В т.ч. НДС (18%) 29575-69".

Из материалов дела следует, что 05.12.2018 в связи с невыполнением ответчиком работ в полном объеме истцом в адрес ответчика направленно уведомление от 05.12.2018 N 851 о приостановлении действия договора подряда и о создании комиссии по определению 07.12.2018 фактически выполненных объемов работ.

По результатам работы четырехсторонней комиссии по осмотру и приемки выполненных работ с участием представителей (инвестора-застройщика ООО "Сочи Плаза", технического заказчика ООО "Инжиниринговая Компания "2К", генерального подрядчика ООО "СП Менеджмент", подрядной организации ООО "КИЕТ") составлен Акт осмотра выполненных работ от 07.12.2018.

Из Акта осмотра выполненных работ от 07.12.2018 и ведомостей выполненных объемов работ N 1 и N 2, являющихся неотъемлемыми частями данного акта основная претензия генерального подрядчика заключается в невыполнении работ в полном объеме.

Как следует из искового заявления, работы на объекте ответчиком не сданы, исполнительная документация с подтверждением соответствия выполненных работ истцу не передана.

Уведомлением N 851 от 05.12.2018 истец уведомил о расторжении договора в одностороннем порядке.

В адрес ответчика была направлена претензия N 944 от 24.12.2018 с требованием о возврате авансового платежа за работы в размере 1 743 460,14 руб., а также неустойки в срок до 5 банковских дней с момента получения настоящей претензии.

Неисполнение требований истца послужило основанием для обращения общества с ограниченной ответственностью "СП Менеджмент" в арбитражный суд с настоящим иском.

Заключенный между сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, правовое регулирование которого предусмотрено нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ должна производиться заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3 названной статьи).

Право истца, как заказчика по договору подряда, на односторонний отказ от его исполнения предусмотрено пунктом 3 статьи 450, статьями 715, 717, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Вместе с тем при расторжении договора сторона не лишена права истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В соответствии с пункту 1 статьи 711, пунктом 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача результата работ заказчику.

Статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Факт получения ответчиком аванса в размере 1 743 460,14 руб. подтверждается представленными в материалы дела доказательствами и сторонами не оспаривается.

Поскольку между сторонами возник спор по объему и стоимости выполненных работ, с учетом положений статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определением от 07.10.2019 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертному учреждению - ООО "Бизнес-Юг".

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Выполнены ли на объекте строительства работы отраженные в формах КС-2 и исполнительной документации ООО "КИЕТ", соответствует ли фактически выполненные объемы работ на объекте Форме КС-2 исполнительной документации ООО "КИЕТ"?

2. Полностью ли отражены в акте осмотра выполненных работ от 07.12.2018 объемы выполненных работ, объективны ли замечания подрядчика о не полном и некорректном отражении в акте осмотра результатов работ?

3. Соответствуют ли результаты работ (имеющиеся на объекте строительства и отраженные в формах КС-2 и исполнительной документации, подготовленной ООО ""КИЕТ"), требованиям по качеству согласно условиям договора, а также требованиям технических регламентов, строительных норм и правил?

4. Имеет ли место факт выполнения дополнительных работ, достоверны ли объемы дополнительных работ отраженные в формах КС-2 и исполнительной документации ООО "КИЕТ", была ли необходимость в проведении дополнительных работ?

5. Соответствуют ли работы, выполненные подрядчиком ООО "КИЕТ" в соответствии с Договором подряда N 24-09-2018 от 28.09.2018 подписанным между ООО "СП "Менеджмент" и ООО "КИЕТ", условиям Договора, строительным нормам правилам, техническим регламентам и иным нормативным, и законодательным документам?

6. Определить стоимость фактически выполненных работ подрядчиком ООО "Киет" в соответствии с Договором подряда N 24-09-2018 от 28.09.2018, подписанным между ООО "СП "Менеджмент" и ООО "КИЕТ"?

7. Если работы, выполненные подрядчиком ООО "КИЕТ", в соответствии с Договором подряда N 24-09-2018 от 28,09.2018, подписанным между ООО "СП "Менеджмент" и ООО "КИЕТ", не соответствуют условиям Договора, строительным нормам правилам - техническим регламентам и иным нормативным, и законодательным документам, то определить стоимость работ для устранения дефектов и приведения указанных результатов работ в соответствие с условиями Договора, строительных норм правил, технических регламентов и иных нормативных, и законодательных документов?

8. Имело ли место в результате ненадлежаще выполненных работ подрядчиком ООО "КИЕТ", в соответствии с Договором подряда N 24-09-2018 от 28.09.2018, подписанным между ООО "СП "Менеджмент" и ООО "КИЕТ", повреждение имущества в помещениях, в которых производились указанные работы. Если имело место определить стоимость ущерба, в результате ненадлежащего производства работ подрядчиком ООО "КИЕТ"?

В соответствии с представленным экспертным заключением ООО "Бизнес-Юг", работы отраженные в формах КС-2 и исполнительной документации ООО "КИЕТ" фактически выполнены. Выполненные объемы общестроительных и отделочных работ в помещениях 1, 2, 3 блока 9-го этажа здания, в помещениях 3 блока 13-го этажа на объекте: Трехзвездочный гостиничный комплекс "Сочи-Плаза" на 340 номеров (реконструкция гостиницы "Москва") в центральном районе, расположенного по адресу: г.Сочи, Курортный проспект, д.18 соответствуют объемам указанным в исполнительной документации ООО "КИЕТ" неотъемлемой частью которой являются акты о приемке выполненных работ N 1.1 от 18.12.2018 (т.2, л.д.11-13) и N 1.2 от 18.12.2018 (т.2, л.д.14-15). Объемы, отраженные в акте осмотра выполненных работ N 1 и N 2 от 07.12.2018 менее объемов фактически выполненных работ, установленных в процессе экспертного осмотра, а также менее отраженных в том числе и в актах о приемке выполненных работ N 1.1 от 18.12.2018 (т.2, л.д. 11-13) и N 1.2 от 18.12.2018 (т.2, л.д.14-15). Объемы, отраженные в акте осмотра выполненных работ N 1 и N 2 от 07.12.2018 полностью учтены в актах о приемке выполненных работ N 1.1 и N 1.2 от 18.12.2018. Выполненные на момент проведения экспертного осмотра общестроительные и отделочные работы в помещениях 1, 2, 3 блока 9-го этажа здания, в помещениях 3 блока 13-го этажа на объекте: Трехзвездочный гостиничный комплекс "Сочи-Плаза" на 340 номеров (реконструкция гостиницы "Москва") в центральном районе, расположенного по адресу: г.Сочи, Курортный проспект, д.18 подрядчиком ООО "КИЕТ" соответствуют условиям Договора подряда N 24-09-2018 от 28.09.2018, строительным нормам правилам-техническим регламентам и иным нормативным, и законодательным документам. Не произведенные подрядчиком общестроительные и отделочные работы в полном объеме не является фактом некачественно выполненных работ. Стоимость фактически выполненных работ подрядчиком ООО "КИЕТ" в соответствии с Договором подряда N 24-09-2018 от 28.09.2018, подписанным между ООО "СП "Менеджмент" и ООО "КИЕТ", составляет: 1 881 065,14 руб., в том числе:

1 173 425,04 руб. - стоимость фактически выполненных работ подрядчиком ООО "КИЕТ" в соответствии с Договором подряда N 24-09-2018 от 28.09.2018, подписанным между ООО "СП "Менеджмент" и ООО "КИЕТ" на 9 этаже здания гостиницы.

707 640,10 руб. - стоимость фактически выполненных работ подрядчиком ООО "КИЕТ" в соответствии с Договором подряда N 24-09-2018 от 28.09.2018, подписанным между ООО "СП "Менеджмент" и ООО "КИЕТ" на 13 этаже здания гостиницы 3 блок (апартаменты).

Суд апелляционной инстанции, изучив представленное экспертное заключение полагает, что судом первой инстанции обоснованно отказано в проведении по делу повторной экспертизы ввиду следующего.

Заявитель жалобы ссылается на рецензию N 451 от 04.03.2020, выполненную специалистом Лукьяновым Е.Ю.

Вместе с тем, коллегия суда отмечает, что указанные в рецензии недостатки на достоверность экспертизы в данном случае не влияют.

Представленные специалистом Лукьяновым Е.Ю. дипломы и сертификаты (т.4, л.д. 61-62) нечитаемы. Указание специалиста на то, что эксперт Крамаренко И.Ю. не предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения опровергается представленной в материалы дела подпиской эксперта, из содержания которой следует, что эксперт предупрежден об ответственности, предусмотренной статьей 307 УК РФ. Ошибочная ссылка на статью 85 ГПК РФ вместо статьи 55 АПК РФ не может служить основанием к выводу об отсутствии подписки эксперта, поскольку указанные статьи содержат перечень прав и обязанностей эксперта. Более того, в определении суда от 07.10.2019 содержится указание как на статью 55 АПК РФ, так и на статью 307 УК РФ (т.2, л.д. 203-205). Указанное определение имелось в распоряжении эксперта, на основании данного судебного акта производство экспертизы было поручено эксперту Крамаренко И.Ю. (т.3, л.д. 51). Таким образом, указание специалиста на отсутствие сведений о том, что эксперту разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьей 55 АПК РФ, не может быть принято судом апелляционной инстанции.

Кроме того, представленная в материалы дела рецензия цитирует нормы действующего законодательства (т. 4, л.д. 11-22), специалист Крамаренко И.Ю. приходит к правовым выводам, в частности о нарушениях положений пункта 2 статьи 86 АПК РФ, пункта 5 статьи 55 АПК РФ, а также статьи 14 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", что является прерогативой суда.

В рецензии специалиста содержится указание на несоответствие данных, представленных экспертом о специальных познаниях. В подтверждение указанных выводов специалист приводит в рецензии отдельные скриншоты реестра с сайта Российского Федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации. Представленные скриншоты не являются официальным документом, полученным в Российском Федеральном центре судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации, соответствующий запрос с целью получения информации о прохождении сертификации экспертом Крамаренко И.Ю. отправлен не был, доказательств иного не представлено. Ряд представленных специалистом в рецензии скриншотов (т.4, л.д. 26) не относятся к эксперту Крамаренко И.Ю., другие не содержат ссылка на указанный в заключении сертификат соответствия N 7/382 от 28.06.2008.

Более того, суд апелляционной инстанции отмечает, что материалы дела (т.3, л.д. 95-100, т.2, л.д. 194-199) содержат документы, подтверждающие наличие специальных познаний и компетенции эксперта Крамаренко И.Ю. по вопросам, поставленным судом на разрешение эксперта.

Несостоятельно указание специалиста Лукьянова Е.Ю. на отсутствие в представленном заключении даты окончания проведения экспертизы, поскольку на первом листе заключения эксперта (т. 3, л.д. 50) указано, что дата окончания экспертизы и составления заключения: 23.12.2019.

Ссылка специалиста на СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные материалы" актуализированная редакция СНиП 3.045.01-87, утвержденный приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 27.02.2017 года N 128/пр, является правомерной, поскольку указанный документ действовал на момент проведения экспертизы.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что данный свод правил содержит менее строгие требования к качеству работ, чем действовавший ранее СНиП 3.04.01-87.

Более того, суд отмечает, что результат выполненных подрядчиком работ в соответствии с договором подряда N 24-09-2018 от 28.09.2018 был проверен экспертом на соответствие не только СП 71.13330.2011, но и условиям договора, строительным нормам и правилам, техническим регламентам.

Указание в рецензии на то, что СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные материалы" является главным нормативным документом при производстве экспертных действий с объектами, связанными с производством отделочных работ также не может быть принят судом апелляционной инстанции.

В соответствии с Федеральным законом от 29.06.2015 N 162-ФЗ "О стандартизации в Российской Федерации" свод правил - документ по стандартизации, утвержденный федеральным органом исполнительной власти или Государственной корпорацией по атомной энергии "Росатом" и содержащий правила и общие принципы в отношении процессов в целях обеспечения соблюдения требований технических регламентов.

Суд отмечает, что в самом СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные материалы", разделе 7 "Отделочные работы" содержится указание на то, что отделочные работы следует выполнять в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", Федеральным законом от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности". Выбор изоляционных и отделочных материалов следует осуществлять с учетом требований СП 2.13130, СП 50.13330, проектной документации по обеспечению их прогнозируемого срока службы (долговечности) для данного региона строительства. Расчетный срок службы изоляционных и отделочных материалов следует определять в соответствии с требованиями действующих нормативных документов (или утвержденных в установленном порядке методик) для конкретных групп материалов, регламентирующих проведение ускоренных испытаний по определению прогнозируемого срока службы. Производство изоляционных и отделочных работ на строительной площадке следует вести согласно требованиям настоящего свода правил, проектной и рабочей документации, СП 48.13330, СП 2.2.2.1327, СНиП 12-03-2001 Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования, СНиП 12-04-2002 Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство, а также с учетом рекомендаций производителей изоляционных и отделочных материалов. При производстве изоляционных и отделочных работ следует соблюдать санитарно-гигиенические требования к производству работ СанПиН 2.2.3.1384.

Таким образом, проводя исследование, эксперт оценивает соответствие выполненных работ не только одному Своду правил, но в целом действующему комплексу нормативной, технической документации, положениям согласованной сторонами документации.

Ссылка специалиста на недостаточную ясность представленного экспертного заключения, а также необоснованную ссылку на СП 13-102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений" отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку на основании абзаца 1 статьи 7 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта. Теоретические доводы о существовании иных методик исследования и иные субъективные оценки, изложенные рецензии и доводах апелляционной жалобы, не подтверждают факт недостоверности выводов эксперта в рамках проведенной судебной экспертизы.

Исследовательская часть экспертного заключения ООО "Бизнес-Юг" является полной и мотивированной. Неясности в заключении не установлено.

Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого. Доводов о незаконности применения экспертом определенной методики исследования не заявлено.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что СП 13-102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений" предназначен для применения при обследовании строительных конструкций зданий и сооружений жилищного, общественного, административно-бытового и производственного назначения с целью определения их технического состояния. Правила регламентируют процедуру проведения обследования строительных конструкций, определяют принципиальную схему и состав работ, позволяющих объективно оценить техническое состояние, фактическую несущую способность конструкций и, в случае необходимости, принять обоснованные технические решения по ремонтно-восстановительным мероприятиям или способам усилений.

При этом, суд учитывает, что отделка строительных конструкций объекта не может существовать отдельно от самих конструкций, является их частью, в связи с чем, оснований полагать, что правила, регламентирующие процедуру проведения обследования строительных конструкций не применимы при проведении работ по определению качества и объема фактически выполненных отделочных работ данных конструкций, не имеется.

Что касается объемов работ, приводимых экспертом, то у суда отсутствуют основания подвергать их сомнению.

Вопреки доводам жалобы, все необходимые измерения проводились экспертом измерительными приборами по перечню раздела 10 Методических рекомендаций по метрологическому обеспечению качества выполнения основных видов строительно-монтажных работ", которые стандартизированы. Обмерные работы производились в соответствии с требованиями ГОСТ 21779-82 "Система обеспечения точности геометрических параметров в строительстве. Технологические допуски", ГОСТ 23616-79 "Общие правила контроля точности", ГОСТ 26433.0-85 "Общие положения", ГОСТ 26433.1-89 "Правила выполнения измерений", регламентирующих систему обеспечения точности и правил выполнения измерений, обследуемых параметров в строительстве.

Несостоятельны ссылки апеллянта на необоснованное применение при проведении исследования лазерного дальномера, поскольку лазерный дальномер "DISTO D3a" фирмы LE1CA применённый экспертом относится к многофункциональным геодезическим инструментом рекомендованным для использования в экспертных исследованиях, функционал которого многократно превышает функционал инструментов указанных истцом. Порядок утверждения технических средств в качестве средств измерения определен Федеральным законом от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений".

В соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 1 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" (далее - Закон N 102-ФЗ) сфера государственного регулирования обеспечения единства измерений распространяется на измерения, к которым в целях, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, установлены обязательные метрологические требования и которые выполняются при осуществлении деятельности в области строительства. Лазерный дальномер "DISTO D3a" фирмы LEICA соответствует обязательным метрологические требования, в том числе показатели точности измерений и прошел проверку на соответствие метрологическим требованиям свидетельство о поверке N 026611 от 22.01.2019.

Ссылка заявителя на видеоматериал, производимый при проведении осмотра объекта исследования 25.10.2019, не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Представленный в материалы дела видеоматериал (т. 4, л.д. 3,4) не может быть принят судом в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку на основании представленной в материалы дела и исследованной судом видеозаписи невозможно объективно точно установить дату, время и место проведения видеосъемки, понять прерывалась ли съемка. В самом заключении, либо иных документах согласованных сторонами, экспертной организацией не содержится указаний на проведении видеосъемки при осмотре объекта исследования.

Ссылка заявителя на не проведение экспертом каких-либо измерений опровергается представленными в материалы дела фотоматериалами (т.3, л.д. 64-65), представленными в экспертном заключении, из которых видно, что экспертом производятся соответствующие измерения.

Указывая в рецензии на недостоверность полученных экспертом Крамаренко И.Ю. сведений и данных специалист Лукьянов Е.Ю. при этом на объект исследования не выходил, приборы и инструменты не использовал, достоверных данных, свидетельствующих о неверных выводах эксперта не представил и не привел.

Претензии апеллянта в части не исследования факта выполнения работ по покрытию стен грунтовкой отклоняются судом апелляционной инстанции.

При рассмотрении дела судом первой инстанции в судебном заседании эксперт пояснил, что в материалах дела имеются акты скрытых работ, кроме того существуют признаки, которые позволяют установить факт надлежащих грунтованных поверхностей. Явный признак факта надлежащего грунтования поверхностей является наличие хорошей адгезии между слоями шпатлевки и штукатурки, что можно наблюдать визуально. В помещениях имелись угловые срезы в связи с приостановкой работ по указанию генподрядчика по которым также можно определить наличие грунтованных поверхностей и слоев штукатурки.

Рецензия является частным мнением специалиста относительно хода, порядка проведения и выводов экспертизы, в связи с чем, не являются доказательством, опровергающими выводы судебной экспертизы, в то время как эксперт, проводивший судебную экспертизу, предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Исходя из изложенного, апелляционный суд полагает правомерными выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для проведения повторной судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что представленное в материалы дела экспертное заключение является надлежащим доказательством, поскольку оно соответствует требованиям законодательства об оценочной деятельности, мотивировано, не содержит противоречий, отвечает требованиям относимости, допустимости и не вызывает сомнений в достоверности, подлежит оценке в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами.

В материалах дела имеется исполнительная документация с указанием каждого помещения в котором выполнялись отделочные работы.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 2 статьи 718 Гражданского кодекса, в случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Согласно пункту 2 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, и оказывать другие услуги на условиях, предусмотренных договором строительного подряда (пункт 3 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из положений договора подряда от 28.09.2018 N 24-09-2018 следует, что обязанность по обеспечению строительства материалами, договором строительного подряда в целом осуществляет генеральный подрядчик, исключение составляет материалы, согласованные к приобретению подрядчиком согласно локальных сметных расчетов (приложение N 2 договора подряда от 28.09.2018 N 24-09-2018 и приложение N 1 к дополнительному соглашению N 1 от 10.10.2018).

Согласно локальных сметных расчетов (приложение N 2 договора подряда от 28.09.2018 N 24-09-2018 и приложение N 1 к дополнительному соглашению N 1 от 10.10.2018 согласованы к использованию материалы использованные ответчикам и отраженные в актах выполненных работ были согласованны с Генеральным подрядчиком. Остальные материалы согласно п.2.1. договора от 28.09.2018 N 24-09-2018 и согласно проектно-сметной документации в стоимость работ включены не были, исходя из смысла пункта 2.3. все используемые для производства работ материалы должны быть переданы подрядчику на давальческой основе.

Суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, обоснованно отказал во взыскании неустойки и отклонил ссылки истца на необоснованный пропуск ответчиком сроков выполнения работ.

В пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или не наступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ).

Представленные в материалы дела доказательства подтверждают обстоятельства ненадлежащего исполнения истцом своих обязательств по договору (с существенной просрочкой), очевидно свидетельствуют об объективной невозможности для ответчика завершения работ по договору в срок на который ссылается истец (28.09.2018).

В силу статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

После передачи 09.11.2018 строительных площадок по согласованным с генеральным подрядчиком и заказчикам материалам, подрядчиком выполнены работы, превышающие стоимость полученного аванса.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что материал необходимый для производства работ не был ни предоставлен в качестве давальческого, ни согласован для самостоятельной покупки подрядчиком.

ООО "КИЕТ" 15.11.2018 обратилось к генеральному подрядчику с заявками на получение материалов для выполнения работ, однако необходимого для производства работ давальческого материала генеральным подрядчиком предоставлено не было.

Также в процессе производства работ выяснились обстоятельства:

- несоответствие поверхностей стен и ограждающих конструкций "СП 70.13330.2012 СНиП 3.03.01-87 Несущие и ограждающие конструкции";

- несоответствие объёмов работ в смете с фактическим состоянием на стройплощадке, ввиду непрофессионально составленной дефектной ведомости предполагаемых объёмов работ службой заказчика и генподрядчика;

- несоответствие разделов проекта "КЖ" и "АР" виду неготовности рабочей документации.

Вместе с тем, генеральный подрядчик не принял необходимых мер по устранению данных препятствий к исполнению договора, не оказал подрядчику необходимого содействия.

Письмом от 15.11.2018 N 15/11 (входящий N 937 от 16.11.2018) подрядчик уведомил генподрядчика о приостановке работ на объекте. Причиной приостановки работ послужило то, что с момента начала производства работ нет решения по ремонту стен в санузлах, не предоставлены материалы (не согласованны материалы), необходимые для производства работ. Подрядчик просил генерального подрядчика решить указанные в уведомлении вопросы в кратчайшие сроки для возобновления производства работ. Ответа на письмо от 15.11.2018 N 15/11 ООО "КИЕТ" получено не было.

В соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статьи 328).

Уведомление о приостановке было заявлено через 6 дней с начала выполнения работ 09.11.2018 в связи с непредставлением давальческого материала.

Истцом исчислена неустойка за период после расторжения договора (24.12.2018).

В силу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются и его условия не могут применяться к последующим отношениям.

С учетом изложенного, в удовлетворении исковых требований отказано правомерно.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.04.2020 по делу N А32-16830/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.Л. Новик

Судьи

Е.А. Маштакова Б.Т. Чотчаев