Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2020 г. N 09АП-26066/20 по делу N А40-292756/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 ноября 2020 г. N Ф05-16964/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

22 июля 2020 г.

Дело N А40-292756/19

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Т.Б. Красновой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В. Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента закупок для муниципальных нужд города Курска

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2020 по делу N А40-292756/19,

по заявлению Департамента закупок для муниципальных нужд города Курска

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Элекспром"

о признании незаконным пунктов решения,

при участии:

от заявителя:	Головенькина О.А. по дов. от 30.01.2020;
от ответчика:	Кузнецов Н.А. по дов. от 28.05.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Департамент закупок для муниципальных нужд города Курска (далее - заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным пунктов 2, 3 Решения по делу 19/44/105/2675 от 15.10.2019 и Предписание по делу N 19/44/105/2675 от 15.10.2019.

Решением суда от 06.03.2020 требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Департамент закупок для муниципальных нужд города Курска не согласился с решением суда первой инстанции и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что в его действиях отсутствуют нарушения законодательства о контрактной системе, так как контракт является типовым и заказчик не может знать заранее виды и объемы работ, которые подрядчик будет осуществлять самостоятельно, а какие с привлечением третьих лиц.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, считает решение суда незаконным и необоснованным, просил судебный акт отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал решение суда, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО "Элекспром" (далее - Заявитель) на действия Департамента строительства и развития дорожной сети города Курска, Департамента закупок для муниципальных нужд города Курск при проведении Департаментом строительства и развития дорожной сети города Курска, Департаментом закупок для муниципальных нужд города Курск, ООО "РТС-тендер" электронного аукциона на проведение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, предусматривающих проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности на право заключения государственного контракта на организации работ по объекту "Реконструкция системы биологической очистки на городских очистных сооружениях г. Курска" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0144300004019000680) (далее - Аукцион).

В результате рассмотрения данной жалобы ФАС России приняла решение от 15.10.2019 по делу N 19/44/105/2675, согласно которому жалоба ООО "Элекспром" признана необоснованной, на основании пункта 1 части 1 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) в действиях Департамента строительства и развития дорожной сети города Курска, Департамента закупок для муниципальных нужд города Курск, выявлены нарушения части 6 статьи 31, частей 4, 6 статьи 65 Закона о контрактной системе.

Департаменту строительства и развития дорожной сети города Курска, Департаменту закупок для муниципальных нужд города Курск выдано предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе.

Заявитель считая, оспариваемое решение незаконным и нарушающим права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, обратился в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом деле основания для признания решения ФАС России недействительным отсутствуют, так как условия контракта должны быть изложены в конкурсной документации, то есть после заключения контракта условия не должны меняться по усмотрению заказчика.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Согласно части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 "Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление N 570) установлены:

а) возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением N 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в документацию о закупке;

б) конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом "а" пункта 2 Постановления Правительства 570, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять: не менее 15 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - со дня вступления в силу настоящего постановления и до 1 июля 2018 г.; не менее 25 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - с 1 июля 2018 г.;

в) порядок определения размера штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, устанавливается Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N Ю63".

Пунктом 4.3.1 проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено, в том числе, следующее; "В течение 5 рабочих дней с даты подписания Контракта по согласованию с Заказчиком определить виды и объемы работ, предусмотренные Контрактом, которые он обязан выполнить самостоятельно, без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по Контракту", что, в свою очередь, не предусмотрено Законом о контрактной системе.

Таким образом, законодательством о контрактной системе не предусмотрено ни право, ни обязанность заказчика согласовывать определенный исполнителем перечень видов и объема таких работ.

Кроме того, возможность установления Заказчиком указанных условий контракта не предусмотрена Законом о контрактной системе, ведет к возможности злоупотребления Заказчиком своим правом, поскольку в контракте не прописаны условия и порядок согласования Заказчиком видов и объемов работ, предусмотренных 5 Контрактом, которые он обязан выполнить самостоятельно, без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по Контракту.

На основании вышеизложенного, ФАС России обоснованно пришла к выводу о наличии в действиях Департамента строительства и развития дорожной сети города Курска, Департамента закупок для муниципальных нужд города Курск, установивших вышеуказанное положение в проекте государственного контракта документации об Аукционе, нарушений части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе и нарушений части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Правовых оснований для признания решения и предписания ФАС недействительными не имеется.

Таким образом, арбитражный суд поддерживает вывод суда о том, что отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель в апелляционной жалобе, были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2020 по делу N А40-292756/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова