Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2020 г. N 09АП-25508/20 по делу N А40-328636/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 3 декабря 2020 г. N Ф05-19029/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

23 июля 2020 г.

Дело N А40-328636/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Любимовой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Позитив" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2020 по делу N А40-328636/2019,

по заявлению ООО "Позитив"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: ГБУ "Жилищник района Старое Крюково"

о признании незаконным решения, об обязании,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 17.01.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2020, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Позитив" (далее - заявитель, Общество) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 16.09.2019 по делу N 077/10/19-9724/2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков, отказано.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебное заседание не явились представители заявителя - ООО "Позитив" и третьего лица - ГБУ "Жилищник района Старое Крюково", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, доводы апелляционной жалобы отклонил.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение ГБУ "Жилищник района Старое Крюково" (далее - учреждение, заказчик) о включении сведений о ООО "Позитив" (далее - общество, победитель) в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр), в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на поставку коммунальной техники для нужд учреждения (реестровый номер извещения 0373200012319000392).

Решением от 16.09.2019 антимонопольный орган включил сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) сроком на 2 года.

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "Позитив" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции, руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пришел к выводу, об отказе в удовлетворении заявленных требований в силу нижеследующего.

Полномочия органа, принявшего оспариваемый акт, предусмотрены постановлению Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Федеральный закон N 44-ФЗ) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установлен соответствующими Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062).

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 названных Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления (пункт 11 Правил N 1062).

В пункте 12 Правил N 1062 закреплено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

Из материалов дела усматривается, что общество использует электронную почту pozitivkn@mail.ru. Именно названный адрес почты общество указало, ранее обратившись с жалобой в антимонопольный орган на закупочную документацию учреждения (закупка 0373200012319000392). Следовательно указанный адрес использовался обществом в рамках осуществления всех процессуальных действий при участии в аукционе 0373200012319000392. В силу ч. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Предусмотрев в качестве одного из способа связи адрес электронной почты, заявитель, являющийся субъектом публичных правоотношений, обязан обеспечить прочтение корреспонденции, поступающей на данный адрес электронной почты.

При этом ответчик дополнительно пояснил, что ранее общество было уведомлено о рассмотрении его жалобы на положения документации учреждения в антимонопольном органе аналогичным способом связи (по электронной почте), однако своего представителя на заседание 08.07.2019 не направило. Жалоба общества оставлена без удовлетворения решением по делу N 077/06/57-5037/2019.

В рассматриваемом случае заявление учреждения о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков было принято к производству письмом Московского УФАС России от 12.09.2019 N АК/46801/19 и назначено на 16.09.2019. Из карточки документа в системе документооборота Московского УФАС России видно, что упомянутое письмо N АК/46801/19 было направлено сторонам посредством электронной почты: обществу по адресу pozitivkn@mail.ru, учреждению - по адресу nik-kotir@yandex.ru.

Между тем, своего представителя на заседание комиссии антимонопольного органа 16.09.2019 общество, надлежащим образом извещенное о таком заседании, не направило.

В то же время, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, обществом не указано и не доказано, какие документы и материалы отсутствовали в распоряжении государственного органа при принятии им оспариваемого решения и каким образом это привело его к принятию неправильного по существу решения. Каких-либо причин уклонения от заключения контракта в своем заявлении общество также не приводит. При таком положении не могут быть приняты доводы заявителя о формальном подходе антимонопольного органа, не исследовавшего, как настаивает заявитель, всех обстоятельств дела. Приведенные доводы направлены не на защиту прав общества, а исключительно на изыскание всевозможных способов отмены решения контрольного органа в отсутствие правовых аргументов о причинах уклонения от заключения контракта.

Судом установлено, что общество стало победителем конкурентной процедуры, проведенной в форме электронного аукциона на основании протокола от 11.06.2019.

Порядок заключения контракта по итогам упомянутой процедуры регламентирован положениями ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

Приведенной нормой (ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе) предусмотрена обязанность заказчика по размещению в единой информационной системе в течение пяти дней после итогового протокола проекта контракта.

Такая обязанность учреждением была исполнена 16.07.2019, что заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В силу ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий.

Согласно ч. 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке доработанного проекта контракта, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

Таким образом, по состоянию на 21.07.2019 учреждение должно было обладать как подписанным обществом контрактом, так и документом о его надлежащим обеспечении.

Между тем, как достоверно установлено заказчиком и антимонопольным органом, а заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), обязанность, предписанную ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, общество не исполнило.

При таком положении 25.07.2019 учреждение составило протокол о признании заявителя уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, или не исполнил требования, предусмотренные ст. 37 названного закона. При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Участник закупочной процедуры, изначально подавая заявку на участие в торгах, соглашается со всеми ее условиями в силу ст. 8 ГК РФ, а потому презюмируется, что у него не должно возникнуть неразрешимых трудностей при заключении контракта.

О возникновении у него обязанности по подписанию государственного контракта обществу стало известно еще 11.07.2019 - в дату опубликования заказчиком протокола подведения итогов электронного аукциона.

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Оценивая в настоящем случае действия общества в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, следует признать, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта; в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Действия заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовал подписанный обществом контракт. Протокол разногласий также не был представлен. Предпринимательские риски общества не могут и не должны относиться на заказчика, имеющего право своевременно получить то, на что он рассчитывал, объявляя и проводя конкурентную процедуру.

В настоящем случае заявитель прямо уклонился от подписания контракта в установленный срок.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем, существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к верному выводу о необходимости включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков по причине уклонения последнего от своевременного подписания контракта. Выводы антимонопольного органа соответствуют обстоятельствам и материалам дела, отвечают положениям ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе. Мера ответственности соответствует допущенным нарушениям; ее неприменение противоречило бы законодательству и публичному правопорядку.

При оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств в рамках государственного контракта, следует признать, что ограничение права заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем примененная антимонопольным органом мера является соразмерной и справедливой.

Доводы заявителя о недопустимости включения его в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации (от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П) обоснованно были отклонены судом, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу N А40-76227/15, эти позиции Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Доводы заявителя о позднем направлении копии оспариваемого акта в его адрес о незаконности данного акта не свидетельствуют и не являются самостоятельными основаниями для признания его недействительным в судебном порядке. Более того, данное обстоятельство не повлияло на право заявителя на обращение в суд.

Учитывая законность и обоснованность оспоренного акта ответчика, права и охраняемые законом интересы заявителя не могут быть признаны нарушенными.

Исходя из изложенного, совокупность условий, предусмотренных ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что в контексте ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой страх и риск и под свою ответственность, а потому, заключив государственный контракт, Исполнитель отнес на себя все риски, связанные с неисполнением им этого контракта.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Всем доводам, в том числе содержащимся в апелляционной жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку при разрешении спора по существу заявленных исковых требований в соответствии с положениями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив все доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

Иное толкование норм права и оценка имеющихся в деле доказательств, изложенные подателем жалобы, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Срок для обращения в суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2020 по делу N А40-328636/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин