Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2020 г. N 09АП-13205/20 по делу N А40-290298/2019

г.Москва

24 июля 2020 г.

Дело N А40-290298/19

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	С.Л.Захарова, Л.А.Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э.Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Московского УФАС России на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2020 по делу N А40-290298/19 (146-2261)

по заявлению ПАО "Транснефть"

к Московскому УФАС России

третье лицо: ООО "Частная охранная организация "Фишт"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Капул Ю.А. по дов. от 25.12.2018;
от ответчика:	Михалева Н.А. по дов. от 16.07.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Транснефть" (далее также - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Московского УФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган, Управление) от 09.09.2019 по делу N 077/07/00-9206/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением суда от 22.01.2020 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на наличие оснований, предусмотренных ст.13 ГК РФ и ст.198 АПК РФ.

Не согласившись с данным решением суда, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, доводы которой поддержал в полном объеме, просил решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания Московского УФАС России.

Представитель заявителя в судебном заседании, а также в отзыве на жалобу, представленном в порядке ст.262 АПК РФ, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на отсутствие оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без его участия.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителя заявителя и ответчика, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, ПАО "Транснефть" является организатором конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, по лоту N 0001-207-K-Y03-05302-2019 "21-НИИ/РЭН/01.2019 Оказание охранных услуг" (далее также - закупка).

Извещение N 31908229891 об осуществлении закупки опубликовано в Единой информационной системе в сфере закупок (далее также - ЕИС) 23.08.2019.

Заказчиком закупки является ООО "НИИ Транснефть", сведения о котором указаны в извещении об осуществлении закупки, размещенном в ЕИС.

В антимонопольный орган поступила жалоба лица, которое не подавало заявку на участие в закупке, - ООО "ЧОО "Фишт" на действия ПАО "Транснефть" при проведении закупки.

При этом в своей жалобе ООО "ЧОО "Фишт" ссылается на нарушение заказчиком положений Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее также - Закон о закупках), Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции).

В результате рассмотрения изложенных в данной жалобе доводов антимонопольным органом вынесено решение от 09.09.2019 по делу N 077/07/00-9206/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, которым жалоба ООО "ЧОО "Фишт" на действия ПАО "Транснефть" признана обоснованной и в действиях последнего признано нарушение п.2 ч.1 ст.3, п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

На основании означенного решения Обществу выдано обязательное к исполнению предписание от 09.09.2019 об отмене составленных в ходе закупки протоколов, внесении изменений в документацию о закупке, продлении срока подачи заявок на участие в закупке.

Указанные решение и предписание антимонопольного органа послужили основанием для обращения ПАО "Транснефть" в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ПАО "Транснефть" требований.

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из неправомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа в связи с отсутствием в действиях заказчика нарушений п.2 ч.1 ст.3, п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

Статьей 3 Закона о закупках установлены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Так, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках).

Данные принципы свидетельствуют о необходимости установления единых требований ко всем участникам одной закупки и предполагают недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Из материалов дела следует, что при вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган ограничился исключительно заключениями о факте нарушения указанных принципов и общей нормы, определяющей требования к содержанию документации о закупке, без какого-либо объективного обоснования.

Согласно п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Таким образом, нарушение указанного положения может выражаться исключительно в неустановлении в документации о закупке требований к участникам этой закупки.

Между тем, как следует из материалов дела, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях заказчика нарушения означенной нормы не в связи с отсутствием требований к участникам закупки, а в связи с его несогласием с такими требованиями.

Как указал Верховный Суд РФ в Определении от 31.07.2017 по делу N А40-3315/2016, произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

По мнению антимонопольного органа, нарушение заказчиком Закона о закупках выразилось в установлении в документации о закупке требования о наличии у участника закупки лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) по виду "Эксплуатация источников ионизирующего излучения (генерирующих)".

При этом антимонопольный орган исходит из того, что заказчиком не представлено доказательств наличия у него объективной необходимости в установлении такого требования.

Между тем суд первой инстанции обоснованно указал в своем решении, что данная позиция антимонопольного органа не основана на нормах Закона о закупках и противоречит положениям документации о закупке.

Из материалов дела усматривается, что предметом проводимой закупки является право на заключение договора на оказание охранных услуг на объектах заказчика.

При этом для организации охраны данных объектов, повышения уровня их антитеррористической защиты в системе охраны используется рентгеновская телевизионная установка - интроскоп Astrophysics XIS-5335 (далее также - РТУ), который является лучевой досмотровой установкой с анодным напряжением 90 кВ (рабочее 84 кВ) и имеет стандартную утечку радиации менее 0,1 мр/ч.

Указанная РТУ обеспечивает безопасное проведение бесконтактного осмотра ручной клади работников и посетителей объектов на предмет наличия огнестрельного (холодного) оружия, взрывчатых веществ, иных запрещенных к проносу предметов.

Пунктом 4 статьи 27 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" установлено, что отношения, возникающие в области обеспечения радиационной безопасности населения и безопасности работ с источниками ионизирующих излучений, устанавливаются законодательством Российской Федерации.

Статьей 10 Федерального закона от 09.01.1996 N 3-ФЗ "О радиационной безопасности населения" предусмотрено, что работы, связанные с использованием, обслуживанием источников ионизирующего излучения, осуществляются только на основании специальных разрешений (лицензий), выданных органами, уполномоченными на ведение лицензирования.

В соответствии с п.2.3 СанПиН 2.6.1.3488-17 "Гигиенические требования по обеспечению радиационной безопасности при обращении с лучевыми досмотровыми установками" проектирование, конструирование, изготовление, реализация, испытания, монтаж, эксплуатация, радиационный контроль, техническое обслуживание (в том числе ремонт и наладка), транспортирование, хранение и утилизация лучевых досмотровых установок допускается при наличии лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если эти источники используются в медицинской деятельности).

Из изложенного следует, что к работе с РТУ может быть допущен только исполнитель, имеющий лицензию на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих).

Таким образом, включение в документацию о закупке (п.2.2 технического задания по лоту N 0001-207-K-Y03-05302-2019) требования к участникам закупки о наличии у них лицензии на осуществление указанной деятельности соответствует целям закупки и направлено на обеспечение интересов заказчика.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно указал на необоснованность вывода антимонопольного органа об отсутствии объективной необходимости в установлении требования о наличии у участников закупки лицензии на деятельность, которая в соответствии с законодательством может осуществляться только на основании лицензии.

Кроме того, в оспариваемом решении антимонопольный орган признает, что предоставленное заказчику право на самостоятельное определение критериев допуска заявок к участию в закупочной процедуре направлено на предоставление ему возможности выбора потенциального контрагента, наиболее полно отвечающего предъявляемым требованиям, а потому способного в наиболее короткие сроки обеспечить заказчика необходимыми ему качественными товарами, работами или услугами.

В оспариваемом решении антимонопольный орган также указывает, что требование о наличии лицензии следует предъявлять не к участнику закупки, а к исполнителю по договору, то есть к лицу, признанному соответствующим требованиям документации о закупке и победителем закупки, по результатам которой с ним заключен договор.

Между тем такой подход противоречит самой сути закупки как процедуры выбора лица, наиболее полно отвечающего предъявляемым требованиям, а потому способного в наиболее короткие сроки обеспечить заказчика необходимыми ему качественными услугами.

Как обоснованно отметил суд в своем решении, не имея возможности предъявить к участникам закупки требование, несоответствие которому исключает возможность оказания услуг по предмету закупки, заказчик, организатор закупки фактически лишены права выбрать контрагента, способного исполнить обязательства по предмету закупки.

При таком подходе соответствующими требованиям документации о закупке должны будут признаваться все без исключения лица вне зависимости от наличия у них реальной возможности оказывать необходимые услуги.

Правомерность предъявления к участникам закупки требования о наличии у них лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения подтверждена арбитражными судами (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.01.2019 N 308-КГ18-23467).

Кроме того, в рассматриваемом случае документация о закупке не содержит требования о наличии у участника закупки лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения, установленных на объектах, принадлежащих заказчику закупки (то есть уже содержащих адреса объектов заказчика).

На момент проведения закупки ее участники должны лишь подтвердить наличие у них права в принципе осуществлять деятельность, связанную с использованием источников ионизирующего излучения.

В соответствии с положениями ст.18 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензия подлежит переоформлению, в числе прочего, в случаях изменения адресов мест осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем лицензируемого вида деятельности, перечня выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности (ч.1). До переоформления лицензии лицензиат вправе осуществлять лицензируемый вид деятельности, за исключением его осуществления по адресу, не указанному в лицензии, или по истечении срока, определенного частью 5 указанной статьи, и (или) выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, но не указанных в лицензии (ч.2).

Таким образом, для осуществления деятельности, связанной с использованием источников ионизирующего излучения по адресу, не указанному в действующей лицензии, требуется переоформление такой лицензии путем включения в нее сведений о новом адресе осуществления деятельности.

По этой причине документация о закупке (п.7.3 технических требований на оказание охранных услуг, являющихся приложением N 1 к техническому заданию по лоту) предоставляет победителю закупки возможность в течение 90 календарных дней с момента подписания договора переоформить лицензию на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения путем внесения мест нахождения и мест осуществления лицензируемого вида деятельности (адресов объектов заказчика, где установлено соответствующее оборудование).

При таких данных антимонопольный орган без учета специфики проводимой закупки необоснованно пришел к выводу о том, что включение в документацию о закупке требования к участникам закупки о наличии лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения не соответствует принципам отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Кроме того, при вынесении решения судом также была учтена позиция, изложенная в Определениях Верховного Суда РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 по делу N А40-3315/16, от 20.07.2017 N 305-КГ17-3423 N А40-60408/16, согласно которой заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Предоставленное заказчикам право на разработку и утверждение положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Между тем, в оспариваемом решении антимонопольного органа отсутствуют выводы о том, что при проведении закупки допускался различный подход к участникам закупки, и не установлено нарушение ст.17 Закона о защите конкуренции.

Несоответствие требований документации о закупке потребностям заказчика, вопреки мнению ответчика, соответствующими доказательствами не подтверждено и противоречит предмету закупки.

Кроме того, оспариваемое решение антимонопольного органа также не содержит обоснования того, в связи с чем не представляется возможным определить, в чем именно заключается несоответствие предусмотренного в документации о закупке порядка оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе требованиям п.2 ч.1 ст.3, п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупке или представлениям антимонопольного органа о том, каким образом порядок оценки должен быть сформирован надлежащим образом.

При этом довод об установлении в документации о закупке ненадлежащего порядка оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе ООО "ЧОО "Фишт" при подаче жалобы в антимонопольный орган заявлен не был, в ходе заседания антимонопольного органа по рассмотрению жалобы ООО "ЧОО "Фишт" не обсуждался и не исследовался, что в совокупности с отсутствием связи предпоследнего абзаца мотивировочной части решения антимонопольного органа с остальным текстом решения свидетельствует о неотносимости указанного вывода к предмету проверки и принятому Московским УФАС России решению.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание, что в рассматриваемом случае требования документации о закупке являются измеряемыми и применяются в равной степени ко всем участникам закупки, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности в связи с отсутствием в действиях ПАО "Транснефть" вмененного антимонопольным органом нарушения п.2 ч.1 ст.3, п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

Таким образом, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом всех обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о необходимости удовлетворения заявленных Обществом требований, обязав Управление в соответствии с п.3 ч.4 ст.201 АПК РФ устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке.

Доводы, указанные ответчиком в обоснование оспариваемого отказа, а также своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, исследованы судом и им дана правильная оценка.

Доводы Управления, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2020 по делу N А40-290298/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

С.Л.Захаров Л.А.Москвина