Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2020 г. N 09АП-24239/20 по делу N А40-331931/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 ноября 2020 г. N Ф05-17196/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

24 июля 2020 г.

Дело N А40-331931/19

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	И.В. Бекетовой, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционные жалобы ПАО "ПРОМСВЯЗЬБАНК" и ООО "АРКО ГРУПП"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2020 по делу N А40-331931/19 (21-1750)

по заявлению ООО "АРКО ГРУПП"

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Москве

третьи лица: 1) Государственное казанное учреждение города Москвы "СОЦЭНЕРГО Департамента здравоохранение города Москвы"

2) Публичное акционерное общество "ПРОМСВЯЗЬБАНК"

о признании недействительным,

при участии:

от заявителя:	Оськин А.П. по дов. от 25.05.2020; Ахунов В.И. по дов. от 13.07.2020
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1)Телеснин Н.В. по дов. от 27.09.2019; 2)Истомин М.В. по дов. от 13.09.2019;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АРКО ГРУПП" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) с требованием о признании незаконным решения от 25.09.2019 по делу N 077/10/19-10233/2019 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта.

В качестве третьих лиц по делу привлечены ГКУ города Москвы "СОЦЭНЕРГО Департамента здравоохранение города Москвы" (заказчик) и ПАО "Промсвязьбанк" (Банк, выдавший гарантию).

Решением от 10.03.2020 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заявитель и третье лицо обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель и третье лицо считают решение незаконным, необоснованным, вынесенным с формальным подходом, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением норм материального и процессуального права. По мнению подателей жалоб ООО "Арко Групп" не могло быть признано уклонившимся от заключения контракта, так как представленная банковская гарантия была надлежащей.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя и третьего лица поддержали доводы апелляционных жалоб, решение просили отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представители антимонопольного органа и ГКУ города Москвы "СОЦЭНЕРГО Департамента здравоохранение города Москвы" поддержали решение суда, в удовлетворении апелляционных жалоб просили отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Московское УФАС России поступило заявление от ГКУ города Москвы "СОЦЭНЕРГО Департамента здравоохранение города Москвы" (далее - учреждение, заказчик) об уклонении ООО "Арко-групп" от заключения государственного контракта по итогам электронного аукциона на выполнение текущего ремонта наружных участков тепловых сетей медицинский организаций, подведомственных Департаменту здравоохранения города Москвы (реестровый N 0873200009519000085).

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 29.07.2019 ООО "Арко Групп" признано победителем названной конкурентной процедуры.

25.09.2019 антимонопольным органом вынесено решение по делу N 077/10/19-10233/2019 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, признавшим общество уклонившимся от заключения контракта ввиду непредставления надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Не согласившись с решением Московского УФАС России, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда и признавая доводы жалобы об обратном несостоятельными, апелляционная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ, Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч. 23 ст. 68 названного закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной п. 2 ч. 4 ст. 54.4, п. 7 ч. 9 ст. 83.1 упомянутого закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно ч.ч. 3, 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В силу ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона.

Так, материалами дела подтверждается, что заявитель был признан победителем электронного аукциона на выполнение текущего ремонта наружных участков тепловых сетей медицинский организаций, подведомственных Департаменту здравоохранения города Москвы, что оформлено протоколом подведения итогов электронного аукциона от 29.07.2019.

03.08.2019 заявитель подписал проект контраста и представил банковскую гарантию от 02.08.2019 N 63582-10, выданную ПАО "Промсвязьбанк" в качестве обеспечения исполнения обязательств.

Вместе с тем, протоколом от 06.08.2019 заявитель признан уклонившимся от заключения контракта. В качестве оснований для отказа в принятии банковской гарантии в вышеназванном протоколе отказа от заключения контракта заказчик исходил из следующего. В представленной банковской гарантии установлено: "Условия представленной банковской гарантии предполагают получение гарантом требование платежа по гарантии до истечения срока действия банковской гарантии".

Между тем, согласно абз. 4 банковской гарантии требование об уплате денежной суммы должно быть представлено либо на бумажном носителе или в форме электронного документа.

Одновременно, согласно абз. 5 обеспечения гарант обязуется выплатить любую сумму в течение 5 дней с даты получения требования, что связывает исполнение гарантом требования об уплате денежной суммы с датой получения последним такого требования, в то время как Закон о контрактной системе связывает исполнение требования с датой его направления.

Суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами антимонопольного органа, так как такие условия гарантии противоречат принципам и положениям Закона о контрактной системе.

Так, в силу ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

При этом, в силу гарантии, обязательства гаранта перед бенефициаром прекращается окончанием срока гарантии, на который она выдана.

Совокупное толкование вышеназванных пунктов гарантии (связь исполнения требования с датой его получения, а не отправления) может повлечь ряд негативных последствий для заказчика, поскольку момент получения требования по почте не зависит от волеизъявления последнего, а связан с несколькими факторами, в том числе с работой такой почты и действиями гаранта по получению писем.

Вместе с тем, наличие подобных условий не обеспечивает соблюдение целей института обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам. При этом, в рассматриваемых правоотношениях финансирование заключаемых договоров происходит из бюджета Российской Федерации; соответственно к участникам конкурентных процедур предъявляются повышенные требования, в том числе и к обеспечению исполнения обязательств.

В свою очередь, ограничение прав заказчика на получение всех денежных выплат в случае неисполнения участником принятых обязательств по государственному контракту в рассматриваемых правоотношениях недопустимо, поскольку указанные денежные средства могут служить средствами для возмещения вреда, причиненного заказчику действиями его контрагента по неисполнению (ненадлежащему исполнению) государственного контракта.

Ввиду изложенного, право государственного заказчика на получение предусмотренных гарантией выплат должно носить абсолютный характер, а не зависеть от действий (бездействий) третьих лиц или функционирования электронной почты.

При этом, наличие возможности представления требования в электронном виде не свидетельствует о незаконности выводов антимонопольного органа об ограничении права заказчика на получение денежных сумм, поскольку данной гарантией предусмотрены два альтернативных способа направления. В свою очередь, заказчик свободен в выборе такого способа.

Кроме того, направление требования посредством электронного способа отправки также не обеспечивает возможности достоверно утверждать о факте получения гарантом такого требования в силу возможных технических сбоев электронной почты.

Исходя из системного толкования положений пункта 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации (требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока), пункта 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (юридически значимые сообщения влекут гражданско-правовые последствия с момента доставки) во взаимосвязи с правовой нормой пункта 2 статьи 194 Гражданского кодекса Российской Федерации (заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24 часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок), указание в гарантии на необходимость получения гарантом необходимых документов в срок до окончания срока действия гарантии недопустимо.

Таким образом, обязанность выплаты денежных средств по представленной обществом банковской гарантии напрямую зависит от даты получения требования банком.

В этой связи данное ограничение права Заказчика существенным образом затрагивает права Заказчика и ставит под угрозу возможность удовлетворения банком требований по спорной банковской гарантии.

В силу части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Таким образом, Закон о контрактной системе устанавливает, что требование бенефициара должно быть предъявлено (направлено) гаранту до окончания срока действия гарантии, что не тождественно моменту получения гарантом такого требования, как было указано в банковской гарантии ПАО "Промсвязьбанк".

Таким образом, банковская гарантия, представленная ПАО "Промсвязьбанк", связывает гаранта обязательством исполнения требования об уплате денежной суммы с датой получения такого требования гарантом, в то время как Закон о контрактной системе связывает исполнение требования с датой его направления

В связи с изложенным, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом антимонопольного органа о несоответствии представленной гарантии в рассматриваемой части требованиям Закона о контрактной системе и ограничении права заказчика на бесспорное получение денежных средств, а также на выбор способа направления требования.

Соответственно, действия заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе закупок не противоречили, а потому у контрольного органа отсутствовали правовые основания для отказа учреждению во включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, учитывая наличие всех предъявляемых учреждением к банковской гарантии требований в свободном доступе в единой информационной системе, заявитель не был лишен возможности заранее проверить свою банковскую гарантию на предмет ее соответствия требованиям аукционной документации заказчика. Нежелание, неумение и неспособность сделать это едва ли свидетельствует о надежности победителя, уже на стадии заключения не контракта не способного надлежащим образом обеспечить соблюдение требованиям документации обеспечения исполнения контракта.

Приведенный правовой подход наиболее полно соответствует балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П) и стабильности публичных правоотношений, поскольку направлен на защиту интересов заказчика как лица с наибольшим объемом публично-правовых обязанностей от причинения ему убытков, вызванных срывом исполнения государственного контракта и невозможностью удовлетворить собственные интересы и потребности в товаре, работах или услугах при отсутствии правовых оснований ко взысканию причиненного ущерба без необходимости разрешения указанного вопроса в судебном порядке.

В настоящем случае порочность банковской гарантии была допущена в тех положениях, содержание которых заявителю изначально было доподлинно известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии, последним не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта.

Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ПК РФ", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

При этом заказчик предусмотрел вариативность при предоставлении победителем обеспечения - последний мог представить либо банковскую гарантию, либо внести денежные средства.

Выбор обеспечения общество сделало самостоятельно.

Согласно ч. 7 ст. 45 Закона о контрастной системе в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 названной статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

При этом перечень способов такого информирования данной нормой права не определен.

В настоящем случае заказчик проинформировал общество об отказе в принятии банковской гарантии посредством составления протокола от 06.08.2019.

Следовательно, о принятом заказчиком решении общество было уведомлено в установленные сроки и надлежащим образом.

В то же время, Законом о контрастной системе какое-либо взаимодействие заказчика и победителя в отношении судьбы заключаемого контраста кроме направления протоколов разногласий (которые должны быть посвящены исключительно разрешению неурегулированных вопросов в отношении содержания контраста на предмет его соответствия документации) исключается.

В этой связи, вопреки доводам заявителя, у заказчика отсутствует обязанность по согласованию условий проекта банковской гарантии, требования к которой установлены законом и документацией и не оспорены в установленном порядке.

Доводы заявителя об успешном исполнении иных государственных контрактов также не свидетельствуют об отсутствии факта уклонения от заключения государственного контракта по данной процедуре, в связи с чем, не относятся к предмету настоящего спора.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В то же самое время, оценивая в настоящем случае действия заявителя в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, административный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств того обстоятельства, что заявителю кем-либо чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, не представлено.

Вместе с тем, действия заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовало надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта.

Судом первой инстанции также учтено, что, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в сфере закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем, существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

Таким образом, заявитель обоснованно признан уклонившимся от заключения контраста, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок включены в реестр недобросовестных поставщиков

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности, и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Исходя из изложенного, совокупность условий, предусмотренных ст.198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена, решение и предписание антимонопольного органа соответствуют закону и не могут быть признаны недействительными.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Доводы жалоб отклоняются судом, так как в силу определения Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 N 305-КП 5-9489 уклонение от заключения контраста может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил. В данном случае гарантия не соответствовала требованиям документации и положениям Закона о контрактной системе, поэтому правомерно не принята в качестве обеспечения исполнения контракта.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта не имеется.

Иная оценка представленных в дело доказательств и толкование норм права, изложенные подателем жалобы, не опровергают правильные выводы суда.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2020 по делу N А40-331931/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

И.В. Бекетова С.Л. Захаров