Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2020 г. N 09АП-26282/20 по делу N А40-281045/2019

г. Москва

23 июля 2020 г.

Дело N А40-281045/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Любимовой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2020 по делу N А40-281045/2019

по заявлению ООО "ОТК"

к ФАС России

третье лицо: Государственный комитет Республики Татарстан по тарифам

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Гайнуллин Р.Ф. по дов. от 27.12.2019;
от заинтересованного лица:	Аленков А.В. по дов. от 04.02.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2020, принятым по настоящему делу, частично удовлетворены требования общества с ограниченной ответственностью "Осиновская теплоснабжающая компания" (заявитель, ООО "ОТК", Общество) к Федеральной антимонопольной службе (заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) о признании решения от 19.07.2019 N СП62069/19 в части выводов, изложенных в мотивировочной части по пункту 1.3.2 и пункту 3. В остальной части требований, отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, ФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просила его изменить, отказать заявителю в удовлетворении требований в полном объеме.

В судебное заседание не явился представитель Государственный комитет Республики Татарстан по тарифам (Госкомитет), надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ. Ходатайствовал о рассмотрении дела в отсутствие третьего лица.

Представитель ООО "ОТК" в заседании суда апелляционной инстанции на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, поступившем через канцелярию суда и в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщенном к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом, решение ФАС России принято по результатам рассмотрения в соответствии с положениями Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" и Правилами рассмотрения (урегулирования) споров и разногласий, связанных с установлением и (или) применением цен (тарифов), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2018 N 533 (далее - Правила рассмотрения споров), заявления ООО "ОТК" о разногласиях в области государственного регулирования цен (тарифов) с сфере теплоснабжения (вх. от 15.03.2018 N43590/19).

Спор возник с Государственным комитетом Республики Татарстан по тарифам (далее также - Орган регулирования, Госкомитет), который в рамках исполнения своих полномочий по государственному регулированию цен (тарифов) в сфере теплоснабжения приказом от 11.12.2018 N 5-78/тэ методом долгосрочной индексации тарифов установил тарифы на тепловую энергию на 2019 год - первый год долгосрочного периода регулирования 2019-2023 гг. - для ООО "ОТК".

ООО "ОТК" просило признать экономически обоснованным и подлежащим учету в необходимой валовой выручке (далее - НВВ) при установлении тарифов на тепловую энергию ООО "ОТК" на 2019 год размер экономически обоснованных расходов.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции признал оспариваемое решение антимонопольного органа в части выводов о наличии оснований для удовлетворения требований по статье затрат "Водоснабжение и водоотведение на общепроизводственные нужды" (пункт 1.3.2 мотивировочной части решения) и "Внереализационные расходы" (пункт 3 мотивировочной части решения) недействительными.

Оспаривая решение суда, ФАС России полагает, что заявитель в рамках тарифной компании обязан был представить документы, подтверждающие заявленные значения по статье затрат на водоснабжение и водоотведение.

Между тем, как следует из материалов дела, ООО "ОТК" было заявлено 95,42 тыс. руб. расходов по данному виду затрат.

Органом регулирования расходы по данной статье затрат вообще учтены не были.

Орган регулирования указал, что заявленные на 2019 год расходы в 1,6 раза превышают фактические расходы 2017 года и что обоснований роста расходов заявителем, а также расчета расходов на 2019 год представлено не было. Так же орган регулирования указал, что заявителем не были представлены сведения о необходимости вывоза хозяйственно-бытовых сточных вод из ЦТП (центрального теплового пункта).

ФАС России посчитала данный довод органа регулирования достаточным для отказа в удовлетворении требований заявителя по включению в тариф данного вида расходов.

П. 16 Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.10.2012 N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения" установлен исчерпывающий перечень документов, прилагаемый к заявлению об установлении цен (тарифов).

В соответствии с п.20 Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения в случае, если в ходе анализа представленных регулируемыми организациями предложений об установлении цен (тарифов) возникнет необходимость уточнения предложения об установлении цен (тарифов), орган регулирования запрашивает дополнительные сведения, в том числе подтверждающие фактически понесенные регулируемой организацией расходы в предыдущем периоде регулирования, и копии договоров, указанных в подпункте "к" пункта 16 настоящих Правил (в случае представления перечня таких договоров). Срок представления таких сведений определяется органом регулирования, но не может быть менее 7 рабочих дней. Запрос дополнительных сведений не влечет принятия органом регулирования решения об отказе в открытии дела об установлении цен (тарифов), о приостановлении, продлении рассмотрения или прекращении рассмотрения указанного дела.

Органом регулирования никаких дополнительных документов у ООО "ОТК", подтверждающих те или иные расходы, запрошено не было, а значит и не принимать фактически понесенные заявителем расходы орган регулирования не имел права,

В соответствии с п.18 Правил рассмотрения (урегулирования) споров и разногласий, связанных с установлением и (или) применением цен (тарифов), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.04.2018 N 533 "Об утверждении Правил рассмотрения (урегулирования) споров и разногласий, связанных с установлением и (или) применением цен (тарифов), о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 9 января 2009 г. N 14 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации", федеральный антимонопольный орган вправе отложить рассмотрение спора в случае необходимости получения дополнительных сведений.

ФАС России в рамках рассмотрения спора о разногласиях не была лишена права запросить у ООО "ОТК" первичные документы для подтверждения расходов по спорной статье затрат для включения их в состав экономически обоснованных расходов при расчете тарифа, однако этого не сделала.

При этом по остальным статьям затрат орган регулирования не указывал, что заявителем не было представлено обоснований необходимости несения тех или иных расходов.

Также стоит отметить, что по другим статьям затрат, как, например, "Расходы на приобретение сырья и материалов", "Расходы на материалы и текущий ремонт", "Оплата труда ремонтного персонала", при представлении заявителем фактических расходов 2017 года, орган регулирования индексировал их и принимал полученную величину в качестве расходов на 2019 год, а в случае некорректного индексирования ФАС России указывала на ошибку со стороны органа регулирования и дополнительно включала в состав экономически обоснованных расходов заявителя не учтенные суммы расходов (листы 7,9 Решения ФАС России от 19.07.2019 N СП/62069/19).

Двойственная позиция органа регулирования в каком то случае - при включении расходов в тариф, в каком-то случае - в отказе во включении, а также позиция ФАС России, не нашедшая нарушения в действиях органа регулирования, позволяют усомниться как в законности отказа во включении органом регулирования данных затрат в тариф, так и в законности решения ФАС России.

Таким образом, решение ФАС России по не включению в состав расходов на водоснабжение и водоотведение на общепроизводственные нужды всех заявленных ООО "ОТК" расходов суд первой инстанции обоснованно посчитал незаконным и необоснованным.

Данные обстоятельства были изучены судом первой инстанции, им была дана надлежащая оценка.

Судом также обоснованно были отклонены доводы антимонопольного органа о том, что затраты на инвестиционные вложения заявителя не подлежат включению в тарифы в силу следующего.

ООО "ОТК" были заявлены внереализационные расходы в размере 198 203,94 тыс. руб. Органом регулирования по данной статье затрат учтены расходы в размере 205,93 тыс. руб.

Так как Концессионным соглашением ограничен размер НВВ за год, ООО "ОТК" направило в Госкомитет РТ по тарифам предложение установить тариф в размере 2014,96 руб./Гкал, включающий лишь часть фактически понесенных и экономически обоснованных расходов по договору займа, искусственно отражая в п.38 Производственной программы теплоснабжения на 2019 год избыток средств, полученный в предыдущем периоде регулирования в размере 102 745,60 руб., для того, чтобы в соответствии с законодательством величина тарифа на 1 полугодие 2019 года не превысила величину тарифа на 2 полугодие 2018 года. Данная ситуация сложилась в связи с незаконным невключением органом регулирования расходов на займ и его обслуживание в действующий тариф, начиная с начала деятельности организации, с 2016 года.

Разногласия по данной статье затрат заключаются в непризнании органом регулирования экономически обоснованными расходов по договору займа N ЭЦМ/ОТК-09/2016/1/ОТК 012-16 от 08.09.2016 (далее - Договор займа), заключенному с АО "Энергоцентр Майский".

ФАС России указала, что заявителем не представлены обоснования необходимости строительства сетей теплоснабжения от источника теплоснабжения АО "Энергоцентр Майский" до нового ЦТП Осиновского сельского поселения и подтверждения целевой направленности финансовых вложений и их экономической обоснованности.

В соответствии с п. 18 Правил рассмотрения (урегулирования) споров и разногласий, связанных с установлением и (или) применением цен (тарифов), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.04.2018 N 533 "Об утверждении Правил рассмотрения (урегулирования) споров и разногласий, связанных с установлением и (или) применением цен (тарифов), о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 9 января 2009 г. N 14 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации", федеральный антимонопольный орган вправе отложить рассмотрение спора в случае необходимости получения дополнительных сведений.

ФАС России в рамках рассмотрения спора о разногласиях не была лишена права запросить у ООО "ОТК" обоснования необходимости строительства сетей теплоснабжения от источника теплоснабжения АО "Энергоцентр Майский" до нового ЦТП Осиновского сельского поселения и подтверждения целевой направленности финансовых вложений и их экономической обоснованности, однако этого не сделала.

В соответствии с концессионным соглашением в отношении объектов теплоснабжения на территории Осиновского сельского поселения Зеленодольского муниципального района Республики Татарстан от 13.05.2016 был построен Объект концессионного соглашения (ТП "Майский", ЦТП ООО "ОТК", магистральный трубопровод от ТП "Майский" до ЦТП ООО "ОТК").

Для строительства Объекта концессионного соглашения был заключен договор выполнения работ (генерального подряда) N 15-05/16/ОТК-КЭ/ОТК 005-16 от 15.05.2016 с АО "КапиталЭнерго", в соответствии с п. 2.1 которого, Подрядчик обязуется выполнить работы по строительству и вводу в эксплуатацию объекта: сети теплоснабжения от источника теплоснабжения ЗАО "Энергоцентр Майский" до нового ЦТП Осиновского сельского поселения. В соответствии с п.3.1 договора цена работ составила 156 975 990,84 руб., в т.ч. НДС 18 %. Работы по договору были закончены к сентябрю 2016 года, к началу отопительного периода 2016-2017 года.

Для финансирования строительства ООО "ОТК" за неимением собственных денежных средств в связи с началом производственной деятельности лишь в сентябре 2016 г. заключило договор займа N ЭЦМ/ОТК-09/2016/1 /ОТК 012-16 от 08.09.2016 (далее - Договор займа) с АО "Энергоцентр Майский". По Договору займа, заключенному с АО "Энергоцентр Майский", ООО "ОТК" было выдано 147,1 млн. руб.

Начиная с 22.09.2016 по 29.03.2017 ООО "ОТК" выплатило АО "КапиталЭнерго" в рамках договора выполнения работ (генерального подряда) N 15-05/16/ОТК-КЭ/ОТК 005-16 от 15.05.2016 134,4 млн. рублей.

09.10.2018 было подписано трехстороннее соглашение о замене стороны в договоре выполнения работ (генерального подряда) N 15-05/16/ОТК-КЭ/ОТК 005-16 от 15.05.2016 между АО "КапиталЭнерго", АО "Энергоцентр Майский" и ООО "ОТК", в соответствии с которым

ООО "ОТК" оставшуюся часть денежных средств, подлежащих выплате АО "КапиталЭнерго" обязалось вьшлатить АО "Энергоцентр Майский", которое само в свою очередь является заимодавцем для ООО "ОТК" по договору займа N ЭЦМ/ОТК-09/2016/1/ОТК 012-16 от 08.09.2016.

Подписанное трехстороннее соглашение явно свидетельствует о целевой направленности полученного ООО "ОТК" займа.

В соответствии с п. 39 "Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения", утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 13.06.2013 N 760-э (в ред. Приказа ФАС России от 04.10.2017 N 1292/17), неподконтрольные расходы включают в себя расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним.

Кроме того, согласно разделу 1 Концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения на территории Осиновского сельского поселения Зеленодольского муниципального района Республики Татарстан от 13.05.2016 (далее - Концессионное соглашение), в затраты Концессионера среди прочих затрат включаются также заемные средства Концессионера, проценты по займам, понесенные в том числе на расходы по проектированию и строительству Объекта Концессионного соглашения и на расходы по эксплуатации Объекта Концессионного соглашения и Иного имущества.

На основании п.4.1. Приложения N 4 к Концессионному соглашению необходимая валовая выручка, на базе которой рассчитываются регулируемые цены (тарифы) на регулируемую деятельность Концессионера по соглашению, возмещает Концессионеру экономически обоснованные расходы, в том числе расходы на выплату по договорам займа и кредита, включая проценты по ним, н обеспечивает экономически обоснованную прибыль по каждому регулируемому виду деятельности по соглашению.

Госкомитетом в нарушение п. 39 "Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения", утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 13.06.2013 N 760-э (в ред. Приказа ФАС России от 04.10.2017 N 1292/17), раздела 1 и п.4.1. Приложения N 4 Концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения на территории Осиновского сельского поселения Зеленодольского муниципального района Республики Татарстан от 13.05.2016 в расчет тарифов не были включены расходы на выплаты по договору займа и проценты по нему.

Предлагаемый Госкомитетом к утверждению на 2019 год тариф для ООО "ОТК" не учитывает фактические затраты, понесённые ООО "ОТК, не обеспечивает возврат вложенных инвестиций в нарушение раздела 1 Концессионного соглашения от 13.05.2016 г. и п. 39 "Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения", утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 13.06.2013 N 760-э.

Также ФАС России указала, что на момент рассмотрения предложения Заявителя и принятия тарифного решения орган регулирования руководствовался дополнительным соглашением N 3 от 27.06.2017 к Договору займа, где указано, что целевое назначение займа - в соответствии с инвестиционной программой ООО "ОТК".

Решение об установлении тарифа было принято Постановлением Государственного комитета РТ по тарифам N 5-78/тэ от 11.12.2018 "Об установлении тарифов на тепловую энергию (мощность), поставляемую Обществом с ограниченной ответственностью "Осиновская теплоснабжающая компания" потребителям, другим теплоснабжающим организациям, на 2019-2023 годы". В то время как к Договору займа 07.11.2018 было подписано дополнительное соглашение N 4, где стороны договора исходя из фактической ситуации договорились скорректировать цель выдачи займа, указав, что займ выдан на финансирование строительства сетей теплоснабжения от источника теплоснабжения АО "Энергоцентр Майский" до нового ЦТП Осиновского сельского поселения. Значит, орган регулирования до принятия решения об установлении тарифа мог принять к сведению дополнительные документы.

Данные обстоятельства были изучены судом первой инстанции, им была дана надлежащая оценка.

Таким образом, довод Ответчика о том, что затраты на инвестиционные вложения Истца не подлежат включению в тарифы, суд апелляционной инстанции считает необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Доказательств обратного подателем жалобы в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено, фактически доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных в дело доказательств, правильно установленных и оцененных судом первой инстанции, и не могут служить основаниями для отмены принятого решения.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В остальной части законность и обоснованность судебного акта при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проверялись.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее подателя, которой освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2020 по делу N А40-281045/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова