Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2020 г. N 07АП-4512/20 по делу N А45-34362/2018

город Томск

27 июля 2020 г.

Дело N А45-34362/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Молокшонова Д.В.,
Судей		Ярцева Д.Г.,
		Сухотиной В.М.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Шаркези А.А. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АНКАР" (N 07АП-4512/20) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.03.2020 по делу N А45-34362/2018 по иску общества с ограниченной ответственностью "АНКАР" (ОГРН 102220152530, г. Барнаул) к муниципальному казённому учреждению дополнительного образования г. Новосибирска "Городской ресурсный центр по организации отдыха и оздоровления детей "Формула успеха" (ОГРН 1025403906307, г. Новосибирск) о взыскании 597 753 рублей 81 копейки,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: без участия (извещен);

от ответчика: Игнатьев Ю.В. по доверенности от 09.01.2020; Подкенова С.П. по доверенность от 27.03.2019.

Суд

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АНКАР" (далее - ООО "АНКАР", истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к муниципальному казённому учреждению дополнительного образования г. Новосибирска "Городской ресурсный центр по организации отдыха и оздоровления детей "Формула успеха" о взыскании (с учётом двух последовательных уменьшений размера исковых требований) 597 753 рублей 81 копейки ущерба, понесенного в связи с расторжением муниципального контракта.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 23.03.2020 с ответчика в пользу ООО "АНКАР" взыскано 395 595 рублей 96 копеек долга, 64 000 рублей 00 копеек судебных расходов по оплате экспертизы и 9 870 рублей 00 копеек судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску, а всего 469 465 рублей 96 копеек. В остальной части иска отказано. С истца в пользу ответчика взыскано 21 760 рублей 00 копеек судебных расходов по оплате экспертизы. Из федерального бюджета ООО "АНКАР" возвращена государственная пошлина в размере 860 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа во взыскании 116 363 рублей некачественных работ и 52 885 рублей, исключенных из расчета N 7 повторной судебной экспертизы позиций 14, 15, 16, 17, 20.

От ответчика отзыв на апелляционную жалобу не поступал.

Представители ответчика в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на отсутствие оснований. Полагают решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Просят апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В силу ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно пункту 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 18.04.2018 истец (подрядчик) и ответчик (заказчик) заключили муниципальный контракт N Ф.2018.142329 (далее - контракт) на выполнение в срок до 04.06.2018 капитального ремонта помещений хозяйственного корпуса в ДСОЛКД "Тимуровец" по цене 1 702 166 рублей 92 копеек.

Из п. 2.2 контракта следует, что цена контракта является твёрдой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе и контрактом. Цена контракта включает в себя расходы, связанные с выполнением работ, предусмотренных контрактом, в полном объёме, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей.

В соответствии с п. 2.6 контракта по соглашению сторон допускается изменение с учётом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному объёму работ, исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на 10% от цены контракта (то есть, в пределах 170 216 рублей 69 копеек).

Из материалов дела следует, что истец приступил к выполнению работ по контракту, однако 04.05.2018 направил ответчику письмо о выявлении несоответствия в объёмах заявленных работ при выполнении контракта с просьбой рассмотреть и согласовать выполнение непредвиденных видов работ путём внесения изменений в проектно-сметную документацию и подписания сторонами дополнительного соглашения к контракту. 09.06.2018 истец направил ответчику уведомление о приостановлении выполнения работ с 13.06.2018 с предложением внести изменения в контракт и смету, определив стоимость работ в размере 2 055 623 руб. 81 коп. (стоимость дополнительных материалов и дополнительных работ 353 486 руб. 89 коп.), и перенести срок окончания работ.

20.06.2018 истец направил ответчику повторное уведомление о приостановлении выполнения работ по контракту с приложением локального сметного расчёта, обосновывающего стоимость дополнительных работ.

28.06.2018 истец вручил ответчику уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта (л.д. 137-139 т. 1) со ссылкой на статью 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и потребовал оплатить стоимость выполненных работ (как предусмотренных контрактом, так и не предусмотренных контрактом, а так же стоимость работ по армированию бетонных полов и стоимость иных дополнительных работ, необходимых для надлежащего исполнения контракта).

Помимо указанного, в ходе исполнения контракта ответчик просил истца при устройстве бетонных полов произвести армирование из арматурной сетки с ячейкой 100*100 мм и арматурой ВР1 диаметром 5 мм, отсутствующее в проектно-сметной документации, с оформлением указанных работ в дальнейшем дополнительным соглашением.

В дальнейшем ответчик, полагая претензии истца о несоответствии определённых контрактом объёмов работ выявленным объёмам и видам работ безосновательными, исходя из существенного нарушения истцом сроков выполнения работ по контракту, 10.08.2018 также принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в тот же день направил данное решение истцу и 21.09.2018 обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области с заявлением о включении истца в реестр недобросовестных поставщиков, указав на прекращение действие контракта с 19.09.2018.

Истцом составлены: акты формы N КС-2 о приёмке выполненных работ на сумму 65 540 руб. 87 коп. (работы по армированию на основании письма ответчика); акт формы N КС-2 от 04.07.2018 на сумму 106 781 руб. 37 коп. на фактически выполненные дополнительные работы (заделка кирпичом гнёзд, борозд и концов балок, демонтаж утеплителя кровли, разборка бетонных фундаментов, демонтаж металлоконструкций, разборка кирпичных стен, демонтаж дефлекторов, заделка отверстий, гнёзд и борозд в перекрытиях, бетон тяжёлый, горячекатаная арматурная сталь); акты формы N КС-2 о приёмке выполненных работ от 04.07.2018 N 2 на сумму 860 072 руб. 91 коп. и N 1 на сумму 382 353 руб. 40 коп., которые, по мнению истца, были согласованы сторонами контракта. Всего на сумму 1 414 747 руб. 74 коп.

Неисполнение ответчиком обязанности по оплате выполненных работ явилось основанием для обращения ООО "АНКАР" в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя частично исковые требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 711, 715, 716, 743 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 24, 34, 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), условиями заключенного контракта, пунктом 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), исходил из того, что односторонний отказ ответчика от исполнения контракта является законным и обоснованным, принял во внимание заключения экспертов.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.

Реализуя право на отказ от контракта, ООО "АНКАР" со ссылкой на статьи 716, 753 ГК РФ в уведомлении от 28.06.2018 (т. 1, л.д. 138) указывает на несоответствие между объемом работ, указанным в смете и фактически необходимом для надлежащего исполнения контракта. Указывает на необходимость закупки дополнительного количества материалов, дополнительных демонтажных работ и монтажных работ. Полагает, что неисполнение дополнительных работ угрожает качеству работ.

В свою очередь, неисполнение условий контракта в согласованный срок послужило основанием для принятия Заказчиком 10.08.2018 решения отказа от исполнения контракта со стороны заказчика.

Судом первой инстанции, с учетом взаимоисключающих оснований отказов была назначена по делу судебная строительно-техническая экспертиза (по ходатайству истца), повторная судебная строительно-техническая экспертиза (по ходатайству ответчика).

При первоначальной экспертизе эксперт общества с ограниченной ответственностью "Алтайская лаборатория строительнотехнической экспертизы" Шестаков А.С. с учетом последующих принятых судом во внимание пояснений пришел к выводу о достаточности для выполнения капитального ремонта видов и объёмов работ, указанных в контракте и приложениях к нему (дополнение к заключению эксперта N 0051/18 от 08.08.2019 - л.д. 69-92 т. 4).

При этом эксперт согласился, что те виды работ, которые истец полагал дополнительными, не учтёнными в аукционной и иной документации к контракту, учтены ответчиком (заказчиком) в составе расценок, применённых при составлении сметы.

Эксперт указал на выполнение работ по контракту на сумму 464 229 рублей 10 копеек. При этом качественно выполненные работы, предусмотренные контрактом, оценены экспертом в 288 697 рублей 14 копеек.

К работам, предусмотренным контрактом, но выполненным некачественно, эксперт отнёс работы на сумму 175 531 рубль 96 копеек, в том числе работы по устройству бетонных стяжек, установив их выполнение без изоляции полосами из гидроизоляционных материалов и демпферных лент от стен и перегородок (нарушение п. 8.4.3 СП 71.13330.2017).

Также экспертом был установлен перечень дополнительных работ (стоимостью 133 812 рублей 32 копейки), без которых выполнение работ по контракту являлось невозможным: демонтаж утеплителя кровли из газобетона в объёме 41,23 м3, разборку кирпичных стен в объёме 7,6 м3, демонтаж дефлекторов в количестве 2 шт, разборку бетонных фундаментов от демонтированного оборудования в объёме 3,88 м3, заделку кирпичом отверстий и проёмов в стенах в объёме 2,43 м3, заделку отверстий в перекрытиях железобетонных площадью 0,735 м3, армирование бетонных стяжек полов в помещениях здания и за его пределами (площадка под навесом) арматурной сеткой (ВР1) диаметром 5 мм с ячейкой 100*100 мм в объёме 908,5 кг, демонтажу металлоконструкций (швеллера П16) в объёме 0,34812 т.

С результатами судебной строительно-технической экспертизы (экспертное заключение от 21.02.2019 N 0051/18) истец согласился и уменьшил размер исковых требований до 597 753 руб. 81 коп.

Проведение повторной судебной экспертизы поручена эксперту ФБУ Сибирский региональный центр судебной экспертизы Минюста России Михайлову В.Н.

Указанный эксперт пришел к выводу (т.5, л.д. 70- 103), что виды и объёмы работ, указанные в контракте и приложениях к нему, являются достаточными для капитального ремонта в полном объёме.

Между тем, по второму вопросу экспертом стоимость дополнительных работ, подлежащих выполнению, оценена в размере 100 736 рублей 00 копеек. Эксперт указывает, что часть дополнительных работ выполнена по заявкам заказчика, а часть не была учтена в проекте по причинам недостаточно тщательного осмотра объекта реконструкции при подготовке проекта.

Стоимость дополнительных работ, без выполнения которых невозможно выполнение работ по контракту, составила 75 897 рублей 00 копеек.

Стоимость работ, выполненных в соответствии с условиями муниципального контракта, по мнению эксперта, составляет 403 371 рубль 00 копеек, их них качественно выполнены работы на сумму 287 008 рублей 00 копеек. К работам, предусмотренным контрактом, но выполненным некачественно, эксперт отнёс работы на сумму 116 363 рубля 00 копеек.

Иных ходатайств об установлении объема и стоимости выполненных работ сторонами спора не заявлялось.

Заключение эксперта не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы (ч. 5 ст. 71 АПК РФ) и подлежит оценке наравне со всеми иными доказательствами по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности.

Исходя из того, что обоими экспертами заявлено о достаточности в сметах, составленных к контракту, видов и объёмов работ для проведения капитального ремонта, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для приостановления производства работ 09.06.2018 и последующего одностороннего отказа от исполнения договора у истца (подрядчика) в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Соответственно, поскольку работы в срок 04.06.2018 не выполнены, односторонний отказ ответчика от исполнения контракта, заявленный 10.08.2019, является законным и обоснованным.

Доводы апеллянта в выходе суда первой инстанции за пределы заявленных требований подлежат отклонению, поскольку основания и дата прекращения контракта подлежали установлению применительно к заявленным требованиям и возражениям по иску.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 14.11.2018 (пункт 20), сформулирована правовая позиция, согласно которой даже в случае отказа от исполнения договора подряда на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ, прекращение договора подряда не должно приводить к освобождению заказчика от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность. Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (с учетом согласованных сторонами сроков оплаты).

Истец, обжалуя решение в части отказа во взыскании 116 363 рублей некачественных работ и 52 885 рублей, исключенных из расчета N 7 повторной судебной экспертизы позиций 14, 15, 16, 17, 20, основывает позицию на следующих обстоятельствах: в материалах дела отсутствуют доказательства непригодности для обычного использования бетона, бетонных покрытий и кирпича, так как данный вид дополнительных работ выполнен истцом на основании письма Заказчика, из которого не следует, что работы должны соответствовать требованиям СП 71.13330.2017; исключенные судом из оплаты работ по погрузке и вывозу мусора, как недоказанных истцом, и работ по заделке гнезд, борозд и концов балок, устройству бетонных полов как несоответствующих условиям контракта, имеют для ответчика потребительскую ценность и используются им в своей деятельности.

Отказывая в удовлетворении иска в части исключении из работ по устройству покрытий полов бетонных приняты судом обоснованно приняты во внимание заключения обоих экспертов о некачественности заявленных работ, а также представленные ответчиком фотографии (л.д. 96-97 т. 4), свидетельствующие о неровности пола, что свидетельствует об отсутствии у работ потребительской ценности.

Отказывая в удовлетворении иска в остальной обжалуемой части, суд первой инстанции также учел выводы экспертов, обоснованно посчитал недоказанными обстоятельства погрузки и перевозки истцом мусора и о несоответствии выполненных истцом работ по заделке гнёзд, борозд и концов балок, по устройству бетонных полов (кроме армирования) условиям контракта.

При этом, суд исходил из того, что истец не обосновывал выполнение работ по погрузке и перевозке строительного мусора, а выводы экспертов в указанной части основаны исключительно на предположениях о выполнении указанных работ.

Иных доказательств выполнения работ в указанной части при наличии в материалах дела фотографий, выполненных при производстве судебной экспертизы, истцом не представлено.

Доводу апеллянта о заделке кирпичом гнёзд, борозд и концов балок с применением новых строительных материалов судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

В отсутствие исполнительной документации на скрытые работы суд посчитал недоказанным данные объёмы, поскольку осмотр результатов данных работ экспертами не производился (результат работ скрыт щитами опалубки), обоснованно отказав в удовлетворении иска в указанной части.

Истцом иных доказательств выполнения указанных работ не представлено.

Заключение эксперта не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы (ч. 5 ст. 71 АПК РФ) и подлежит оценке наравне со всеми иными доказательствами по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности.

Принимая в качестве доказательств по делу заключения обеих экспертиз, суд первой инстанции принял во внимание выводы экспертов в той части, в которой они с учетом устных пояснений не противоречат условиям заключенного контракта, не вызывают сомнений в их обоснованности и не содержат явных противоречий между собой.

Несогласие подателя апелляционной жалобы с выводами эксперта не является основанием для отмены судебного акта. С ходатайствами о проведении повторной экспертизы истец в суд первой инстанции, в суд апелляционной инстанции не обращался.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт является законным и обоснованным, суд полно и всесторонне исследовал имеющиеся в материалах дела доказательства и дал им правильную оценку.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Нарушений норм материального и норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется.

Апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "АНКАР" не подлежит удовлетворению.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.03.2020 по делу N А45-34362/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Д.В. Молокшонов

Судьи

Д.Г. Ярцев В.М. Сухотина