Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2020 г. N 09АП-24262/20 по делу N А40-93601/2018

г. Москва

05 августа 2020 г.

Дело N А40-93601/18

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 августа 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова,

судей В.В. Лапшиной, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Алибековым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Новака Сергея Николаевича на определение Арбитражного суда г. Москвы от 19 марта 2020 года по делу N А40-93601/18, принятое судьей Н.Л. Бубновой, об отказе конкурсному управляющему ООО "МАРШАЛ" в удовлетворении заявления о взыскании с Фоменко Валерия Анатольевича в пользу ООО "МАРШАЛ" убытков в размере 21 392 744,02 руб.

при участии в судебном заседании: от Фоменко В.А. - Тарлаковская А.С. дов от 31.01.2020,

Иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2019 ООО "МАРШАЛ" (далее - должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утверждена Утюгова Инга Борисовна. Данные сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 41 от 07.03.2019, стр. 30.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2019 Утюгова Инга Борисовна освобождена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "МАРШАЛ".

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2020 конкурсным управляющим ООО "МАРШАЛ" утвержден Бережной Сергей Николаевич (далее - конкурсный управляющий).

Судом рассмотрено заявление конкурсного управляющего должника о взыскании убытков с Фоменко Валерия Анатольевича (далее - ответчик) в размере 21 392 744,02 руб.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Конкурсный кредитор Виноградов И.С. поддержал заявление конкурсного управляющего.

Новак С.Н. ходатайствовал о привлечении заинтересованных лиц и вызове свидетелей.

Арбитражный суд города Москвы определением от 19 марта 2020 года, руководствуясь ст.ст. 15, 53.1 ГК РФ:

Отказал Новаку Сергею Николаевичу в удовлетворении ходатайств о привлечении заинтересованных лиц и вызове свидетелей.

Отказал конкурсному управляющему ООО "МАРШАЛ" в удовлетворении заявления о взыскании с Фоменко Валерия Анатольевича в пользу ООО "МАРШАЛ" убытков в размере 21 392 744,02 руб.

Не согласившись с принятым определением, Новак Сергей Николаевич подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и разрешить вопрос по существу.

При этом также просить удовлетворить ходатайство о вызове в суд и допросе свидетелей, которое было заявлено Новаком С.Н. в суде первой инстанции, а именно: членов инвентаризационной комиссии: Сероштана Владимира Александровича и Марьенко Илью Анатольевича.

В обоснование своей позиции Новак Сергей Николаевич указывает, что проведение инвентаризации 16.01.2018 г. было вынужденным, Фоменко В.А. о проведении инвентаризации фактически был уведомлен.

Суд первой инстанции в основу спорного судебного акта положил документы, которые не могут являться доказательством, не оставляющим сомнений того, что Фоменко передал все документы.

Необоснованно утверждение суда о том, что инвентаризация не могла производиться без участия бывшего директора Фоменко В.А. в случае его сознательного отказа. В деле имеется письменное уведомление Фоменко В.А. о планируемой инвентаризации и отказ Фоменко В.А. в подписании актов о передаче товарно-материальных ценностей.

Суд первой инстанции необоснованно отказал в допросе свидетелей, которые являлись участниками проведения инвентаризации.

Судом необоснованно не были привлечены заинтересованные лица, чем было допущено нарушение положений: ст. 51 АПК РФ, ст. 19 ФЗ о банкротстве. Учитывая, что спорное определение может повлиять на права и обязанности Марьенко И.А., непривлечение данного лица в качестве заинтересованных лиц является процессуальным нарушением (ст.288 АПК РФ).

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель Фоменко В.А. возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Заявитель апелляционной жалобы в заседание не явился.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, считает, что оснований для отмены определения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, до введения процедуры банкротства в ООО "Маршал" 15-16 января 2018 года в связи со сменой руководства на основании приказа о проведении инвентаризации N 1 от 16 января 2018 года была проведена инвентаризация.

Указанным приказом о проведении инвентаризации назначена инвентаризационная комиссия в составе вновь назначенного генерального директора Марьенко И.А. (председатель комиссии), Новака С.А. (участник должника), Сероштана В.А. и Сенькина Е.В.

Как указал конкурсный управляющий, на основании акта приема-передачи документов по хозяйственно-финансовой деятельности от 15 января 2018 года, Фоменко В.А. передал пакет документов учредителю ООО "МАРШАЛ" Новаку С.Н. не в полном объеме, в связи с чем в акте приема-передачи указано, что оставшуюся документацию, материалы, отчетность и товар Фоменко В.А. будет передавать в период с 16.01.2018 г. по 28.01.2018 г. в рабочее время с 10:00 до 17:00.

По результатам проведенной инвентаризации имущества и обязательств ООО "МАРШАЛ" выявлена недостача в общем размере 21 392 744 рубля 02 копейки, из них: недостача малоценных быстроизнашивающихся предметов 1744 единиц на сумму 285 894,99 руб. - сличительная ведомость N 5 от 16.01.2018 г.; недостача материальных ценностей по складу забракованной продукции на сумму 2 605 036,95 руб. - сличительная ведомость N 3 от 16.01.2018 г.; недостача материальных ценностей по основному складу на сумму 18 501 812,35 руб. - сличительная ведомость N 2 от 16.01.2018.

В процессе передачи имущества и документов по финансово-хозяйственной деятельности ООО "МАРШАЛ" в рамках смены генеральных директоров были подготовлены акты о приеме-передаче товарно-материальных ценностей N 1 и N 2 от 15.01.2018 г., от подписания которых Фоменко В.А. в присутствии Сенькина Евгения Викторовича отказался, что подтверждается актом об отказе от подписи от 02 марта 2018 года.

Как указал конкурсный управляющий, по результатам выявленной недостачи учредителем ООО "МАРШАЛ" Новаком С.Н. в УВД по СЗАО ГУ МВД России по городу Москве (КУСП 12073 от 20.12.2017 г., КУСП 14556 от 30.12.2018 г.) были направлены заявления о возбуждении уголовного дела в отношении Фоменко В.А., по результатам рассмотрения которых органами ОЭБ и ПК УВД по СЗАО ГУ МВД России было отказано в возбуждении уголовного дела в связи с неявкой лица для дачи объяснений (Фоменко В.А.) и непоступлением ответа из ИФНС на запрос.

Полагая, что ответчиком причинены должнику убытки в размере выявленной по результатам проведения инвентаризации недостачи, на основании статьи 61.20 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и статьей 15, 53, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), конкурсный управляющий обратился в суд с настоящим заявлением.

Принимая судебный акт, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) Закон о банкротстве дополнен главой III.2, регулирующей ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве.

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам - пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом.

При этом согласно части 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации, закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет.

Вместе с тем, следует принимать во внимание то, что запрет на применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров.

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137, по которому к материальным правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности.

При этом предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности и взыскании убытков подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Как указано выше, в связи со сменой руководителя Фоменко В.А. на основании приказа о проведении инвентаризации N 1 от 16 января 2018 года была проведена инвентаризация.

Материалами дела установлено, инвентаризация была проведена в связи со сменой руководителя должника на основании абзаца 4 пункта 27 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29 июля 1998 года N 34н, т.е. за период осуществления ответчиком обязанностей генерального директора (руководителя) должника.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо, в частности, являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

Таким образом, Фоменко В.А. по смыслу норм Закона о банкротстве является контролирующим лицом должника.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт наличия убытков, причиненных ответчиком должнику.

Представленные результаты инвентаризации судом первой инстанции оценены критически по следующим основаниям.

Так, инвентаризация имущества ООО "МАРШАЛ" не могла производиться 16.01.2018.

Согласно пункту 3 данных указаний, а также пункту 27 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, при смене материально ответственных лиц проведение инвентаризации является обязательным.

Поскольку ответчик, исполняя обязанности единоличного исполнительного органа общества, на основании статьи 277 Трудового кодекса РФ являлся материально ответственным лицом, после его освобождения от должности и прихода нового руководителя произошла смена материально ответственных лиц. Следовательно, проведение инвентаризации применительно к рассматриваемому случаю является обязательной.

Согласно п. 1.4. Приказа Минфина РФ от 13.06.1995 N 49 "Об утверждении Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств" основными целями инвентаризации являются: выявление фактического наличия имущества; сопоставление фактического наличия имущества с данными бухгалтерского учета; проверка полноты отражения в учете обязательств.

Согласно п. 27 Приказа Минфина России от 29.07.1998 N 34н "Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации" и п. 1.5. Приказа Минфина РФ от 13.06.1995 N 49 "Об утверждении Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств" проведение инвентаризаций обязательно, в том числе при смене материально ответственных лиц (на день приемки - передачи дел).

Согласно абз. 1 п. 2.4. Приказа Минфина РФ от 13.06.1995 N 49 "Об утверждении Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств", до начала проверки фактического наличия имущества инвентаризационной комиссии надлежит получить последние на момент инвентаризации приходные и расходные документы или отчеты о движении материальных ценностей и денежных средств.

Согласно абз. 3 п. 2.4. Приказа Минфина РФ от 13.06.1995 N 49 (ред. от 08.11.2010) "Об утверждении Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств" материально ответственные лица дают расписки о том, что к началу инвентаризации все расходные и приходные документы на имущество сданы в бухгалтерию или переданы комиссии и все ценности, поступившие на их ответственность, оприходованы, а выбывшие списаны в расход. Аналогичные расписки дают и лица, имеющие подотчетные суммы на приобретение или доверенности на получение имущества.

При этом приемка-передача дел осуществлялась в период с 15.02.2018 г. по 02.02.2018 г., что подтверждается актом приема-передачи документов и дел ООО "МАРШАЛ" от 15.01.2018, актом приема-передачи документов и дел ООО "МАРШАЛ" от 19.01.2018, актом приема-передачи документов и дел ООО "МАРШАЛ" от 24.01.2018, актом приема-передачи документов и дел ООО "МАРШАЛ" от 24.01.2018, актом приема-передачи документов и дел ООО "МАРШАЛ" от 24.01.2018 и актом приема-передачи документов и дел ООО "МАРШАЛ" от 02.02.2018.

Необходимость проведения инвентаризации на день приемки-передачи дел также продиктована тем, что одними из целей проведения инвентаризации являются сопоставление фактического наличия имущества с данными бухгалтерского учета (п. 1.4. Приказа Минфина РФ от 13.06.1995 N 49 (ред. от 08.11.2010) "Об утверждении Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств").

Согласно пункту 2.8. указаний, проверка наличия товарно-материальных ценностей осуществляется на день приема-передачи дел.

Таким образом, генеральному директору ООО "МАРШАЛ" Марьенко И. А. необходимо было осуществить приемку-передачу дел и только после данного обстоятельства назначать и проводить инвентаризацию.

При этом согласно акту приема-передачи документов и дел ООО "МАРШАЛ" от 15.01.2018 г. приемка-передача дел должна была завершиться лишь 28.01.2018 г.

Соответственно, инвентаризация, проведенная без осуществления приемки-передачи дел, не может отражать реальную ситуацию относительно имущества ООО "МАРШАЛ", поскольку у генерального директора ООО "МАРШАЛ" Марьенко И.А. не могли иметься сведения для сверки фактического наличия имущества с тем, что должно было быть согласно бухгалтерским документам.

Кроме того, инвентаризация не могла проводиться без участия в ней бывшего генерального директора ООО "МАРШАЛ" Фоменко В.А.

Так, согласно 2.8. Приказа Минфина РФ от 13.06.1995 N 49 "Об утверждении Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств", проверка фактического наличия имущества производится при обязательном участии материально ответственных лиц.

Фоменко В.А., являясь бывшим генеральным директором ООО "МАРШАЛ", на основании статьи 277 Трудового кодекса РФ, является материально ответственным лицом ООО "МАРШАЛ".

Вместе с тем, при проведении инвентаризации от 16.01.2018 Фоменко В. А. не уведомлялся о проведении данной инвентаризации, также не являлся членом комиссии по данной инвентаризации, не был ознакомлен с приказом о проведении инвентаризации и не был каким-либо образом привлечен к проведению инвентаризации.

Вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательств ознакомления ответчика с приказом N 1 от 16.01.2018 либо иного извещения о проведении инвентаризации товарно-материальных ценностей, а также его непосредственного в ней участия лица, участвующие в деле, не представили.

Согласно абз. 4 п. 2.3. Приказа Минфина РФ от 13.06.1995 N 49 "Об утверждении Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств", отсутствие хотя бы одного члена комиссии при проведении инвентаризации служит основанием для признания результатов инвентаризации недействительными.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу, что генеральным директором ООО "МАРШАЛ" Марьенко И.А. не была соблюдена процедура проведения инвентаризации имущества ООО "МАРШАЛ", что означает факт недействительности результатов проведенной инвентаризации.

Подобные выводы подтверждаются судебно-арбитражной практикой, в том числе постановлением ФАС Московского округа от 27.09.2013 по делу N А40-153174/12-134-1189, постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 02.10.2017 N Ф01-3869/2017 по делу N А43-22116/2016.

Кроме того, согласно 2.11. Приказа Минфина РФ от 13.06.1995 N 49 "Об утверждении Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств", на имущество, находящееся на ответственном хранении, арендованное или полученное для переработки, составляются отдельные описи.

Такие описи при наличии сданного имущества ООО "МАРШАЛ" на хранение в ООО "Юридическая компания "ЕВРАЗ" при проведении инвентаризации не составлялись.

При этом суд согласился с ответчиком о том, что, в связи с отсутствием в материалах дела доказательств ознакомления ответчика с приказом N 1 от 16.01.2018 либо иного извещения о проведении инвентаризации товарно-материальных ценностей, а также его непосредственного в ней участия, акт об отказе в подписи от 02.03.2018, составленный без его участия, является недействительным документом и недопустимым доказательством.

Более того, конкурсным управляющим не представлены доказательства, подтверждающие наличие на балансе ООО "МАРШАЛ" недостающего имущества.

Так, согласно акту приема-передачи документов и дел ООО "МАРШАЛ" от 24.01.2018, Марьенко И.А. и Фоменко В.А. подтвердили, что Фоменко В.А. передал Марьенко И.А. всю документацию ООО "МАРШАЛ".

Таким образом, при наличии всей документации ООО "МАРШАЛ" конкурсный управляющий не предоставил суду доказательств наличия прав собственности на недостающее имущество, в том числе договоры купли-продажи, поставки, товарные накладные, акты приема-передачи, универсальные передаточные документы и иные первичные документы, в связи с чем, при отсутствии доказательств наличия ранее такого имущества ООО "МАРШАЛ", оснований предполагать и утверждать о выбытии данного имущества в последующем суд первой инстанции не усмотрел.

Кроме того, материалам не подтверждается наличие вины в действиях ответчика.

Судом первой инстанции установлено, что на 15.12.2017 Новак Сергей Николаевич являлся единственным участником ООО "МАРШАЛ". Фоменко В. А. осуществлял деятельность в качестве генерального директора ООО "МАРШАЛ" до 15.01.2018.

Руководителем должника Фоменко В.А. 15.12.2017 было направлено письмо Новаку Сергею Николаевичу о том, что 29.12.2017 г. заканчивается срок аренды складского помещения по адресу: г. Москва, ул. Соловьиная роща, д. 16, в связи с чем уведомил собственника общества о необходимости принять решение по ряду вопросов, касающихся того, где после 29.12.2017 будет находиться (храниться) имущество ООО "МАРШАЛ", что подтверждается письмом с доказательствами его направления в адрес участника должника

Между тем, как пояснил представитель ответчика в судебном заседании, ответа на данное письмо от участника должника не поступило.

В связи с указанными обстоятельствами ответчиком были предприняты меры по передаче на хранение имущества ООО "МАРШАЛ" в ООО "Юридическая компания ЕВРАЗ".

Впоследствии 16.01.2018 г. генеральным директором ООО "МАРШАЛ" был утвержден Марьенко Илья Анатольевич.

Все имущество и документы ООО "МАРШАЛ", находившиеся у Фоменко В.А., были переданы генеральному директору ООО "МАРШАЛ" Марьенко Илье Анатольевичу, что подтверждается актами приема-передачи документов и дел ООО "МАРШАЛ" от 15.01.2018 г., от 19.01.2018 г., от 24.01.2018 г. и от 02.02.2018 г.

Как указано выше, согласно акту приема-передачи документов и дел ООО "МАРШАЛ" от 24.01.2018 г. Марьенко И. А. и Фоменко В.А. подтвердили, что Фоменко В.А. передал вновь назначенному генеральному директору должника Марьенко И. А. всю документацию ООО "МАРШАЛ".

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции в указанных действиях не установил виновность или недобросовестность Фоменко Валерия Анатольевича.

Таким образом, суд первой инстанции, принимая во внимание, что материалы дела не содержат доказательств причинения действиями ответчика убытков должнику, пришел к выводу о том, что конкурсным управляющим не доказана совокупность всех требуемых законом условий для взыскания с Фоменко В.А. убытков в заявленном размере.

Ходатайство Новака Сергея Николаевича о вызове свидетелей оставлено судом первой инстанции без удовлетворения по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 88 АПК РФ, удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда. Суд удовлетворяет ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по настоящему делу.

Таким образом, вызов свидетеля на основании ходатайства стороны, участвующей в деле, является правом, а не обязанностью суда, при этом наличие у суда такого права предполагает оценку необходимости вызова лица для дачи показаний.

В обоснование заявленного ходатайства единственный участник Новак С.Н. пояснил, что свидетельскими показаниями членов инвентаризационной комиссии Сероштана В.А. и Марьенко И.А. может быть подтвержден факт проведения инвентаризации без нарушений.

Согласно пункту 2.8. указаний, проверка наличия товарно-материальных ценностей осуществляется на день приема-передачи дел.

Между тем, судом было установлено, что документация должника была передана предыдущим руководителем последующему 24.01.2018 (акту приема-передачи документов и дел ООО "МАРШАЛ" от 24.01.2018), при этом инвентаризация была проведена 16.01.2018, что подтверждается сличительными ведомостями и другими доказательствами.

Таким образом, учитывая документально установленный факт нарушения проведения инвентаризации имущества до окончательной приемки дел, свидетельские показания не смогут подтвердить факт проведения инвентаризации без нарушений.

Более того, согласно 2.8. Приказа Минфина РФ от 13.06.1995 N 49 "Об утверждении Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств", проверка фактического наличия имущества производится при обязательном участии материально ответственных лиц.

Как указано выше документальных доказательств ознакомления ответчика с приказом N 1 от 16.01.2018 либо иного извещения о проведении инвентаризации товарно-материальных ценностей, а также его непосредственного в ней участия лица, участвующие в деле, не представили.

Более того, из приказа N 1 от 16.01.2018 о проведении инвентаризации не следует, что ответчик был включен в список членов комиссии.

Согласно абз. 4 п. 2.3. Приказа Минфина РФ от 13.06.1995 N 49 "Об утверждении Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств", отсутствие хотя бы одного члена комиссии при проведении инвентаризации служит основанием для признания результатов инвентаризации недействительными.

В силу положений статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 1 статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, показания свидетелей об извещении ответчика, не подтвержденные первичными документами (уведомление о вручении, квитанция почты и т.д.), не могут быть использованы в качестве доказательства, подтверждающего факт отправки извещения в адрес ответчика, а равно и факта участия ответчика при проведении инвентаризации имущества должника, в связи с чем, поскольку вышеуказанные обстоятельства дела не могут быть подтверждены свидетельскими показаниями, в соответствии ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд отказывает в ходатайстве Новака Сергея Николаевича о вызове свидетелей.

Ходатайство Новака Сергея Николаевича о привлечении Виноградовой Г.В., Гусева А.А. и Виноградова И.С. как заинтересованных лиц суд первой инстанции так же оставил без удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно ст. 34 Закона о банкротстве лицами, участвующими в деле о банкротстве, являются: должник; арбитражный управляющий; конкурсные кредиторы; уполномоченные органы; федеральные органы исполнительной власти, а также органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления по месту нахождения должника в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом; лицо, предоставившее обеспечение для проведения финансового оздоровления.

Согласно п. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Заявитель в материалы дела не представил доказательств, подтверждающих, что судебный акт по настоящему делу непосредственно затрагивает их права и обязанности или устанавливает права и обязанности по рассматриваемым судом правоотношениям.

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и для отмены определения по доводам апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения суда первой инстанции и мотивированно им отклонены.

Само по себе несогласие Заявителя с выводами суда не свидетельствует о неисследовании судом первой инстанции обстоятельств по делу и о незаконности судебного акта.

Документальных доказательств ознакомления ответчика с приказом N 1 от 16.01.2018 либо иного извещения о проведении инвентаризации товарно-материальных ценностей, а также его непосредственного в ней участия не представлено.

Из приказа N 1 от 16.01.2018 о проведении инвентаризации не следует, что ответчик был включен в список членов комиссии.

Отсутствие хотя бы одного члена комиссии при проведении инвентаризации служит основанием для признания результатов инвентаризации недействительными (абз. 4 п. 2.3. Приказа Минфина РФ от 13.06.1995 N 49 "Об утверждении Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств").

В материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие наличие на балансе ООО "МАРШАЛ" недостающего имущества.

В действиях Фоменко Валерия Анатольевича судом не установлена виновность или недобросовестность.

Свидетельские показания не могут подтвердить факт проведения инвентаризации без нарушений, учитывая документально установленный факт нарушения проведения инвентаризации имущества до окончательной приемки дел.

Показания свидетелей об извещении ответчика, не подтвержденные первичными документами (уведомление о вручении, квитанция почты и т.д.), не могут быть использованы в качестве доказательства, подтверждающего факт отправки извещения в адрес ответчика, а равно и факта участия ответчика при проведении инвентаризации имущества должника, в связи с чем, поскольку вышеуказанные обстоятельства дела не могут быть подтверждены свидетельскими показаниями, в соответствии ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правильно отказал в ходатайстве Новака Сергея Николаевича о вызове свидетелей.

По этим основаниям ходатайство Заявителя апелляционной жалобы о вызове и опросе свидетелей оставлено без удовлетворения и судом апелляционной инстанции.

Судебный акт по настоящему делу по рассматриваемым судом правоотношениям непосредственно не затрагивает и не устанавливает права и обязанности в отношении Виноградовой Г.В., Гусева А.А., Виноградова И.С., Марьенко И.А.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 19 марта 2020 года по делу N А40-93601/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Новака Сергея Николаевича - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

В.В. Лапшина А.Н. Григорьев