Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2020 г. N 09АП-33161/20 по делу N А40-300553/2019

г. Москва

28 августа 2020 г.

Дело N А40-300553/19

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 августа 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДИАЛ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2020 по делу N А40-300553/19

по заявлению ООО "ДИАЛ" (ИНН 7703735139, ОГРН 5107746068150)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663),

третьи лица: Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору,

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Арищенков И.В. по дов. от 07.11.2019;
от заинтересованного лица:	Кузнецов Н.А. по дов. от 28.05.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Диал" (далее - ООО "Диал", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, антимонопольный орган, ФАС России) от 14.08.2019 N 19/44/104/171 о включении в реестр недобросовестных поставщиков (РНП).

Третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечена Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2020 в удовлетворении заявления ООО "Диал" отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт о признании решения антимонопольного органа незаконным.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представитель ФАС России возражал против доводов жалобы, считает решение законным и обоснованным.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Исходя из положений Закон о контрактной системе, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры проведения закупки обязательств.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на официальном сайте zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении закупки N 0173100013019000010 на поставку расходных материалов для принтеров и многофункциональных устройств, заказчик - Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 2 982 246, 26 рублей.

ООО "Диал" подало заявку на участие в закупке. Обществом к поставке предложены расходные материалы для принтеров и многофункциональных устройств, происходящие из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза).

Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 15.04.2019 N 0173100013019000010-0 заявка ООО "Диал" признана соответствующей требованиям.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 18.04.2019 N 0173100013019000010-2-1 ООО "Диал" признано победителем в закупке.

По итогам проведения закупки между ООО "Диал" и Федеральной службой по ветеринарному и фитосанитарному надзору (Россельхознадзор) заключен государственный контракт N 66/19 от 29.06.2019 на поставку расходных материалов для принтеров и многофункциональных устройств. Цена которого составила 2 221 773, 02 рубля.

Пунктом 12.1 контракта установлено положение о возможности одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно пункту 3.2 контракта поставка товара осуществляется на склад Заказчика в течение 8 дней с даты заключения контракта.

Периодичность поставки товара: однократно.

Поставка товара частями контрактом не предусмотрена.

Согласно пункту 2.7. контракта оплата непринятого государственным заказчиком товара не осуществляется. Выплата аванса не предусмотрена. Оплата товара частями не предусмотрена.

Срок действия контракта - с даты его заключения до 31.07.2019.

Письмом от 07.05.2019 N 190507-1 поставщик сообщил заказчику о том, что в связи с государственными праздниками и выходными днями не имеет возможности произвести отгрузку товара в полном объёме, в предусмотренный контрактом срок, а также обязался выполнить обязательства по поставке в срок до 15.05.2019. Однако ответ на данное письмо ООО "Диал" получен не был.

Информационном письмом от 14.05.2019 N 190514-1 ООО "Диал" дополнительно уведомило заказчика о точном времени поставки товара, представлены сведения о представителях поставщика для оформления допуска на территорию.

ООО "Диал" осуществило поставку 15.05.2019, однако товар заказчиком не был принят.

ООО "Диал" стало известно, что Россельхознадзор принял решение об одностороннем расторжении контракта 25.06.2019.

Федеральная антимонопольная служба согласно решению по делу N 19/44/104/171 от 14.08.2019 включило сведений об ООО "Диал" в реестр недобросовестных поставщиков.

Частью 8 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ закреплено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом (ч. 9 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с п. 4 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Частью 12 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Выполнение заказчиком требований ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе, считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

Заказчиком решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта принято от 25.06.2019.

Регламентированным сроком размещения решения в ЕИС, а также его направления в адрес ООО "ДИАЛ" является 28.06.2019.

В соответствии с требованиями части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе 26.06.2019 заказчиком решение размещено в ЕИС.

Из материалов обращения следует, что 27.06.2019 решение направлено ООО "ДИАЛ" заказным письмом с уведомлением по адресу, указанному в контракте, а также 26.06.2019 решение направлено посредством факсимильной связи и по адресу электронной почты.

Согласно материалам обращения, подтверждение вручения решения ООО "ДИАЛ" заказчиком не получено, в связи с чем датой надлежащего уведомления является дата по истечении тридцати дней с даты публикации решения в ЕИС, а именно: 27.07.2019.

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание доводы жалобы о надлежащем исполнении обществом своих обязательств по контракту.

Согласно постановлениям Конституционного Суда Российской Федерации (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О), применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Исходя из этого, для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Принимая решение об участии в процедуре проведения электронного аукциона и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в случае совершения им действий (бездействия) противоречащих требованиям этого закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Согласно установленной Законом о контрактной системе специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таким требованиям является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта путем участия в аукционе, общество не только имеет возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но и обязано это сделать.

Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Судом установлено, что в соответствии с условиями контракта, поставка товара осуществляется на склад заказчика в течение 8 дней с даты заключения контракта.

Периодичность поставки товара - однократно, при этом поставка товара частями условиями контракта не допускается.

ООО "Диал" в нарушение срока, установленного пунктом 3.2 контракта, поставлен товар в неполном объеме.

Кроме того, в ходе проведения экспертизы товара приемочной комиссией заказчика установлено, что предложенный ООО "Диал" к поставке товар не соответствует условиям контракта, в том числе приложениям 1, 2 к контракту, что подтверждается актом-заключением от 29.05.2019 N 66/19/01.

В соответствии с ч. 13 статьи 95 Закона о контрактной системе, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

ФАС России установлено, что в течение десяти дней с даты надлежащего уведомления о принятом решении заказчика ООО "Диал" не были предприняты действия по устранению нарушений условий государственного контракта.

Таким образом, решение вступило в силу 07.08.2019.

Поскольку в течение десяти дней с даты надлежащего уведомления ООО "Диал" не устранены нарушения условий контракта, сведения в отношении ООО "Диал" обоснованно включены в реестр.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, что у заявителя имелась возможность собственными действиями позаботиться об исполнении обязанности по контракту, что не повлекло бы наступление для него неблагоприятных последствий в виде внесения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Подавая заявку, участник также должен осознавать, что он вступает не только в гражданско-правовые отношения, но и в публично-правовые отношения, принимая во внимание наличие в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов (в частности, наличие повышенного государственного контроля, регламентации поведения сторон в рамках проведения торгов, а также наличия негативных последствий при уклонении от установленного правопорядка), а потому ссылки заявителя на недостатки закупочной документации в рассматриваемой ситуации не имеют никакого отношения к делу.

Соответственно, участник конкурентной процедуры принимает на себя все риски, связанные с таким участием, поскольку они являются неизменно сопутствующими предпринимательской деятельности.

В этой связи участник должен осознавать, что за ненадлежащее поведение в рамках как заключения, так и исполнения договора, предусмотрена возможность не только частно-правовых последствий, но и последствий публично-правового характера.

Уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник конкурентной процедуры по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению правил и норм, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Ссылка в жалобе на последующее заключение государственного контракта по более высокой цене не принимается во внимание, поскольку необходимость приобретения товара заказчиком по более высокой цене была продиктована ненадлежащим исполнением обязательств со стороны общества.

Невозможность для общества оказать услуги на условиях, установленных закупочной документацией, не снимает с победителя закупки ответственность перед заказчиком. При формировании предложения участнику необходимо учитывать все риски, связанные с участием в закупке и последующим исполнением договора, что, в свою очередь, заявитель не предусмотрел.

Таким образом, действия заказчика по расторжению государственного контракта и направления сведений о недобросовестном поставщике в адрес ФАС России требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе закупок не противоречили, в связи с чем общество обоснованно включено в реестр недобросовестных поставщиков.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда.

Выражая несогласие с решением суда, общество не представило доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2020 по делу N А40-300553/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина