Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2020 г. N 17АП-6217/18 по делу N А60-43677/2017

г. Пермь

01 сентября 2020 г.

Дело N А60-43677/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 сентября 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладких Е.О.,

судей Даниловой И.П., Нилоговой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Малышевой Д.Д.,

при участии:

от кредитора, Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 14" (далее - ФГУП "ГВСУ N14", кредитор) (ИНН 5047054473, ОГРН 1035009568439): Статий Е.О. по доверенности от 10.03.2020,

от конкурсного управляющего должника Гординко Евгения Дмитриевича: Герасимов А.С. по доверенности от 27.05.2019,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу кредитора ФГУП "ГВСУ N 14" на определение Арбитражного суда Свердловской области от 25 июня 2020 года о частичном включении требований ФГУП "ГВСУ N14" в третью очередь реестра требований кредиторов должника неотработанного аванса, задолженности за оказанные генподрядные услуги, неустойки, вынесенное судьей Зыряновой Т.С. в рамках дела N А60-43677/2017 о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Строительный Альянс" (далее - ООО "Строительный Альянс", должник) (ИНН 6672251415, ОГРН 1076672040928),

УСТАНОВИЛ:

18.08.2017 в Арбитражный суд Свердловской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Промышленные компоненты" с заявлением о признании ООО "Строительный Альянс" несостоятельным (банкротом), которое определением от 24.08.2017 принято к производству суда.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 26.01.2018 в отношении должника введено наблюдение, временным управляющим утвержден Легалов Евгений Владимирович.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.07.2018 ООО "Строительный Альянс" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, исполняющим обязанности конкурсного управляющего утвержден Легалов Е.В.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 14.11.2018 конкурсным управляющим должника утвержден Гордиенко Е.Д.

14.09.2018 в арбитражный суд от ФГУП "ГВСУ N 14" поступило заявление о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности по договору субподряда N 1291/ГУССТ1/2012 от 31.01.2013 в размере 1 479 104 277 руб. 44 коп., в том числе: 734 608 762 руб. 81 коп. - сумма неотработанного аванса, 117 439 043 руб. 93 коп. - задолженность за оказанные генподрядные услуги, 627 056 470 руб. 70 коп. - неустойка.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 25.06.2020 (резолютивная часть определения объявлена 18.06.2020) в третью очередь реестра требований кредиторов должника включено требование ФГУП "ГВСУ N 14" в размере: 224 296 098 руб. 49 коп. неотработанного аванса, 117 439 043 руб. 93 коп. задолженности за оказанные генподрядные услуги, 172 440 529 руб. 88 коп. неустойки.

Не согласившись с указанным судебным актом, кредитор обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда в части отказа в удовлетворении требований отменить и принять по делу новый судебный акт о признании обоснованным и включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника задолженности в размере 1 024 488 336 руб. 62 коп., в том числе: сумму неотработанного аванса - 734 608 762 руб. 81 коп., задолженности за генподрядные услуги - 117 439 043 руб. 93 коп., неустойку - 172 440 529 руб. 88 коп.

В апелляционной жалобе кредитор приводит доводы о том, что признавая ненадлежащими доказательствами выполнения работ односторонние акты КС-2 и КС-3 в сумме 510 312 664 руб. 32 коп., являются несоответствующими обстоятельствам дела выводы суда о том, что непредоставление исполнительной и иной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ; а также о непредставлении доказательств невозможности использования результата работ по назначению и о том, что недостатки являются существенными и неустранимыми.

Также, по мнению кредитора, суд нарушил нормы материального и процессуального права, в том числе при оценке доказательств по делу, что привело к вынесению незаконного судебного акта.

В апелляционной жалобе кредитор приводит доводы, согласно которым суд неправомерно признал надлежащими доказательствами односторонние акты КС-2 и КС-3, составленные без понижающего коэффициента, условие, об установлении которого, признано арбитражным судом законным. Должник фактически не предъявлял результат работ в соответствии с условиями пунктов 2, 3 и 5 дополнительного соглашения N 4 к договору субподряда. Вступившим в законную силу судебным актом установлена законность пунктов 2, 3 и 5 дополнительного соглашения N 4 к договору субподряда. Кредитором представлены доказательства невозможности использования результата работы для целей, указанных в договоре субподряда. Судом не дана оценка отказам подрядчика в приемке работ. Непередача субподрядчиком исполнительной документации исключает возможность использования результата работ по назначению. Субподрядчиком не устранены нарушения, допущенные при строительстве объекта.

Судом необоснованно не дана оценка экспертному заключению, полученному в рамках дела между кредитором и должником о взыскании задолженности по спорному договору субподряда, согласно которому стоимость фактически выполненных работ, соответствующих СНиП, подтвержденной исполнительной документацией по утвержденной проектно-сметной документации определена экспертом в сумме 2 141 516 461 руб. 75 коп., что, по мнению кредитора, свидетельствует о невозможности установить фактически выполненный объем работ должником в отсутствии исполнительной документации.

Конкурсный управляющий представил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель кредитора поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда в части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель конкурсного управляющего поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Остальные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что 31.01.2013 между ФГУП "ГУССТ N 1 при Спецстрое России" (правопредшественник ФГУП "ГВСУ N 14", подрядчик, генподрядчик) и должником (субподрядчик) заключен договор субподряда N 1291/ГУССТ 1/2012 (далее - договор субподряда), в соответствии с условиями которого должник обязался в установленный договором срок выполнить строительно-монтажные работы, на объекте "70 арсенал (в/ч 929220)", расположенном в поселке Кедровка Свердловской области, а подрядчик обязался осуществить финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ на объекте.

Пунктом 3.1 договора субподряда установлена стоимость договора в размере 420 000 000 руб.

Дополнительным соглашением N 4 от 28.02.2014 к договору субподряда стоимость договора установлена в размере 2 917 582 655 руб. Также дополнительным соглашением (подпункт 3.2 пункта 2) предусмотрено, что цена договора определена с учетом применения коэффициента тендерного снижения равного 0,91.

В соответствии с пунктом 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 9 от 21.09.2015 цена договора составляет 3 043 963 457 руб. 73 коп.

В соответствии с пунктом 5.2.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 9 от 21.09.2015 работы должны быть выполнены в срок до 15.05.2015.

Проанализировав условия данного договора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что по своей правовой природе указанный договор является договором строительного подряда, поскольку предметом является выполнение строительно-монтажных работ.

Соответственно, правоотношения сторон по данному договору регулируются § 1 и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как следует из текста заявления, генподрядчик свои обязательства по договору исполнял надлежащим образом, перечислил субподрядчику в качестве авансовых платежей и за выполненные работы сумму в размере 2 691 926 161 руб. 40 коп., что подтверждается следующими платежными поручениями:

N 3204 от 19.02.2013 на сумму 336 000 000 руб.;

N 22360 от 25.11.2013 на сумму 200 000 000 руб.;

N 22614 от 28.11.2013 на сумму 350 000 000 руб.;

N 24089 от 23.12.2013 на сумму 300 000 000 руб.;

N 24314 от 27.12.2013 на сумму 150 000 000 руб.;

N 6971 от 22.04.2014 на сумму 185 292 504 руб. 10 коп.;

N 7826 от 07.05.2014 на сумму 100 000 000 руб.;

N 8657 от 22.05.2014 на сумму 83 633 657 руб. 30 коп.;

N 9494 от 03.06.2014 на сумму 100 000 000 руб.;

N 9851 от 10.06.2014 на сумму 100 000 000 руб.;

N 869 от 23.06.2014 на сумму 50 000 000 руб.;

N 11559 от 07.07.2014 на сумму 100 000 000 руб.;

N 13354 от 28.07.2014 на сумму 100 000 000 руб.;

N 15658 от 26.08.2014 на сумму 179 139 962 руб. 60 коп.;

N 16324 от 29.08.2014 на сумму 120 860 037 руб. 40 коп.;

N 21004 от 20.10.2014 на сумму 100 000 000 руб.;

N 27958 от 18.12.2014 на сумму 50 000 000 руб.;

N 40975 от 23.03.2015 на сумму 50 000 000 руб.;

N 43236 от 09.04.2015 на сумму 17 000 000 руб.;

N 66021 от 29.09.2015 на сумму 20 000 000 руб.;

Всего на сумму 2 691 926 161 руб. 40 коп.

Субподрядчик исполнил свои обязательства по спорному договору частично, выполнив и сдав подрядчику работы по актам выполненных работ на сумму 1 957 317 398 руб. 59 коп., что подтверждается подписанными сторонами справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3: справка N 1 от 30.11.2013 на сумму 370 329 994 руб. 95 коп.; справка N 2 от 15.12.2013 на сумму 3 710 679 руб. 07 коп.; справка N 3 от 31.12.2013 на сумму 51317 175 руб. 18 коп.; справка N 1 от 31.03.2014 на сумму 202 315 820 руб. 50 коп.; справка N 1 от 31.03.2014 на сумму 4 014 131 руб. 54 коп.; справка N 4 от 31.03.2014 на сумму 160 364 065 руб. 51 коп.; справка N 2 от 06.05.2014 на сумму 131 780 294 руб. 54 коп.; справка N 5 от 06.05.2014 на сумму 62 163 813 руб. 47 коп.; справка N 3 от 25.05.2014 на сумму 108 968 188 руб. 64 коп.; справка N 2 от 25.05.2014 на сумму 8 172 660 руб. 31 коп.; справка N 1/СМР от 25.05.2014 на сумму 7 711 636 руб. 30 коп.; справка N 76 от 25.05.2014 на сумму 56 211 582 руб. 70 коп.; справка N 7 от 25.06.2014 на сумму 41 016 392 руб. 35 коп.; справка N 8 от 20.08.2014 на сумму 157 888 471 руб. 80 коп.; справка N 9 от 31.10.2014 на сумму 148 510 389 руб. 16 коп.; справка N 4 от 31.10.2014 на сумму 19 560 178 руб. 26 коп.; справка N 10 от 28.11.2014 на сумму 51 229 673 руб. 76 коп.; справка N 5 от 30.11.2014 на сумму 255 302 443 руб. 28 коп.; справка N 6 от 20.01.2015 на сумму 26 166 786 руб. 87 коп.; справка N 7 от 20.02.2015 на сумму 30 669 122 руб. 87 коп.; справка N 11 от 21.09.2015 на сумму 25 917 721 руб. 49 коп.; справка N 12 от 21.09.2015 на сумму 33 996 176 руб. 04 коп. Всего на сумму 1 957 317 398 руб. 59 коп.

В адрес должника ФГУП "ГВСУ N 14" направило досудебную претензию N 29/01/13-8346 от 07.12.2015 с требованием возвратить неотработанный аванс и уплатить неустойку.

В указанной претензии ФГУП "ГВСУ N 14" уведомило должника о расторжении с 31.12.2015 договора субподряда N 1291/ГУССТ1/2012 от 31.01.2013, сославшись на пункт 27.1.1 договора, согласно которому подрядчик вправе расторгнуть договор в случае когда субподрядчик дважды допустил нарушение сроков выполнения работ. Также кредитор сослался пункт 2 статьи 715 ГК РФ, предусматривающий, что в случае если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

При расторжении договора субподрядчик возвращает подрядчику, неотработанный аванс, всю полученную проектную документацию, а также исполнительную и другую техническую документацию (пункт 27.3 договора).

В связи с этим, кредитор потребовал от должника вернуть неотработанный аванс в размере 734 608 762 руб. 81 коп.

Поскольку денежные средства должник не возвратил, кредитор обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции принял вышеприведенный судебный акт.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, проверив правильность применения судом первой инстанции норм права, апелляционный суд не усматривает оснований отмены (изменения) обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Аналогичное правило предусмотрено статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

В соответствии с пунктом 1 статьи Закона о банкротстве с даты принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все денежные требования к нему могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

В силу статьи 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке статьи 100 Закона о банкротстве, при этом указанные требования направляются в арбитражный суд и конкурсному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований, и в случае направления в суд данные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона о банкротстве состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату открытия конкурсного производства.

Из материалов дела следует, что возражая относительно требования кредитора, конкурсный управляющий в отзыве указал, что должник выполнил и предъявил в 2016-2018 годах с сопроводительными письмами исх. N 500 от 21.10.2016, исх. N 505 от 26.10.2016, исх. N 517 от 03.11.2016, исх. N 547 от 22.11.2016, исх. N 19 от 01.02.2017, исх. N 103 от 11.04.2017, исх. N 43 от 30.05.2018 работы на сумму 510 312 664 руб. 32 коп. по следующим документам (приложение N 3 к отзыву): справка о стоимости выполненных работ N 3 от 15.10.2016 на сумму 9 418 665 руб. 82 коп. (ХР-5) с актом выполненных работ по форме КС-2 от 15.10.2016 N 10; справка о стоимости выполненных работ N 13 от 15.10.2016 на сумму 49 980 996 руб. 38 коп. (ХР-2) с актами выполненных работ по форме КС-2 от 15.10.2016 N 1-107; справка о стоимости выполненных работ N 8 от 15.10.2016 на сумму 73 576 253 руб. 04 коп. (ХР-4) с актами выполненных работ по форме КС-2 от 15.10.2016 N 67-91; справка о стоимости выполненных работ N 9 от 20.01.2017 на сумму 46 079 186 руб. 44 руб. (ХР-4) с актами выполненных работ по форме КС-2 от 20.01.2017 N92-96; справка о стоимости выполненных работ N 10 от 20.03.2017 на сумму 271 240 259 руб. 86 коп. (ХР-4) с актами выполненных работ по форме КС-2 с 01.03.2017 по 20.03.2017 N 97-138; справка о стоимости выполненных работ N8 от 27.04.2018 на сумму 60 017 302 руб. 78 коп. (ХР-4) с актом выполненных работ по форме КС-2 от 27.04.2018 N 1.

Не оспаривая факт получения указанных документов, кредитор указал, что акты приемки выполненных работ не были подписаны в связи с непредставлением исполнительной документации, несоответствием объема фактически выполненных работ, указанному в актах и несоблюдением подрядчиком этапов выполнения работ.

Довод кредитора относительно непредставления субподрядчиком полного пакета документов судом первой инстанции проверен и обоснованно отклонен, поскольку непредоставление исполнительной и иной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ.

По смыслу статьи 726 ГК РФ, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине непередачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования результата работ по прямому назначению. В иных случаях заказчик не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика. Доказательств невозможности использования результата работ по назначению, равно как и доказательств того, что недостатки являются существенными и неустранимыми заявителем не представлено.

Оценив фактические обстоятельства и представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требование кредитора о включении в реестр требований кредиторов должника неотработанного аванса подлежит частичному удовлетворению в размере 224 296 098 руб. 49 коп. (734 608 762,81- 51 0312 664,32).

При рассмотрении дела судом первой инстанции от реализации права на заявление ходатайства о назначении судебной экспертизы стороны отказались.

Доводы конкурсного управляющего о незаконности применения коэффициента тендерного снижения - 0,91, установленного дополнительным соглашением к договору субподряда проверены арбитражными судами и признаны необоснованными по следующим основаниям.

Так, дополнительным соглашением N 4 от 28.02.2014 к договору субподряда стоимость договора установлена в размере 2 917 582 655 руб., а также изложен пункт 4.3 договора в следующей редакции, а именно: о том, что оплата выполненных субподрядчиком строительно-монтажных работ производится подрядчиком ежемесячно в течение 30 (тридцати) банковских дней после подписания сторонами актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 с понижающим коэффициентом 0,91, Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, предоставлении оригиналов счета и счет-фактуры.

Конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением о признании сделки должника, заключенного с ФГУП "ГВСУ N 14", недействительной, в котором заявлены следующие требования.

1. Признать недействительной (ничтожной) сделку должника, выразившуюся в установлении применения коэффициента тендерного снижения, равного 0,91 от сметной стоимости строительства объекта, предусмотренную пунктами 2, 3 и 5 дополнительного соглашения N 4 от 28.02.2014 к договору субподряда N 1291/ГУССТ 1/2012 от 31.01.2013, которыми были изменены положения пунктов договора субподряда N1291/ГУССТ 1/2012 от 31.01.2013:

- пункт 3.1 (в части установления цены договора с учетом применения коэффициента тендерного снижения равного 0,91),

- пункт 3.2. (в части: "Цена договора определена с учетом применения коэффициента тендерного снижения равного 0,91 (ноль целых девяносто одна сотая)"),

- пункт 4.3 (в части: "с понижающим коэффициентом 0,91");

- пункт 12.1.1. (в части: "с учетом применения коэффициента тендерного снижения равного 0,91 (ноль целых девяносто одна сотая)").

2. Применить следующие последствия недействительности ничтожной сделки: взыскать с ФГУП "ГВСУ N 14" в пользу должника денежные средства в размере 193 580 841 руб. 61 коп.

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Свердловской области от 12.04.2019 по делу N А60-43677/17 конкурсному управляющему отказано в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно применил коэффициент тендерного снижения - 0,91, установленный дополнительным соглашением к договору субподряда. Учитывая, что мотивированных отказов от подписания актов приемки-сдачи спорных объемов выполненных работ не составлялось и не направлялось, оснований для признания представленных актов формы КС-2 и КС-3 ненадлежащими доказательствами у суда первой инстанции в соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствовали.

Кроме того, кредитор просил включить в реестр требований кредиторов должника 117 439 043 руб. 93 коп. - задолженность за оказанные генподрядные услуги по договору субподряда N 1291/ГУССТ1/2012 от 31.01.2013.

В соответствии с пунктом 4.16. договора субподрядчик оплачивает подрядчику оказанные им генподрядные услуги в размере 6% от стоимости выполненных субподрядчиков в отчетном периоде работ (по итоговой суммы по форме КС-3).

Оплата генподрядных услуг, оказанных подрядчиком, производится субподрядчиком в течение 3 банковских дней после оплаты подрядчиком принятых строительно-монтажных работ за отчетный период.

На момент расторжения договора стоимость оказанных, но неоплаченных генподрядных услуг по договору составляет 117 439 043 руб. 93 коп., что подтверждается следующими актами об оказанных услугах, подписанными сторонами: акт N 6970 от 30.11.2013 на сумму 22 219 799 руб. 70 коп.; акт N6971 от 15.12.2013 на сумму 222 640 руб. 75 коп.; акт N 6969 от 31.12.2013 на сумму 3 079 030 руб. 51 коп.; акт N 623 от 31.03.2014 на сумму 12 138 949 руб. 23 коп.; акт N 685 от 31.03.2014 на сумму 240 847 руб.90 коп.; акт N 686 от 31.03.2014 на сумму 9 621 843 руб. 93 коп.; акт N 768 от 06.05.2014 на сумму 7 906 817 руб. 68 коп.; акт N 821 от 06.05.2014 на сумму 3 729 828 руб. 81 коп.; акт N 799 от 25.05.2014 на сумму 6 538 091 руб. 32 коп.; акт N 800 от 25.05.2014 на сумму 490 359 руб. 62 коп.; акт N 801 от 25.05.2014 на сумму 462 698 руб. 18 коп.; акт N 1033 от 30.06.2014 на сумму 3 372 694 руб. 97 коп.; акт N 1046 от 30.06.2014 на сумму 2 460 983 руб. 55 коп.; акт N 1475 от 20.08.2014 на сумму 9 473 308 руб. 31 коп.; акт N 1863 от 31.10.2014 на сумму 8 910 623 руб. 35 коп.; акт N 1979 от 31.10.2014 на сумму 1 173 610 руб. 69 коп.; акт N 1981 от 28.11.2014 на сумму 3 073 780 руб. 42 коп.; акт N 1980 от 30.11.2014 на сумму 15 318 146 руб. 59 коп.; акт N 329 от 20.01.2015 на сумму 1 570 007 руб. 20 коп.; акт N 478 от 20.02.2015 на сумму 1 840 147 руб. 37 коп.; акт N 1313 от 21.09.2015 на сумму 1 555 063 руб. 29 коп.; акт N 1315 от 21.09.2015 на сумму 2 039 770 руб. 56 коп.

Доказательств оплаты генподрядных услуг субподрядчиком в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ арбитражному суду не представлено.

Представленный расчет в соответствии с пунктом 4.16 договора судами первой и апелляционной инстанций проверен и признан верным.

При таких обстоятельствах требование кредитора о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности по генподрядным услугам в размере 117 439 043 руб. 93 коп. правомерно признано судом первой инстанции обоснованным и включено в реестр требований кредиторов должника.

Кроме того, кредитор просил включить в реестр требований кредиторов должника неустойку в размере 172 440 529 руб. 88 коп. за период с 16.05.2015 по 07.12.2015, которая правомерно признана судом первой инстанции обоснованной по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 24.3. договора субподряда предусмотрена ответственность субподрядчика за нарушение сроков окончания работ в виде неустойки в размере 0.1% от цены договора за каждый день просрочки исполнения обязательств, но не менее одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения работ.

В ходе рассмотрения заявления, исходя из цены договора и срока выполнения работ, установленными дополнительным соглашением N 9 от 21.09.2015, кредитором произведен перерасчет начисленной неустойки в сторону уменьшения (на основании пункта 24.3 договора, обеспечивающему минимальный размер неустойки, а именно: "не менее одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения работ").

Представленный расчет неустойки проверен судами первой и апелляционной инстанций, признан правильным, не противоречащим условиям договора.

Очередность удовлетворения требований кредиторов определена в статье 134 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 4 указанной статьи требования кредиторов удовлетворяются в следующей очередности:

в первую очередь производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, компенсации морального вреда, компенсации сверх возмещения вреда, а также расчеты по иным установленным Законом о банкротстве требованиям;

во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности;

в третью очередь производятся расчеты с другими кредиторами, в том числе кредиторами по нетто-обязательствам.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно включил в третью очередь реестра требований кредиторов должника признанное в указанной части обоснованным требование кредитора.

Суд апелляционной инстанции считает, что все имеющие существенное значение для рассматриваемого дела обстоятельства судом первой инстанции установлены правильно, представленные доказательства полно и всесторонне исследованы, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, проверены и им дана надлежащая оценка.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права, не опровергают выводов суда первой инстанции, по существу направлены на переоценку установленных судом обстоятельств, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Повторно рассмотрев доводы кредитора, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Оценив фактические обстоятельства и представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что поскольку мотивированные отказы от подписания представленных в материалы дела документов в адрес должника не поступали, документы и письма, на которые ссылается кредитор, относятся к иным работам, являются необоснованными доводы апелляционной жалобы о том, что со стороны должника выполненные работы ненадлежащим образом не переданы. При этом суд апелляционной инстанции признает ненадлежащим доказательством отказы кредитора от приемки работ.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что отсутствие исполнительной документации по части работ само по себе не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ.

Согласно статье 711 ГК РФ и пункту 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, основанием для возникновения у заказчика обязательств по оплате выполненных работ является сдача работ заказчику, что должно быть подтверждено актом сдачи-приемки выполненных работ.

Между тем, доказательств невозможности заказчика использовать объекты строительства по назначению в отсутствие исполнительной документации, в материалах отсутствуют, равно как и доказательства принятия заказчиком мер к восстановлению, истребованию либо самостоятельной подготовке исполнительной документации.

Таким образом, кредитор лишь формально указывает на невозможность эксплуатации объектов, без указания конкретных документов по конкретным работам, в отсутствие которых эксплуатация невозможна.

При этом договором должен быть предусмотрен конкретный перечень исполнительной документации, подлежащей передаче подрядчиком заказчику, в противном случае доводы заказчика о непредставлении подрядчиком исполнительной документации в обосновании отказа от приемки работ, требований об уплате штрафов и истребования документации, подлежат отклонению.

Об этом свидетельствуют позиции, высказанные Определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.10.2014 N 305-ЭС14-3106, Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2014 N ВАС-5221/14.

Договор подряда закрытого перечня обязательных к представлению документов не содержит, также перечня отсутствующих документов не содержит и заявление о включении в реестр кредиторов.

Является несостоятельной ссылка кредитора на результаты экспертного заключения, которое представлялось в иное судебное дело, которое не явилось предметом судебного рассмотрения, поскольку производство по делу было прекращено.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу; такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Помимо того, что указанный документ не является относимым и допустимым доказательством (статьи 67 и 68 АПК РФ), поскольку не назначено судом первой инстанции при рассмотрении настоящего обособленного спора и не имеет процессуального статуса экспертного заключения в настоящем деле, а является одним из доказательств по делу (статья 89 АПК РФ), не имеющим заранее установленной силы, оценка которому должна быть дана в соответствии с правилами статьи 71 АПК РФ.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что проведение указанной экспертизы было поручено трем экспертам: Оболенскому В.В., Пятикову К.Б., Круминой Л.И. Согласно представленному экспертному заключению экспертиза проведена одним экспертом - Оболенским В.В., квалификация эксперта ничем не подтверждена, копии документов об образовании и специальности к экспертному заключению приобщены не были.

При ответе на первый вопрос в части суммы выполненных работ по строительству ХР N 2 эксперт указал, что стоимость составляет 1 283 816 493 руб. 41 коп. (стр. 82, 97 том 3).

При этом согласно Таблице 1 (стр. 47-53 том 3) стоимость выполненных работ по строительству Х Р N 2 составила 1 120 618 263 руб. 56 коп., по Таблице 2 (стр. 54-55 том 3) - 1 400 308 465 руб. 58 коп.

Таким образом, эксперт не обосновал, как он пришел к выводу, что стоимость строительства ХР N 2 составила 1 283 816 493 руб. 41 коп.

При ответе на первый вопрос в части суммы выполненных работ по строительству ХР N 4 эксперт указал, что стоимость составляет 1 084 664 695 руб. 87 коп. (стр. 82, 97 том 3).

При этом согласно Таблице 3 (стр. 58-71 том 3) стоимость выполненных работ по строительству ХР N 4 (хранилища с 514 по 527) составила 840 612 357 руб. 82 коп., в том числе общестроительные работы и пожарный резервуар, а по общестроительным работам на хранилищах 516, 521, 523, 526, 527 расчет полностью отсутствует), по Таблице 4 (стр. 73 том 3) - 894 138 124 руб. 72 коп., по Таблице N 5 (стр. 74-77 том 3) стоимость выполненных работ по строительству ХР N 4 (хранилища с 514 по 527) по расчету эксперта составила 987 117 213 руб. 74 коп. (общестроительные работы и пожарный резервуар), а должно было 880 642 972 руб. 50 коп. (840 612 357 руб. 82 коп. общестроительные работы и 40 030 614 руб. 68 коп. пожарные резервуары), хотя если пересчитать итоговую строку, выполненную экспертом до "подготовительных работ" получится сумма 1 124 317 439 руб. 24 коп.

Таким образом, эксперт вновь не обосновал, каким образом он пришел к выводу, что стоимость строительства ХР N 4 составила 1 084 664 695 руб. 87 коп.

При ответе на первый вопрос в части суммы выполненных работ по строительству ХР N 5 эксперт указал, что стоимость работ, выполненных в октябре 2016 года составляет 13 392 078 руб. 86 коп. (стр. 82, 97 том 3), при этом заключение не содержит какой-либо расчет (стр. 81 том 3). Между тем, работы по ХР-5 выполнялись должником также в марте и мае 2014 года, что также необоснованно не учтено экспертом.

При этом эксперт делает вывод о задолженности должника перед заказчиком в размере 667 848 743 руб. 58 коп. (стр. 83, 98 том 3), по которому ему не был поставлен соответствующий вопрос арбитражным судом и для его разрешения не требуются специальные познания в области строительства. При ответе на второй вопрос (о соответствии выполненных работ проекту, договору, исполнительной документации и СНиП) эксперт сделал следующие выводы.

По ХР-2 фактически выполненные должником на сумму 1 283 816 493 руб. 41 коп. эксперт указал на соответствие проекту, договору, исполнительной документации и СНиП (таблица 7, стр. 86-92 том 3).

По ХР-4 фактически выполненные должником на сумму 1 084 664 695 руб. 87 коп., из которых работы на сумму 1 084 664 695 руб. 87 коп. соответствуют проекту и договору, а на работы на сумму 240 356 806 руб. 39 коп. отсутствует исполнительная документация, выводы о соответствии или не соответствии СНиП выполненных работ на сумму 240 356 806 руб. 39 коп. экспертом не сделано (согласно таблице 8, стр. 93-96 том 3). Имеется вывод о соответствии СНиП работ на сумму 844 307 889 руб. 48 коп.

Кроме того, экспертом не указал, какие конкретно СНиПы нарушены или не нарушены при выполнении работ на сумму 240 356 806 руб. 39 коп., почему эти работы им не принимаются в расчет, какие были допущены нарушения. При этом отсутствует в таблице указание о несоответствии работ СНиПам, самостоятельное исследование выполненных работ СНиП экспертом не проведено.

Также отсутствует исследование эксперта по ХР-5 и не дан ответ на вопрос суда о стоимости фактически выполненных работ надлежащего качества.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции правомерно не принято во внимание заключение эксперта.

Суд апелляционной инстанции считает, что ссылаясь на ненадлежащее исполнение субподрядчиком договора, кредитор со своей стороны достаточных и допустимых доказательств, подтверждающих соответствующий довод, не представил (статья 65 АПК РФ).

Поскольку должником в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие выполнение спорных работ по договору субподряда, и кредитором данное обстоятельство не оспорено, выводы суда первой инстанции об отказе во включении в реестр требований кредиторов должника остальной части требования, основаны на материалах дела, которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются в полном объеме, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права, основаны на неправильном понимании и толковании норм процессуального права о распределении бремени доказывания и по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств, для переоценки которых оснований у суда апелляционной инстанции не имеется.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения и исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что кредитор не доказал обоснованность спорного требования, приведенные в апелляционной жалобе доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены (изменения) судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, определение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы на обжалуемое определение налоговым законодательством уплата государственной пошлины не предусмотрена (подпункт 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации), вопрос о распределении судебных расходов судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Свердловской области от 25 июня 2020 года по делу N А60-43677/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.О. Гладких

Судьи

И.П. Данилова Т.С. Нилогова