Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2020 г. N 09АП-23336/20 по делу N А40-298910/2018

г. Москва

10 сентября 2020 г.

Дело N А40-298910/18

Резолютивная часть постановления объявлена "27" августа 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "10" сентября 2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей И.М. Клеандрова, А.Н. Григорьева

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Алибековым,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление Банка ВТБ (ПАО) о признании ООО "Тиера" банкротом

при участии в судебном заседании:

от Симоняна М.А. - Бакланова К.О. дов от 27.12.18

от к/у ООО "Тиера" - Михайлова Н.В. дов от 26.03.2020

от ПАО БАНК "ВТБ" - Мазур А.С. дов от 26.12.19

от ООО "Этсетера" - Кучина Н.Б. дов от 28.05.2020

от ООО "ТрансЛогистик" - Валл С.В. дов от 04.08.2020

Иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2018 принято к производству заявление Банка ВТБ (ПАО) о признании банкротом ООО "Тиера", возбуждено производству по делу. Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2019 в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Кузьмицкая О.Ю. Сообщение о введении в отношении должника наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 182 от 05.10.2019.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2020 г. ООО "Тиера" признано несостоятельным (банкротом). Не согласившись с вынесенным решением, Симонян М.А., ООО "Тиера" подали апелляционные жалобы, в которых просят решение Арбитражного суда города Москвы отменить и принять по делу новый судебный акт.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ООО "Тиера" (далее - должник) было необоснованно лишено возможности участвовать в судебном заседании, поскольку суд первой инстанции рассмотрел спор в отсутствие представителя Общества при отсутствии в материалах дела доказательств о надлежащем извещении ООО "Тиера" о времени и месте судебного заседания в нарушение пункта 2 части 4 статьи 288 АПК РФ и пункта 2 постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 18.03.2020 г. N 808.

В соответствии с пунктом 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания.

Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не позднее, чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" указанных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела.

В данном случае судом апелляционной инстанции установлено, что 25.03.2020 г. было принято решение о признании ООО "Тиера" несостоятельным (банкротом). При этом в связи с угрозой распространения на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV), во исполнение указов Мэра Москвы от 05.03.2020 г. N 12-УМ, от 14.03.2020 г. N 20-УМ и от 16.03.2020 г. N 21-УМ, постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации, Президиума Совета судей Российской Федерации от 18.03.2020 г. N 808, дело, назначенное на 25.03.2020 г. на 10 час. 00 мин. слушанием должно было быть отложено на более позднюю дату (часть 5 статьи 158 АПК РФ).

Как следует, из пункта 2 совместного постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 18.03.2020 г. N 808, судам в период с 19 марта 2020 года по 10 апреля 2020 года (включительно) надлежит рассматривать только категории дел безотлагательного характера (об избрании, продлении, отмене или изменении меры пресечения, о защите интересов несовершеннолетнего или лица, признанного в установленном порядке недееспособным, в случае отказа законного представителя от медицинского вмешательства, необходимого для спасения жизни, и другие), а также в порядке приказного, упрощенного производства.

Рассмотренное судом первой инстанции 25.03.2020 г. дело, к упомянутой категории дел не относится, следовательно, у суда первой инстанции не было оснований рассматривать дело в связи со сложившейся обстановкой, при невозможности участия сторон в судебном заседании и отсутствии письменного ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие должника.

В соответствии с пунктом 6 статьи 268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является, в том числе, рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. Пункт 6.1 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2020 г. по делу N А40-298910/18 отменить, перейти к рассмотрению настоящего дела по правилам суда первой инстанции.

В ходе судебного заседания в суде апелляционной инстанции, представителем ООО "ТрансЛогистик" заявлено ходатайство о привлечении в дело о банкротстве ООО "Тиера" в качестве заинтересованного лица ООО "ТрансЛогистик", ООО "Арастон", ООО "Источник". В удовлетворении данного ходатайства судом апелляционной инстанции отказано, поскольку из текста ходатайства не видно, каким образом принятый по настоящему делу судебный акт может затронуть права и законные интересы упомянутых обществ.

По мнению суда апелляционной инстанции, ООО "Тиера" (должник) подлежит признанию несостоятельным (банкротом), в связи с чем в отношении данного общества подлежит открытию процедура конкурсного производства по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 12 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) вопрос о том, какую именно процедуру банкротства следует избрать в отношении должника, после окончания процедуры наблюдения, определяет первое собрание кредиторов. В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Закона о банкротстве в случае, если иное не установлено Законом, арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо, в случае отсутствия возможности восстановления платежеспособности в установленные Законом сроки, принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

Таким образом, в случае обращения собрания кредиторов, принятого большинством голосов, с ходатайством о признании должника банкротом, арбитражный суд, установив правомочность решения собрания кредиторов об обращении с названным ходатайством, наличие признаков банкротства у должника и признав отсутствие оснований считать возможным восстановление его платежеспособности, принимает решение о признании должника банкротом, об открытии в отношении последнего конкурсного производства и назначении конкурсного управляющего.

В данном случае 27 февраля 2020 г. на первом собрании кредиторов принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством об открытии конкурсного производства. За данное решение проголосовало 98, 21% от числа голосов конкурсных кредиторов, требования которых были включены в реестр на момент проведения первого собрания кредиторов (т. 10 л.д. 23, 24, 37). Указанное решение первого собрания кредиторов в установленный 20-дневный срок обжаловано не было.

Решение собрания кредиторов об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "Тиера" несостоятельным" (банкротом) было принято не произвольно, а на основании проведенного анализа финансового состояния Должника, в котором управляющим были сделаны выводы о невозможности восстановления платежеспособности, а также на основании сведений об активах и пассивах Должника.

Основанием для введения в отношении должника конкурсного производства является установление признаков банкротства должника, предусмотренных статьей 3 Закона о банкротстве, при отсутствии оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве (п. 2 ст. 75 Закона о банкротстве) Признаками банкротства должника, то есть его неспособности в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, согласно п. 2 ст. 3 Закона о банкротстве, признается неисполнение должником - юридическим лицом соответствующих обязательств в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. Наличие признаков банкротства установлено вступившим в законную силу Определением Арбитражного суда по настоящему делу от 25.09.2019 г., в котором суд указал, что требования заявителя к должнику являются обоснованными, составляют более 300 000 руб., не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены и надлежаще подтверждены представленными доказательствами.

В данном случае отсутствуют доказательства того, что платёжеспособность должника может быть восстановлена, в связи с чем отсутствуют основания для введения в отношении должника процедуры финансового оздоровления или внешнего управления. Данный вывод подтверждается следующими обстоятельствами. В частности, размер требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов ООО "Тиера" по состоянию на 27.02.2020 г. - дату проведения первого собрания кредиторов составляет 7 353 242 320,87 руб. (т. 10 л.д.75,76,89, т. 16 с л.д. 68) При этом, валюта баланса по состоянию на 31.12.2018 г. составила 3 878 813 тыс. руб. (т. 10 л.д.98; т. 12 л.д.54), при этом большую часть активов составляют основные средства, балансовой стоимостью 3 120 151 тыс. руб.

Также у конкурсного управляющего отсутствуют основания полагать, что рыночная стоимость имущества существенно превышает его балансовую стоимость. Данный вывод подтверждается следующими обстоятельствами. В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ), изложенной в Постановлении от 25.06.2013 N 10761/11, кадастровая и рыночная стоимости объектов взаимосвязаны. Кадастровая и рыночные стоимости не должны сильно отличаться аналогичный вывод изложен в Определении Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ) от 05.12.2016 N 305-ЭС16-11170 по делу N А41-19310/2014).

В данном случае кадастровая стоимость недвижимого имущества должника составляет 2 079 904 245,21 руб. (т. 10 л.д. 117-124) Стоимость иных основных средств является незначительным по сравнению со стоимостью недвижимого имущества. Соответственно, восстановление платежеспособности за счет реализации основных средств невозможно, однако данного имущества достаточно для погашения расходов по делу о банкротстве. Более 90% оборотных активов составляет дебиторская задолженность, на 31.12,2018 сумма задолженности составляет 213 222 тыс. руб. Из анализа дебиторской задолженности следует, что большая часть дебиторов ликвидирована или в отношении них возбуждено дело о банкротстве (т. 11 л.д. 26-27). При этом основная доля дебиторской задолженности сформирована аффилированными организациями, входящими в ГК "Пивдом". По мнению временного управляющего, в любом случае, экономический эффект от реализации (взысканию) дебиторской задолженности не сможет превысить номинальную стоимость. С учетом объема, качества прав требования и размера требований кредиторов этот показатель не может быть рассмотрен в качестве одного из источников восстановления платежеспособности (т.11 л.д. 28). Несущественный размер иных активов Должника не может быть признан источником восстановления его платежеспособности.

Также суда апелляционной инстанции учитывает, что у должника на протяжении 2017, 2018 г. имело место превышение обязательств над активами (отрицательный баланс). Непокрытый убыток на 2017 г. составил 1 029 140 тыс. руб., на 2018 - 2 045 734 тыс. руб. (т. 12 л.д. 42, л.д. 54). Чистый убыток по результатам деятельности Должника за 2018 г. составил 1 016 590 тыс. руб. (т. 12 л.д. 60). В анализе финансового состояния конкурсным управляющим сделан вывод о крайне высоком уровне зависимости от заемных источников финансирования и финансовая неустойчивость должника. По результатам анализа коэффициентов, характеризующих платежеспособность ООО "Тиера" и рассчитанных по данным бухгалтерского учета, конкурсным управляющим пришел к выводу о недостаточном уровне платежеспособности должника (т.11, л.д.63), а собственные оборотные средства не покрывают необходимые для финансово-хозяйственной деятельности затраты (т. 11 л.д. 67). По итогам изучения бухгалтерских и финансовых документов должника, арбитражный управляющий в финансовом анализе пришел к выводам о том, что (т. 11 л.д. 104-107):

- восстановление платежеспособности ООО "Тиера" невозможно.

- безубыточная деятельность ООО "Тиера" невозможна.

- в отношении должника рекомендуется ввести процедуру конкурсного производства.

Что касается кандидатуры арбитражного управляющего или саморегулируемой организации из числа членов которой должен быть утвержден временный управляющий то суд апелляционной инстанции исходит из того, что право выбора кандидатуры принадлежит заявителю по делу, за исключением случаев, когда заявителем является должник или аффилированное с ним лицо. В дальнейшем решение о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации принимается собранием кредиторов, к исключительной компетенции которого относится принятие таких решений (п. 2 ст. 12 Закона о банкротстве). Согласно п. 2 ст. 15 Закона о банкротстве решения о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из членов которой арбитражный суд утверждает арбитражного управляющего, принимаются на собрании кредиторов большинством голосов2 от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, требования которых включены в реестр требований кредиторов. При этом, в силу п. 5 ст. 37 Закона о банкротстве а также п. 12 "Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020 г., при выборе арбитражного управляющего (саморегулируемой организации) не подлежит учету мнение Должника и лиц, контролирующих должника или аффилированных с ним. Таким образом, приоритет в разрешения названных вопросов предоставлен кредиторам (собранию кредиторов), волеизъявление которых должно иметь решающее значение. Данный вывод согласуется со сложившейся судебной практикой, в том числе, (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16.10.2019 N Ф09-4028/19 по делу N А76-18720/2018, оставленное в силе Определением Верховного Суда РФ от 10.02.2020 N 309-ЭС19-27140; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.12.2017 N Ф05-14080/2017 по делу N А41 -28742/2016.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 23 Постановления от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что заявитель или собрание кредиторов вправе не только выбрать саморегулируемую организацию, которая предложит кандидатуру арбитражного управляющего, но и предложить кандидатуру конкретного арбитражного управляющего, в том числе на первом собрании кредиторов.

В данном случае для исполнения обязанностей арбитражного управляющего должника в следующей процедуре банкротства первым собранием кредиторов избран Губайдулин Руслан Наилевич (ИНН 773466204922, СНИЛС 168-239-170 92), член СРО "ААУ "Паритет" - Саморегулируемая организация "Ассоциация арбитражных управляющих "Паритет" (т.10 л.д. 25,38). Саморегулируемой организацией в материалы дела были представлены сведения о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям Закона о банкротстве.

Должник выразил несогласие с принятой большинством голосов кредиторов кандидатурой арбитражного управляющего решением, поскольку полагает, что Губайдулин Р.Н. является заинтересованным по отношению к Банку ВТБ (ПАО) (далее также - Банк, Кредитор) лицом в соответствии. Вместе с тем, сам по себе факт несогласия с принятыми большинством голосов кредиторов решениями не является основанием для отказа в утверждении кандидатуры арбитражного управляющего. Требования Банка ВТБ (ПАО) составляют большинство от числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, требования которых включены в реестр требований кредиторов.

Согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 20.2 Закона о банкротстве одним из оснований, по которому арбитражный управляющий не может быть утвержден конкурсным управляющим должника, является заинтересованность арбитражного управляющего по отношению к должнику и его кредиторам. Заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника (пункт 1 статьи 19 Закона о банкротстве).

Заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются также: руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве; лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце 2 пункта 2 статьи 19 Закона о банкротстве, в отношениях, определенных пунктом 3 названной статьи; лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц (пункт 2 статьи 19 Закона о банкротстве).

Арбитражный управляющий Губайдулин Р.Н. не является заинтересованным лицом по отношению к Банку, Должнику либо иным кредиторам, каких-либо доказательств его заинтересованности в материалы дела не представлено. В действующем законодательстве отсутствует запрет на участие одного арбитражного управляющего в различных делах с участием одного кредитора.

Таким образом, тот факт, что арбитражный управляющий Губаидулин Р.Н. утвержден также по иным процедурам с участием Банка ВТБ (ПАО), не является основанием для отказа в утверждении ее на текущей процедуре. Банк ВТБ (ПАО) является второй по размеру активов кредитной организацией в Российской Федерации и принимает участие на данный момент более, чем в 9 тысячах дел о банкротстве. Отказ в утверждении кандидатуры арбитражного управляющего только на основании участия Банка также в иных делах с участием этого управляющего объективно ограничит Банк в праве на судебную защиту. Данный вывод поддерживается судебной практикой, в том числе по делам с участием Банка ВТБ (ПАО). В то же время в рамках иных дел о банкротстве компаний группы "Пивдом", в которую входит должник, и заявителем по которым также является Банк, утверждены иные арбитражные управляющие, что подтверждается соответствующими судебными актами.

Из разъяснений, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 24 Постановления от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", следует, что саморегулируемая организация несет ответственность за предоставление недостоверных сведений об арбитражных управляющих, и по общему правилу суд не проверяет достоверность представленной саморегулируемой организацией информации о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего установленным требованиям. Возможность проверки судом достоверности представленных саморегулируемой организацией сведений возникает только в случае представления участвующим в деле лицом доказательств несоответствия арбитражного управляющего установленным требованиям.

Согласно сведениям, представленным саморегулируемой организацией кандидатура арбитражного управляющего Губайдулина Р.Н. соответствует требованиям статей 20, 20.2 Закона о банкротстве. Перечень оснований, препятствующих утверждению кандидатуры арбитражного управляющего по делу о банкротстве, изложен в п. 2 ст. 20.2 Закона о банкротстве. По состоянию на текущую дату в отношении арбитражного управляющего Губайдулина Р.Н. отсутствуют вступившие в силу решения о привлечении его к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.3. КоАП Российской Федерации об административных правонарушениях. В отношении него также не выносились судебные акты, подтверждающие неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, которые повлекли за собой убытки должника или его кредиторов. Наличие убытков в соответствии с п. 2 ст. 20.2 является обязательным для отказа в утверждении кандидатуры арбитражного управляющего. В материалы дела не представлены доказательства совершения арбитражным управляющим Губайдулиным Р.Н. нарушений, которые повлекли или могли повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов по какой-либо из процедур, где он утвержден арбитражным управляющим. Таким образом, кандидатура арбитражного управляющего Губайдулина Р.Н. соответствует положениям Закона о банкротстве, препятствия для его утверждения конкурсным управляющим ООО "Тиера" отсутствуют.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 266 - 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2020 г. по делу N А40-298910/18 отменить.

Признать ООО "Тиера" (ОГРН 1097746834195, ИНН 7721681824) несостоятельным (банкротом). Открыть в отношении должника ООО "Тиера" конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Утвердить конкурсным управляющим ООО "Тиера" Губайдулина Руслана Наилевича (ИНН 773466204922, регистрационный номер - 16037, адрес для направления корреспонденции: 123154, г. Москва, ул. Маршала Тухачевского, д.45, корп.1, кв.28).

Обязать руководителя должника в течение трех дней передать бухгалтерскую и иную документацию должника, печати, штампы, материальные и иные ценности конкурсному управляющему.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

И.М. Клеандров А.Н. Григорьев