Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2020 г. N 09АП-38212/20 по делу N А40-8180/2020

г. Москва

16 сентября 2020 г.

Дело N А40-8180/20

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 23 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.06.2020 по делу N А40-8180/20

по заявлению ЗАО "ИСКРАТЕЛЕКОМ"

к ИФНС России N 23 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Лямичев И.В. по дов. от 16.01.2020, Степченко Е.М. по дов. от 16.01.2020;
от заинтересованного лица:	Абушаева А.Р. по дов. от 04.02.2020, Хрулев С.А. по дов. от 10.01.2020, Чихирев М.Б. по дов. от 20.03.2019;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2020 удовлетворены требования АО "Искрателеком" (далее - Общество, налогоплательщик) о признании недействительным в части решения Инспекции ФНС России N 23 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 20.06. 2019 г. N 12/28.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

Представители налогового органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме. Налоговый орган полагает, что решение от 20.06. 2019 г. N 12/28 законно и обосновано, вынесено при полном соблюдении норм налогового законодательства, с учетом имеющейся по данному вопросу судебной практики.

Представители общества в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Искрателеком" по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2014 по 31.12.2016.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 22.08.2018 N 12/24 и вынесено решение от 20.06.2019 N 12/28 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 10 221 748 руб., начислены пени в сумме 114 241 306 руб., доначислены налоги в сумме 266 574 833 руб., в том числе налог на прибыль организаций в размере 140 302 609 руб., налог на добавленную стоимость в размере 126 272 224 руб., уменьшен завышенный убыток за 2014-2015 в размере 380 907 108 рублей.

Заявитель, не согласившись с указанным решением, обратился в У ФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой. По результатам рассмотрения жалобы, У ФПС России по г. Москве вынесено решение от 25.12.2019 N 21-19/323872, которым решение Инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили заявителю основанием к обращению с заявлением в суд.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговый орган в нарушение ч.5 ст.200 АПК РФ не доказал, что заявитель вступил во взаимоотношения с "ГорКом Юг-Запад" и ООО "Горком Регион", исключительно с целью получения налоговой выгоды в результате оплаты им стоимости приобретенных активов, путем создания искусственного документооборота, соответственно выводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды не подтверждены доказательствами, а решение в данной части является необоснованным, не соответствующим фактическим обстоятельствам.

Доводы инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции по существу рассмотренного спора и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

По доводам апелляционной жалобы налоговый орган фактически воспроизводит содержание решения налогового органа, которое являлось предметом оспаривания по настоящему делу, инспекция настаивает на выводах, полученных по результатам налоговой проверки.

Вместе с тем, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (пункт 1 статьи 71 АПК РФ). Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (пункт 5 статьи 71 АПК РФ).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования содержащихся в материалах дела документов, установлены имеющие значение для дела обстоятельства, полно, всесторонне и объективно исследованы доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, исходя из положений статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и сделаны правильные выводы, основанные на правильном применении норм материального и процессуального права.

Апелляционная коллегия не находит оснований для пересмотра указанных выводов суда первой инстанции исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму исчисленного налога на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, вычету согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса, подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении этих товаров (работ, услуг) и имущественных прав на территории Российской Федерации.

Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав после принятия указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав на учет (абзацы первый и второй пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса).

Применение налогоплательщиками вычетов по НДС влечет уменьшение размера их налоговой обязанности, то есть является формой налоговой выгоды. Обоснованность получения этой выгоды может являться предметом оспаривания по основаниям, связанным со злоупотреблением правом, допущенным лицами, участвующими в обращении товаров (работ, услуг), и подлежит оценке судом с учетом необходимости реализации в правоприменительной практике таких публично значимых целей как поддержание стабильности налоговой системы, стимулирование участников оборота к вступлению в договорные отношения преимущественно с контрагентами, ведущими реальную хозяйственную деятельность и уплачивающими налоги, обеспечение нейтральности налогообложения по отношению ко всем плательщикам НДС, которые действовали осмотрительно в хозяйственном обороте и не участвовали в уклонении от налогообложения.

Соответственно, как указано в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума N 53), представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В признании обоснованности получения налоговой выгоды может быть отказано, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность (пункты 4 и 9 постановления Пленума N 53) или в случаях, когда налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом, в силу того, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц ведется преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей (пункт 10 постановления Пленума N 53).

При этом ввиду косвенного характера НДС неуплата участниками сделок данного налога в бюджет является признаком, который может привести к выводу о наличии у налогоплательщика - покупателя цели уклонения от налогообложения и необоснованного возмещения названного налога из бюджета в результате согласованных действий хозяйствующих субъектов. Однако упомянутое уклонение требует подтверждения доказательствами и предполагает оценку судом как доказательств (сведений), полученных в результате проведения мероприятий налогового контроля, так и доводов налогоплательщика, касающихся объективной связи приобретения соответствующих товаров (работ, услуг) для использования в предпринимательских целях (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2009 N 2635/09 и от 25.02.2010 N 12670/09).

Таким образом, при оспаривании правомерности применения налоговых вычетов по основаниям, связанным с отсутствием экономического источника для вычета (возмещения) НДС налогоплательщиком-покупателем, к обстоятельствам, подлежащим установлению помимо данного факта также относится реальность приобретения товаров (работ, услуг) налогоплательщиком для осуществления своей облагаемой налогом деятельности, и то, преследовал ли налогоплательщик-покупатель цель уклонения от налогообложения в результате согласованных с иными лицами действий, либо в отсутствие такой цели - знал или должен был знать о допущенных этими лицами нарушениях.

Аналогичный вывод содержится в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 14.05.2020 N 307-ЭС19-27597, от 28 мая 2020 г. N 305-ЭС19-16064.

Приведенные выше положения законодательства и сложившаяся судебная практика их применения должным образом учтены судом первой инстанции.

По мнению инспекции, установленный в ходе налоговой проверки факт отсутствия реального участия поставщиков в совершении сделок, свидетельствует о целенаправленном их включении в качестве посредников в цепочку поставки товара и услуг в целях получения обществом необоснованной налоговой выгоды в виде увеличения расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, и размера налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, путем создания формального документооборота. А именно, для ЗАО "Искрателеком" целью сделки является исключительно получение налоговой выгоды путем создания для компании ЗАО "Искрателеком" фиктивных затрат и налоговых вычетов по НДС при приобретении активов ООО "Горком Регион" и ООО "Горком Юг-Запад".

Совокупность обстоятельств связанных с взаимозависимостью и подконтрольностью налогоплательщика с поставщиками и рядом их контрагентов; отсутствием у поставщиков необходимых ресурсов для выполнения обязательств по спорным сделкам; отсутствием в бюджете сформированного источника для возмещения обществу налога на добавленную стоимость, поскольку, согласно данным налогового органа, поставщиками начисленные в отношении спорных операций суммы налога на добавленную стоимость практически в полном объеме заявлялись к вычету, с учетом того, что у налогоплательщика отсутствовала денежная сумма для оплаты договоров в полном объеме на момент их заключения; налогоплательщику вернулась (поступила на счет в качестве займа, с дальнейшей новацией займа в иное обязательство) часть, уплаченных им контрагентам, денежных сумм; в результате спорных сделок отсутствуют какие-либо изменения для налогоплательщика его поставщиков и абонентов, ЗАО "Искрателеком" не нуждалось в услугах своих поставщиков и их оплате, свидетельствует о том, что оформленное формальным документооборотом номинальное участие ООО "Горком Регион" и ООО "Горком Юг-Запад" в спорных операциях по поставке товаров и услуг направлено на получение ЗАО "Искрателеком" необоснованной налоговой выгоды, путем учета при расчете своих налоговых обязательств по налогу на прибыль и НДС фиктивных затрат и налоговых вычетов возникших при приобретении активов ООО "Горком Регион" и ООО "Горком Юг-Запад".

Учитывая понятие налоговой выгоды, раскрытое в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", суд первой инстанции правомерно учел, что в рассматриваемом случае вопрос реальности совершения ЗАО "Искрателеком" спорных операций по приобретению активов ООО "Горком Регион" и ООО "ГоркомЮг-Запад" и оказанию последними услуг первому, неразрывно связан с обстоятельствами реального существования спорного товара и взаимосвязанности спорных услуг с осуществлением права пользования таким имуществом. Без установления обстоятельств, свидетельствующих о реальном наличии товара в заявленных объемах, использованного в изготовлении готовой продукции(услуги), нельзя расценивать действия общества в рамках спорных хозяйственных операций как совершенные с намерением получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Отсутствие доказательств реального существования товара, приобретенного обществом и использованного им при изготовлении готовой продукции(услуги), может свидетельствовать о создании обществом посредством привлечения указанного поставщика бестоварной схемы в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации своих налоговых обязательств в отсутствие реальности поставки спорного сырья путем создания формального документооборота.

В соответствии со ст. 223 и 458 ГК РФ, право собственности на вещи, по общему правилу переходит в момент передачи товара покупателю, что оформляется соответствующими документами (актами, накладными и пр.).

Как видно из материалов дела, оборудование принималось заявителем у продавцов в местах его установки, демонтаж и перевозка не требовались, а договорами о продажи телекоммуникационного оборудования (п.6) предусмотрено, что право собственности переходит на дату подписания акта приема-передачи. О факте приобретения активов ЗАО "Искрателеком" уведомило Роскомнадзор, а также совершило ряд юридических действий направленных на перемену лиц в обязательствах перед третьими лицами, участвующими в пользовании указанных активов. Предметы договоров об оказании услуг и агентских договоров заключенных ЗАО "Искрателеком" с ООО "ГорКом Регион" и ООО "ГорКом Юг-Запад" связаны с привлечением клиентов (юридических лиц), путем содействия в заключении абонентских договоров на предоставление услуг связи, и приемом платежей от клиентов (абонентов), потребляющие услуг связи,полученные в том числе с использованием спорных активов. Согласно актам об оказанных услугах отчетам, спорные контрагенты передали ЗАО "Искрателеком" более 77 тыс. абонентов. Данные обстоятельства сторонами не оспаривается. Доказательств приема платежей от клиентов (абонентов) иными агентами (третьими лицами) либо самим налогоплательщиком, налоговым органом не предоставлено и судом не установлено.

В силу изложенного, судом установлено реальное наличие телекоммуникационного оборудования в заявленных объемах и переход прав собственности на него от ООО "Горком Регион" и ООО "Горком Юг-Запад" к ЗАО "Искрателеком" и взаимная обусловленность друг другом услуг оказанных ООО "Горком Регион" и ООО "Горком Юг-Запад" и переданного ими телекоммуникационного оборудования.

Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу, что налогоплательщик в данном случае получил экономический эффект в результате реальной предпринимательской, а соответственно установлению подлежит действительный экономический смысл спорных операции, а так же структура дохода полученного налогоплательщиком в результате спорных операций, с целью обнаружения обстоятельств свидетельствующих о намерениях получить доход исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды.

Согласно ст. 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, с иным субъектным составом, ничтожна. Мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Следует учитывать, что стороны такой сделки могут также осуществить для вида ее формальное исполнение.

Доказательств невозможности осуществления спорными контрагентами поставки товаров и услуг налогоплательщику, в силу отсутствия у них производственных мощностей и трудовых ресурсов или объема товаров не представлено, так же не представлено доказательств, что спорное оборудование закупались налогоплательщиком самостоятельно без участия посредников либо с участием иных посредников.

Учитывая, что в материалах проверки не содержаться каких-либо доказательств и или данных о наличии, прикрываемых налогоплательщиком и его контрагентами сделках, и отсутствие претензий со стороны налогового органа к условию о цене сделок, а также то обстоятельство, что суд не может некритически оценивать показания физических лиц - абонентов (Бунин А.В. и Башкин В.А.), т.к. не установлено, что в их обязанности входило выявление данных о спорных операциях.

Ответчик не представил суду доказательств притворности сделки, указав лишь на то, что совокупность таких обстоятельств как: взаимозависимость налогоплательщика с поставщиками; отсутствием в бюджете сформированного источника для возмещения обществу налога на добавленную стоимость; возврат части уплаченной поставщикам денежной суммы, подтверждают выводы налогового органа, о формальном исполнение сделки, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

Из пояснений данных суду заявителем, усматривается, что в настоящий момент на всей территории ЗАО "Искрателеком" обслуживает своих абонентов под брендом "Seven sky". С целью расширения бизнеса материнской компании Anilora Enterprises ltd., Заявителем приобретаются активы других операторов, в том числе ООО "ГорКом Регион" и ООО "ГорКом Юг-Запад", что приводит к увеличению абонентской базы и территории присутствия первой.

В указанном случае при аффилированности продавца и покупателя, для целей определения налоговой выгоды в составе дохода, значение, имеет период сохранения фактического контроля управления (права пользования и распоряжения) указанными лицам над имуществом до спорной сделки и после нее.

Факт взаимозависимости Заявителя с данными организациями на момент проверки сторонами не оспаривается. Анилора Энтерпрайзес Лимитед является единственным держателем акций (учредителем) ЗАО "Искрателеком" с 2006 года, бенефициарами Анилора Энтерпрайзес Лтд являются: Wintergate Holdings Limited (Кипр), Marcheser Ltd. (Кипр) 46% Wertica Ltd. ("Вертика" ЛТД). Анилора Энтерпрайзес Лимитед является учредителем ООО "ГорКом Регион", ООО "ГорКом Юг-Запад" с 08.05.2014 года, ранее учредителями ООО "ГорКом Регион", ООО "ГорКом Юг-Запад" являлись Компания "Вертика" ЛТД (Wertica Ltd.) (Британские Виргинские Острова,) и Запорожец Алексей Игнатович. Доказательств того, Компания "Вертика" ЛТД (Wertica Ltd.) (Британские Виргинские Острова,) и Запорожец Алексей Игнатович, до и на момент заключения договоров со спорными контрагентами (март-апрель 2014 года) были аффилированы с Wintergate Holdings Limited (Кипр), Marcheser Ltd. (Кипр) и/или их бенефициарами судом не установлено.

В решении указано, что АНИЛОРА ЕНТЕРПРАЙЗЕС ЛИМИТЕД приобрела доли в ООО "ГорКом Регион" и ООО "ГорКом Юг-Запад" в мае 2014 года, что подтверждает взаимозависимость Заявителя с "ООО "ГорКом Регион" и ООО "ГорКом Юг-Запад" после приобретения долей в уставных капиталах последних.

Доказательств того, что ЗАО "Искрателеком" фактически контролировало управление имуществом до спорной сделки, либо ООО "ГорКом Регион" и ООО "ГорКом Юг-Запад" сохранили фактический контроль управления имуществом после нее, налоговым органом не представлено и судом не установлено.

В указанных условия у суда нет достаточных, подтвержденных оснований полагать, что налогоплательщиком спорные операции учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, либо доход от спорных операций получен налогоплательщиком исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды.

В ходе судебного разбирательства, налоговый орган пояснил, что вне зависимости от реальности отношений налогоплательщика со спорными контрагентами, убыток включающий расходы по спорным операциям не могут быть учтены в целях получения налоговой выгоды, т.к. в ходе проверочных мероприятий, не установлено исполнение "ООО "ГорКом Регион" и ООО "ГорКом Юг-Запад" своих налоговых обязанностей в полном объеме, о чем налогоплательщик должен был знать в силу аффилированности с заявителем.

В обоснование чего указал, что согласно данным налогового органа ООО "ГорКом Регион" и ООО "ГорКом Юг-Запад" уплачивали налоги в минимальных размерах, не сопоставимых с оборотами, а из выписок банка усматривается, что сумма денежных средств, поступивших на расчетные счета ООО "ГорКом Регион" и ООО "ГорКом Юг-Запад", практически равна сумме денежных средств, списанной с расчетных счетов.

Так, из анализа дальнейшего движения денежных средств Инспекцией установлено, что с расчетных счетов ООО "ГорКом Регион" денежные средства перечисляются в адрес: ООО "Телеком Актив", ООО "СМУС N 15", ЗАО "БРОДБЭНД", ЗАО "Капстрой Телеком", которые также являются поставщиками ООО "ГорКом Юг-Запад".

Единственным учредителем ООО "Телеком Актив", образовано 29 июля 2011 ликвидировано 19.12.2015., являлось ЗАО "Искрателеком". Доля поступлений от ООО "ГорКом Регион" в адрес ООО "Телеком Актив" составляет 91,4% от всей суммы поступлений на расчетный счет. Доля перечислений ООО "Телеком Актив" в адрес ЗАО "Искрателеком" составляет 92,5 % от всей суммы поступлений на расчетный счет.

Денежные средства, поступающие на расчетный счет ООО "Горком Юг-Запад" от ЗАО "Искрателеком" за товары (работы, оказанные услуги) в тот же или на следующий день перечислялись на оплату кредита и процентов по нему, полученному ООО "Горком Юг-Запад" 23.07.2013 г. и перечисленному на следующий день в полном размере (100 000 000 руб.) на расчетный счет ЗАО "Капстрой Телеком" за приобретение основных средств.

В отношении ЗАО "Капстрой Телеком" Инспекцией установлено, что организация образована 22 июля 2005. ЗАО "Капстрой Телеком" прекратило деятельность в связи с ликвидацией 14.05.2014, генеральный директор с 09.12.2013 по 14.05.2014 Ефремов Р.С., вычеты по НДС ООО "ГорКом Регион" за 1 квартал 2015 года закрыты счетами-фактурами, полученными от ЗАО "Капстрой Телеком", уже не осуществляющим финансово-хозяйственную деятельность.

ООО "СМУС N 15" 22 марта 2012 прекратило деятельность в связи с ликвидацией 08.12.2015. Генеральный директор с 22.03.2012 по 09.12.2014 Логвиненко Сергей Валерьевич, с 09.12.2014 по 08.12.2015 генеральный директор Митрофанов Анатолий Викторович, учитывая последнее, инспекция пришла к выводу,, что ООО "Горком Регион" и ООО "СМУС-15", являясь взаимозависимыми лицами, создавали видимость осуществления финансово-хозяйственной деятельности и использовались ЗАО "Искрателеком" для получения необоснованной налоговой выгоды.

Вместе с тем, как установлено судом, заявителем приобретены не только активы "ООО "ГорКом Регион" и ООО "ГорКом Юг-Запад", но и доли в уставных капиталах данных организаций. Учитывая изложенное, и суд и проверяющие пришли к выводу, что налогоплательщиком фактически приобретены данные организации как предприятие (ст. 559 ГК РФ), по средствам заключения договоров купли-продажи, агентских услуг и т.д., при возникновении правовых последствий вытекающих из таких сделок.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П указано, что налоговое законодательство не использует понятия экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности, закреплённого в статье 8 Конституции Российской Федерации, налогоплательщик осуществляет её самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать её эффективность и целесообразность.

Учитывая, что активы приобретались до покупки долей в уставном капитале, с момента регистрации измени состава учредителей, должник и кредитор по указанным сделкам (кроме приобретения долей в уставных капиталах), совпал. Принимая во внимание, многостадийность процесса налогообложения хозяйственной деятельности налогоплательщиков, анализ выполнения участниками спорных операций своих налоговых обязательств допустим, верен только с учетом выявления размера налоговых обязательств каждого с учетом оснований возникновения (изменения, прекращения), порядка исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов и фактически образовавшейся у него налоговой базы по конкретному налогу.

Для целей налогообложения взаимозависимыми лицами признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Однако инспекция в ходе выездной налоговой проверки, установив факт взаимозависимости ЗАО "Искрателеком" с "ГорКом Юг-Запад", ООО "Горком Регион" и ООО "Телеком Актив" ограничилась констатацией данного факта, не установив совокупность условий, свидетельствующих о согласованных действиях взаимозависимых лиц в целях получения именно необоснованной налоговой выгоды.

В оспариваемом решении отсутствуют ссылки на доказательства нарушения этими организациями налогового законодательства, или на факты, свидетельствующие о том, что они занижали свои налоги. При этом, суд не наделен правом проведения налоговых проверок.

При таких обстоятельствах довод налогового органа о том, что "ООО "ГорКом Регион", ООО "ГорКом Юг-Запад", ООО "Телеком Актив", ЗАО "Капстрой Телеком", ООО "СМУС N 15" НДС и налог на прибыль уплачивали в минимальных размерах имеет предположительный характер, основанный на отсутствии у проверяющих данных, способных подтвердить уплату указанными лицами налогов в полном объеме.

Представленные в суд налоговым органом таблицы достоверно не подтверждают выводов инспекции. Налоговый орган не представил книгу покупок ООО "ГорКом Регион" за 1 кв. 2015 г., в связи с чем, вывод проверяющих о том, что ООО "ГорКом Регион" в 1 кв. 2015 г. отразило счета-фактуры ЗАО "Капстрой Телеком", датированные именно 2015 г, судом не подтвержден. Кроме того, не приведены обоснования того, что Заявитель каким-то образом был связан с ЗАО "Капстрой Телеком" и ООО "СМУС N 15", и мог оказывать влияние на их деятельность.

Если в ходе проведения налоговой проверки, несмотря на сделанные инспекцией выводы о недостоверности представленных налогоплательщиком документов, наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, налоговым органом не доказана нереальность совершенных хозяйственных операций по приобретению и дальнейшему использованию товаров (работ, услуг), реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению, исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам ( Постановление Президиума ВАС РФ N 2341/12 от 03.07.2012 г.).

Учитывая, что налоговый орган претензий к цене спорных сделок не имеет, в настоящем случае, вне зависимости от выводов инспекцией о недостоверности документов, наличии умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности, обоснованность отказа в праве на налоговую выгоду в полном объеме не усматривается.

Принимая во внимание вышеизложенное, инспекцией в нарушение ст. 65, ч.5 ст.200 АПК РФ не представлены доказательства фиктивности сделок и нарушений заявителем налогового законодательства, так как сделки с ООО "ГорКом Регион" и ООО "ГорКом Юг-Запад" заявителем фактически совершались и приобретенное оборудование имеется в наличии на сегодняшний день.

Таким образом, изложенные выше факты, основанные на бухгалтерских регистрах, первичных учетных документах, бухгалтерской и налоговой отчётности, иных документах, полностью опровергают довод ответчика о фиктивности сделок заявителя с ООО "ГорКом Регион" и ООО "ГорКом Юг-Запад".

Утверждение инспекции о том, что совершенные заявителем сделки с ООО "Горком Регион" и ООО "Горком Юг-Запад" привели к получению им убытков в 2014-2015 годах не основано на материалах проверки и противоречит настоящему положению дел. Инспекция не опровергает тот факт, что заявитель вел реальную хозяйственную деятельность в проверяемый период, которая приносила убытки на стадии расширения бизнеса (2011-2015 гг.). В настоящее время заявитель продолжает вести коммерческую деятельность, получает прибыль, с которой в период с 2016 по 2019 годы заявителем платится значительные налоги, а именно только за 2019 год уплачено налогов и сборов на сумму 197 млн. руб. Кроме того, заявитель предоставляет более 200 рабочих мест и выполняет социально значимую функцию.

Согласно представленному заявителем заключению независимого аудитора от 10 марта 2020 года, для определения влияния указанных сделок на финансовый результат ЗАО "Искрателеком" подлежат корректировке как расходы, связанные с ними, так и доходы, которые были получены от новых абонентов, ранее обслуживаемых ООО "ГорКом Регион" и ООО "ГорКом Юг-Запад". Проведя исследование влияния сделок на финансовый результат ЗАО "Искрателеком", независимый аудитор пришел к выводу, что если бы заявитель не совершил эти сделки и не приобрел оборудование и абонентов, то в 2014-2015 годах получил бы больший убыток, а за 2016 г. вместо прибыли 204 183 732 рублей, был бы получен убыток 134 373 724 рублей.

На момент приобретения активов у спорных контрагентов (на март 2014 г.), абонентская база заявителя составляла около 60 тыс. абонентов с выручкой около 40 млн. руб. в месяц, тогда как абонентская база спорных контрагентов была более 80 тыс. абонентов с выручкой около 60 млн. руб. в месяц.

При этом выручка Общества за 4 кв. 2014 г. по сравнению с выручкой за 1 кв. 2014 г. (период до заключения спорных договоров) увеличилась более чем на 165 млн. руб. (с учетом приобретения новых абонентов) и более чем на 178 млн. руб. в 1 кв. 2015 г. (когда были переданы последние абоненты). А рост выручки, полученной в 2015 г., по сравнению с 2014 г., составил более 60%.

(Регистр налогового учета Выручка от реализации услуг по основному виду деятельности 2014-2015 г. (т. 16 л.д. 46-52).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, на момент заключения договоров со спорными контрагентами, ни акционер заявителя, ни сам заявитель не являлись взаимозависимыми с "ООО "ГорКом Регион" и ООО "ГорКом Юг-Запад" и не могли оказать влияние на решения, принятые сторонними организациями - ООО "ГорКом Регион" и ООО "ГорКом Юг-Запад".

В нарушение п.4 статьи 89, п. 3 статьи 100, п. 8 статьи 101, ст. 247, 252, 272, 274 и 286 НК РФ, в оспариваемом решении налогового органа не установлены действительные налоговые обязательства ЗАО "Искрателеком" по налогу на прибыль и НДС за 2014 и 2015 годы.

Инспекция, имея всю необходимую для исчисления налогов информацию, имея возможность определить надлежащие налоговые обязательства заявителя - налогоплательщика, в нарушении требований пункта 3 статьи 100 и пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ не сделала этого, что привело к вынесению необоснованного решения.

При расчете налога на прибыль, в нарушение требований ст. 101 НК РФ, инспекцией не установлены: сумма расходов по спорным сделкам, уменьшивших налогооблагаемую прибыль, указанную в декларации; какая сумма налогооблагаемой прибыль за каждый налоговой период, возникла бы у Истца, если бы не были совершены сделки с ООО "ГорКом Регион" и ООО "ГорКом Юг-Запад"; какую сумма налога на прибыль за каждый налоговой период заявитель должен был бы уплатить.

В оспариваемом решении инспекции указано, что заявитель, в нарушение норм ст. 169, ст. 171, ст. 172 НК РФ, неправомерно заявил налоговые вычеты по НДС по части счетов-фактур ООО "ГорКом Регион" и ООО "ГорКом Юг-Запад", что повлекло неуплату налога за 2014-2015 гг.

Вместе с тем, счета-фактуры, полученные от ООО "ГорКом Регион" и ООО "ГорКом Юг-Запад" соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ. В оспариваемом решении налогового органа не указаны какие-либо недостатки в оформлении счетов-фактур или недостоверности информации в них, нет доказательств, свидетельствующих о том, что НДС по сделкам с ООО "ГорКом Регион" и ООО "ГорКом Юг-Запад" не уплачен участниками по цепочке. При этом, в решении налогового органа приведены данные деклараций по НДС, представленные ООО "ГорКом Регион" и ООО "ГорКом Юг-Запад" в проверяемом периоде, исходя из которых данные организации отражали НДС, начисленный от реализации, в суммах, превышающих налог, по счетам-фактурам, полученным от них заявителем. Кроме того, в решении приведены данные об уплате спорными контрагентами НДС в бюджет. Инспекцией не представлены доказательства того, что операции по начислению НДС по этим счетам-фактурам не отражены в книгах продаж и налоговых декларациях спорных контрагентов. То, что у этих организаций большой процент вычета НДС, не может служить доказательством получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, налоговый орган не доказал, что кто-либо из участников спорных отношений не уплатил НДС - источник для его вычета заявителем.

В соответствии с оспариваемым решением инспекции, налоговым органом часть НДС по операциям с ООО "ГорКом Юг-Запад" в сумме 4 450 461,48 руб. была признана в составе вычетов. Вместе с тем, из оспариваемого решения налогового органа не представляется возможным установить на каком основании инспекция посчитала часть суммы НДС, по полученным от ООО "ГорКом Юг-Запад" активам, подлежащей вычету, а часть нет. Такая методика вынесения решений налоговым органом противоречит положениям ст. 101 НК РФ.

Принимая во внимание вышеизложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу, что решение суда первой инстанции об удовлетворении требования заявителя принято при правильном применении норм материального права, содержащиеся выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции рассмотрены все доводы и доказательства, представленные как заявителем так и ответчиком, и дана им надлежащая законная и обоснованная оценка.

То обстоятельство, что в судебном акте не отражены все имеющиеся в деле доказательства либо доводы участвующих в деле лиц, не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной оценки и проверки (Определения ВС РФ от 05.07.2016 N 306-КГ16-7326, от 06.10.2017 N 305-КГ17-13953).

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.06.2020 по делу N А40-8180/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова